REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000012201302341 01 Procesado: Jesús Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria Procedencia: Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria confirma Aprobado mediante acta Nº 022 de 2019 Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Jesús Emilio Hernández Zarta contra la sentencia del 25 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria y le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Informan las diligencias que Jesús Emilio Hernández Zarta, se sustrajo sin justa causa al cumplimiento de la obligación alimentaria respecto de su hija María Fernanda Hernández Cárdenas1, desde el 23 de febrero de 2009 hasta el 22 de febrero de 2016 (fecha en que se formuló imputación), no obstante haber conciliado la cuota alimentaria ante la Fiscalía 282 Delgada ante los Jueces Penales Municipales, diligencia en la que se había comprometido a cancelar 120.000 pesos mensuales, actualizables con el salario mínimo - y a suministrarle a su hija, por lo menos dos mudas de ropa al año. 1 La víctima fue menor de edad hasta el 28 de diciembre de 2013 (Fl.51) Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 2 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 22 de febrero de 2016, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 12 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá2, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a José Emilio Hernández Zarta como autor del delito de inasistencia alimentaria agravada por cometerse en contra de menor de edad, conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 233 del C.P., cargo que no fue aceptado por el imputado3. 3.2 El 30 de marzo de 2016, la Fiscalía radicó escrito de acusación4, cuya formulación efectuó el 24 de enero5 del 2017 ante el Juez 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita. 3.3 La audiencia preparatoria se adelantó el 15 de junio de 20166, oportunidad en que una vez elevadas las peticiones probatorias de las partes, el juez decretó todas las peticionadas. 3.4 El juicio oral lo realizó el día 07 de diciembre de 20177.
En él, la Fiscalía presentó su teoría del caso mientras la defensa se abstuvo de hacerlo, las partes estipularon plena identidad del procesado, el parentesco entre aquel y la víctima, y diecinueve (19) recibos donde constaban los pagos de la cuota de alimentos que durante algún tiempo había hecho el procesado8. Acto seguido, el despacho escuchó a los testigos de la Fiscalía: María del Carmen Cárdenas Arias (denunciante)9 y Jeisson Andrés Baquero Pérez (Investigador de la SIJIN)10.
Con la práctica de esos testimonios concluyó la etapa probatoria toda vez que, tanto la Fiscalía como la defensa, renunciaron a las demás pruebas decretadas a su favor. 2 Folio 11 carpeta de primera instancia. A partir de Record 00:07:52. CD Audiencia del 22 de febrero de 2016. 3 Record 00:0052. CD audiencia del 22 de febrero de 2016.
Registro 2. 4 Folios 12 al 15 ibídem. 5 Folio 26, ibidem 6 Folios 30-31, ibídem 7 Folios 56-55, ibidem. 8 Folio 56 ibídem. 9 Record 00:27:00 y ss. CD Audiencia del 7 de diciembre de 2017 10 Record 01:11:00 CD Audiencia del 7 de diciembre de 2017. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 3 A continuación, las partes presentaron alegatos de conclusión; al término de sus intervenciones la juez anunció el sentido condenatorio del fallo11, luego de lo cual corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal del que hicieron uso las partes conforme a lo allí previsto12. 3.5 El 25 de octubre de 2018, en audiencia de lectura de fallo de primera instancia el juez emitió la condena anunciada13, contra la que el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro de los 5 días siguientes a la diligencia14, asunto que corresponde a esta Sala resolver.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Por medio de la sentencia del 25 de octubre de 2018, el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a Jesús Emilio Hernández Zarta por el delito de inasistencia alimentaria. Al respecto sostuvo, que de las pruebas practicadas se extrae que el acusado no aportó a su hija María Fernanda Hernández Cárdenas la cuota alimentaria entre el 23 de febrero de 2009 y el 22 de febrero de 2016, a pesar de tener capacidad económica para hacerlo derivada de unos bienes de sus propiedad.
Adujo que tampoco acreditó la defensa la existencia de una justa causa que explicara la omisión de Hernández Zarta de asumir la obligación alimentaria. 4.2. En consecuencia, consideró que Jesús Emilio Hernández Zarta de manera voluntaria y consciente se sustrajo de cumplir con la obligación alimentaria a favor de su hija. Por tanto, lo declaró autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria por el período comprendido entre el 23 de febrero de 2009 y el 22 de febrero de 2016. 4.3.
El juez dosificó la sanción con base en lo previsto en el artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, que contempla en su inciso 2º una pena de prisión de 32 a 72 meses y multa de 11 Record 00:45:27. CD audiencia del 7 de diciembre de 2017. Cuarto registro 12 Record 00:45:46 y ss. Audiencia del 7 de diciembre de 2017.
Tercer registro. 13 Fls. 59-64. Carpeta de primera instancia. 14 Fls. 77-78. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 4 20 a 37.5 SMLMV. Luego de efectuar la división en cuartos a que hace referencia el artículo 61 del Código Penal y ubicarse en el primero de ellos, fijó la pena correspondiente en 32 meses de prisión y multa por el equivalente a 21 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. 4.4 En cuanto a la concesión del subrogados o sustitutos de la pena intramural, el a quo negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición del artículo 193 numeral 6º de la Ley 1098 de 2006 en atención a que no fue acreditada la indemnización integral de la víctima.
De otro lado, en relación con la prisión domiciliaria halló satisfechos los requisitos legales, por lo que concedió ese mecanismo como sustitutivo de la prisión intramural.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión condenatoria, el defensor15 solicitó revocar el fallo de primera instancia para en su lugar proferir sentencia de carácter absolutorio, tras considerar que la Fiscalía no demostró uno de los elementos estructurales del tipo penal de inasistencia alimentaria: la capacidad económica del procesado, toda vez que las pruebas utilizadas para acreditar esa situación son inidóneas.
Al efecto, indicó, no se aportó certificación de existencia y representación legal de la supuesta fábrica de tamales de la que sería propietario Jesús Emilio Hernández Zarta, sin que, en su sentir, baste para dar por cierta la propiedad el simple dicho de la denunciante María del Carmen Cárdenas; menos cuando ella afirmó que lo acompañaba a entregar pedidos, pero no supo dar razón del domicilio de la empresa, lo que carece de sentido lógico. 15 Folios 77-78.
Carpeta de primera instancia. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 5 Aunado a lo anterior, consideró que no se aportó al proceso documento idóneo para probar que Jesús Emilio Hernández Zarta tiene bienes de fortuna, puesto que no advierte la presencia de los certificados de libertad y tradición del inmueble y de dos vehículos automotores a los que hizo referencia la Fiscalía como de propiedad del mencionado.
Resaltó que la afiliación a la seguridad social de su prohijado es como beneficiario, no como aportante y que dentro de las estipulaciones acordadas con la Fiscalía están 16 recibos de pago que suman $2.640.000 aportados como cuota alimentaria por Hernández Zarta dentro del período en que se dice desconoció la obligación alimentaria en favor de su hija. 5.2 Estimó que la temporalidad del delito de inasistencia alimentaria iría solo hasta el 28 de diciembre de 2013 (fecha en que la hija del procesado cumplió la mayoría de edad), pues la señora María del Carmen Cárdenas Arias quien presentó denuncia penal por inasistencia alimentaria dentro del período comprendido entre febrero de 2009 y febrero de 2016, no estaría legitimada para denunciar por su hija después del momento en que ésta cumplió los 18 años. 5.3.
Finalmente, señaló que Jesús Emilio Hernández Zarta cuenta con más de 64 años de edad, que sufre graves quebrantos de salud y que vive de la caridad de sus otros hijos, quienes lo tienen afiliado a la seguridad social pues no posee recursos para subsistir.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir los recursos de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico se contrae a determinar si a través de las pruebas practicadas en juicio oral, José Emilio Hernández Zarta se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria que le asiste respecto de su hija Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 6 María Fernanda Hernández Cárdenas. 6.3.
Aclaración previa La Sala se ocupará, antes de entrar a resolver el fondo del asunto, del cuestionamiento elevado por el defensor acerca de la legitimidad de la denuncia que dio origen al proceso penal. La inconformidad la hace consistir en que al señor Jesús Emilio Hernández Zarta, con base en la denuncia instaurada por María del Carmen Cárdenas Arias (mamá de la víctima), se le imputó la comision del delito de inasistencia alimentaria dentro del lapso comprendido entre el 23 de febrero de 2009 y el 22 de febrero de 2016 (fecha de la imputación).
No obstante, el 28 de diciembre de 2013 la víctima cumplió la mayoría de edad, razón por la cual considera que solo hasta ese momento la denuncia presentada por su progenitora conservó su legitimidad, porque a partir de allí correspondería a la víctima denunciar. Al respecto, basta decir que la denuncia fue presentada el 16 de abril de 201316, fecha para la cual la víctima aún era menor de edad pues nació el 28 de diciembre de 1995, por lo tanto, su progenitora estaba facultada para ejercer su representación legal ante la justicia. Sumado a ello, es menester recordar que la Ley 1542 de 2012 (vigente desde antes de la presentación de la denuncia) suprimió la inasistencia alimentaria como un delito querellable17, de manera que al ser una conducta punible de investigación oficiosa, independientemente que en el trascurso de la indagación la víctima haya cumplido la mayoría de edad, era suficiente la denuncia con antelación instaurada por su progenitora para que la Fiscalía ejercitara la acción penal e imputara la inasistencia alimentaria, incluso, por períodos en que la víctima ya era mayor de edad, como en efecto ocurrió. 16 Fl.14 carpeta de primera instancia 17 Artículo 1º.
Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal.
Artículo 2°. Suprímanse del numeral 2, del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamiliar ( C P. artículo 229); e inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233). Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 7 De modo que no prospera la censura elevada por el apelante sobre este aspecto. 6.4.
El delito de inasistencia alimentaria y el conocimiento necesario para condenar 6.4.1 Cabe recordar primeramente los elemetos que configuran el delito de inasistencia alimentaria. Al respecto la Corte Suprema de Justicia tiene dicho lo siguiente: “Este punible, según la jurisprudencia de la Sala, tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado; la sustracción total o parcial de la obligación; y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique.
En nuestro sistema penal, esta conducta se ha distinguido como de peligro, de ejecución permanente y de tracto sucesivo18. Respecto de lo primero, tanto la Corte Constitucional como esta Sala han detallado que «La conducta descrita […] es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido19».
En lo segundo, se ha precisado que su consumación comienza «desde que el alimentante deja de satisfacer la carga legal de suministrar alimentos o de proveer lo necesario para el sostenimiento integral del alimentado»20 y «perdura en el tiempo hasta el último acto consumativo o hasta que se formule la imputación del cargo, salvo que materialmente la obligación alimentaria termine con antelación»21, por lo que, durante el lapso que el alimentante evada la obligación, el punible de inasistencia alimentaria se está cometiendo22”23. 6.4.2 Tambien es importante resaltar que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem24, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, 18 Cfr. CSJ. AP. del 28 de marzo de 2012, Rad. 38094;
AP. del 28 de agosto de 2013, Rad. 41634; AP. del 11 de septiembre de 2013, Rad. 41584; entre otras. 19 Cfr. SCC. C-237 de 1997. 20 Cfr. CSJ. AP. del 15 de septiembre de 2010, Rad. 33887. 21 Cfr. CSJ. AP. del 30 de agosto de 2017, Rad. 50842. 22 Cfr. SCC. C-502 de 1992. 23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 2017.
Rad 44758. 24 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 8 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 25 De ahí que en el marco del principio adversarial, la Sala se ocupará de analizar si las pruebas practicadas en el juicio oral tienen la capacidad persuasoria para demostrar, más allá de duda razonable, que el implicado incurrió en el delito de inasistencia alimentaria, partiendo del supuesto de que la “justa causa” alegada por la defensa como motivo de incumplimiento específicamente en este delito, forma parte del tipo, como un ingrediente normativo indispensable para la adecuación de la conducta.
En estos términos lo indicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia 21.023 del 19 de enero de 2006: “6. Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la "justa causa", sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad.” Del caso concreto 6.5 Para abordar el asunto, conviene primero recordar la teoría del caso de la Fiscalía, las pruebas utilizadas para soportarla y la conclusión a la que llegó el a quo tras el correspondiente análisis probatorio. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso No 28432, 5 de diciembre de 2007.
Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 9 6.5.1. Pues bien, la Fiscalía como respaldo de su teoría del caso, llevó a juicio a la señora María del Carmen Cárdenas Arias26 (madre de la afectada y denunciante), quien fue clara al indicar que dentro del período comprendido entre el 23 de febrero de 2009 y el 22 de febrero de 2016 el procesado se sustrajo de su obligación alimentaria para con su hija, pues no colaboraba con los gastos de educación, recreación y manutención de ésta.
Así mismo, refirió que Hernández Zarta es dueño de una fábrica de tamales, lo cual le consta porque ella misma lo acompañó a llevar varios pedidos y también lo ha visto en una motocicleta varias veces, de donde dedujo que él es su propietario27. Igualmente sostuvo la declarante que el procesado incumplió con la entrega de dos mudas de ropa a las que se había comprometido en una conciliación suscrita el 23 de febrero de 2009 y que los pagos mensuales que también se habían pactado allí solo los hacía de manera esporádica.
Aunado a lo anterior, por medio del testigo de acreditación Jeisson Andrés Baquero Pérez28, la Fiscalía introdujo al proceso: (i) Certificación catastral del 26 de marzo de 2015, donde aparece Jesús Emilio Hernández Zarta portador de la cédula de ciudadanía 5.983.786 como propietario del inmueble ubicado en la Calle 68 SUR 64-46 con matrícula inmobiliaria 050S0000000029.
(ii) certificado de consulta en el Registro Único Nacional de Tránsito – RUNT, en el que consta que Jesús Emilio Hernández Sarta es propietario de dos vehículos automotores: Un automóvil DODGE con placas AD8588 y una camioneta 0AI80730. (iii) Consulta RUAF, fechada 20 de enero de 2015, donde está el histórico de afiliaciones a la protección social del procesado31.
(iv) Consulta de afiliaciones a salud, pensiones, riesgos laborales, caja de compensación familiar y cesantías, con fecha de corte 23 de octubre de 201532. 6.5.2 Con tales pruebas, el a quo encontró demostrado tanto el incumplimiento de la obligación alimentaria de Hernández Zarta respecto de su hija María Fernanda Hernández Cárdenas, como la capacidad 26 Record 1:13:56 de la audiencia del 7 de diciembre de 2017. 27 Record 00:34:54 de la audiencia del 7 de diciembre de 2017 28 A partir de Record 01:11:00.
CD audiencia del 7 de diciembre de 2017. Cuarto registro. 29 Folio 40 carpeta de primera instancia. 30 Folios 37-38 idem 31 Folio 39 idem 32 Fl.36 ídem Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 10 económica de aquel derivada de su propiedad sobre los vehículos ralacionados a su nombre en el RUNT y sobre una casa que figura suya en una certificación catastral; en consecuencia, dio por probada la sustracción injustificada de la obligación mencionada. 6.6 Claro lo anterior, en tanto es lo que encuentra igualmente acreditado la Sala, corresponde ahora distinguir los hechos que no son objeto de controversia de los que sí lo son, con el fin de delimitar el estudio que emprenderá este Tribunal. 6.6.1 La defensa no discute la calificación jurídica impartida a la conducta punible, esto es, inasistencia alimentaria; pues parte de la aceptación implícita de que si la persona obligada no cumple el mandato legal de suministrar alimentos integrales a sus hijos, tal comportamiento compagina con aquella descripción típica objetiva, salvo que obre justa causa.
Tampoco controvierte la relación de consanguinidad existente entre Jesús Emilio Hernández Zarta y su hija María Fernanda Hernández Cárdenas (menor de edad durante buena parte del período de incumplimiento de la obligación alimentaria), nacida en Bogotá, el 28 de diciembre de 1995, como consta en Registro Civil de Nacimiento con indicativo serial 27285827, ya que ese asunto fue materia de estipulación probatoria.33 Así mismo, no es objeto de discusión que el procesado pagó la cuota alimentaria durante algunos meses de 2011 y 2012 como lo demuestran 1934 recibos de pago estipulados por la Fiscalía y la defensa, por valor de $2.520.000. 6.6.2 En cambio, el impugnante se concentra en refutar la existencia de capacidad económica, como argumento de la primera instancia para emitir sentencia condenatoria; dado que considera las pruebas practicadas en juicio inidóneas para colegir, como lo hizo la primera instancia, que el señor Hernández Zarta tenía capacidad económica.
Adicionalmente, esgrime que su defendido vive de la caridad de otros hijos y está afiliado al sistema de seguridad social como beneficiario.Es decir, está alegando que 33 Folios 51-52 carpeta de primera instancia. 34 Folios 41 a 45. Carpeta de primera instancia Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 11 media justa causa (incapacidad económica) para el incumplimiento de la obligación alimentaria. 6.7 Teniendo en cuenta la inconformidad elevada por el recurrente y los elementos constitutivos del delito de inasistencia alimentaria, pasa la Sala a analizar la pruebas obrantes en el plenario para determinar si las conclusiones del a quo que dieron lugar a la emisión de una sentencia condenatoria contra el encartado, se encuentran ajustadas a derecho o si por el contrario está demostrada la existencia de una justificación para que el alimentante se sustrajera de su obligación alimentaria para con su hija. 6.7.1 Al efecto, tenemos que el primero de los requisitos para predicar la ocurrencia del delito de inasistencia alimentaria es el vínculo de parentesco entre el procesado y la víctima, el cual se encuentra demostrado toda vez que ese aspecto fue objeto de estipulación como ya se anunció antes35. 6.7.2.
En relación con la sustracción al deber alimentario por parte del condenado, la señora María del Carmen Cárdenas Arias reconoció que Hernández Zarta no ha cumplido con los deberes que le asisten con su hija María Fernanda Hernández Cárdenas,36 nacida el 28 de octubre de 1995,37 durante el período imputado por la Fiscalía (23 de febrero de 2009 a 22 de febrero de 2016); dicho incumplimiento se ha dado pese a que el 23 de febrero de 2009, llegaron a un acuerdo conciliatorio en la Fiscalía 282 Delegada ante los Jueces Penales Municipales (documento introducido al juicio a través del testimonio de María del Carmen Cárdenas38), donde el implicado se comprometió a pagar la suma de $120.000 “los días 5 de cada mes”39y a darle a la hija dos mudas de ropa completas al año en los meses de junio y diciembre40.
La declarante afirmó que las mudas de ropa nunca fueron entregadas y que la cuota mensual solo se cumplió esporádicamente41. Así mismo aseveró que cumplida la mayoria de edad, la víctima comenzó a estudiar en la Universidad Nacional. 35 Folios 51-52. Carpeta de primera instancia. 36. Record 00:57:58. CD Audiencia del 7 de diciembre de 2017. 37 Folio 51 de la carpeta de primera instancia. 38 Folio 46-47.
Ídem 39 Folio 47. Carpeta de primera instancia 40 Idem. 41 Record 00:42:44. CD audiencia del 7 de diciembre de 2017. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 12 Ese testimonio es creíble porque la defensa no lo desestimó a través del contrainterrogatorio ni logró por intermedio de sus conclusiones que se le diera una apreciación distinta, pues no demostró la presencia de alguna de las circunstancias a que alude el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal, que establece los eventos en que la credibilidad del testigo resulta cuestionada.
Además, los recibos de pago que las partes estipularon como hechos probados, evidencian que efectivamente el señor Hernández Zarta solo cumplía esporádicamente con la cuota alimentaria acordada, como lo afirmó la denunciante, puesto que aquellos documentos solo dan cuenta de dineros cancelados por concepto de la cuota alimentaria en algunos meses de 2011 y un par de meses de 201242, sin que haya noticia de pago alguno por el resto del período atribuido al procesado, pese a que la cuota fue fijada desde 2009.
Entonces, de aquel testimonio y de los mencionados documentos se colige, sin duda, el incumplimiento de la obligación alimentaria, ya que Hernández Zarta no contribuyó con la manutención de su hija más allá de unos abonos esporádicos insuficientes para predicar la atipicidad de la conducta, pues la sustracción, así sea parcial, de la obligación alimentaria también es constitutiva del reato de inasistencia alimentaria como quedó claro de la jurisprudencia antes transcrita. 6.7.3 Sobre la capacidad de pago del encartado tenemos lo siguiente: 6.7.3.1 La señora María del Carmen Cárdenas Arias afirmó que aquel es dueño de una fábrica de tamales o por lo menos lo era durante el período en que se sustrajo de la obligación alimentaria (febrero de 2009 a febrero de 2016); información que dedujo porque supo que personas conocidas y algunos familiares le han pedido tamales y el propio procesado se los ha llevado43.
Además, refirió que en algún tiempo, cuando ellos aún tenían una relación (es decir, para el año 2005) ella misma lo acompañaba a entregar pedidos de tamales.44 No obstante, la declarante indicó desconocer la ubicación de la fábrica de tamales45. 42 Folios 41-45. Carpeta de primera instancia. 43 Record 00:30:07. Cd audiencia del 7 de diciembre de 2017.
Cuarto registro. 44 Record 00:29:10 a 00:29:52. Cd audiencia del 7 de diciembre de 2017. Cuarto registro. 45 Record 00:30:28. Ídem Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 13 También refirió la deponente que avistó varias veces (al menos unas 10) al procesado en una motocicleta repartiendo tamales46, de donde infirió que él es propietario de la moto.
En relación con idéntico tópico, las documentales introducidas al juicio dan cuenta de que el señor Hernández Zarta figura como propietario de un inmueble con matrícula 050S0000000047 y de dos automotores con placas AD8588 y OAI80748. Sin embargo, el recurrente afirma la falta de idoneidad de esas pruebas para acreditar la capacidad de pago de Hernández Zarta, porque considera (i) que la propiedad sobre una empresa debe probarse a través del certificado de existencia y representación legal, y (ii) que el dominio sobre bienes inmuebles y vehículos automotores debe acreditarse a través del certificado de libertad y tradición de tales bienes 6.7.3.2 Para la Sala, la inconformidad planteada desconoce el principio de libertad probatoria porque el impugnante supone que determinados hechos solo pueden ser probados a través de ciertos medios probatorios, lo cual contraría lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 90649.
Es importante recordar dicho por la jurisprudencia sobre el mencionado principio: “Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.”50 46 Record 00:57:21 ídem 47 Folio 40 carpeta de primera instancia 48 Folios 38-39 ídem 49 ARTÍCULO 373.
LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. 50 Corte suprema de justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 4 de abril de 2018, Rad. 51350. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 14 Siendo así, la propiedad sobre una empresa y sobre bienes inmuebles o vehículos automotores podía ser probada por cual quiera de los medios legales estatuidos. 6.7.3.3 No obstante lo anterior, esta Colegiatura considera le asiste razón al defensor en lo atinente a la ausencia de prueba documental indicativa de que el señor Hernández Zarta es propietario de una fábrica de tamales; pero no porque se extrañe el certificado de existencia y representación legal de la empresa – pues como ya se dijo no hay tarifa legal que obligue a acreditar por un medio de prueba específico tal circunstancia - ni tampoco, porque la testigo que así lo aseguró no sea creíble, sino porque el razonamiento que ésta utilizó para arribar a esa conclusión es insuficiente, toda vez que el hecho de que alguien reparta tamales no indica necesariamente que tiene una fábrica y mucho menos que es propietario de la misma.
Adicionalmente, la propia deponente manifestó no conocer la fábrica de tamales; también se advierte que la fecha en la cual aseguró haber acompañado ella misma al procesado a entregar pedidos (2005)51, es bastante anterior al período imputado por la Fiscalía (2009-2016), de manera que no puede dar cuenta de la real existencia de la fábrica y mucho menos del dominio del procesado sobre la misma para el tiempo que nos ocupa. 6.7.3.4 La supuesta propiedad del procesado sobre una motocicleta comparte lo expuesto acerca de la fábrica de tamales, pues la testigo dedujo tal circunstancia del hecho de avistarlo en varias oportunidades en ese vehículo, situación que no es indicativa de que sea su propietario porque igualmente podría afirmarse que la usaba a título precario, sin que pueda darse preponderancia a una u otra deducción. 6.7.3.5 Tampoco puede darse por probada la propiedad del procesado sobre los vehículos automotores con placas OAI807 y AD8588 que aparecen a su nombre en los certificados de consulta del RUNT52, pero al igual que en el asunto de la fábrica de tamales, esa conclusión no es fruto de la ausencia de un medio probatorio específico (certificado de libertad y tradición) con el que debiera demostrarse el dominio sobre esos bienes. 51 Record 00:029:46.
CD audiencia del 7 de diciembre de 2017. Cuarto registro 52 Folio 37-38 carpeta de primera instancia. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 15 Lo que ocurre es que la consulta RUNT aportada al proceso no contiene información acerca de cuándo adquirió Hernández Zarta esos vehículos, ni de la fecha en que se hizo la consulta53, lo que impide determinar si los tuvo en su poder durante el período de incumplimiento de la obligación alimentaria o si dispuso de ellos mucho antes.
Esa indeterminación se ve reforzada por el hecho de que la declarante al ser preguntada sobre el conocimiento de bienes del procesado no hizo mención a ninguno de esos vehículos54. Entonces no puede darse por probado el dominio del procesado sobre los automotores ya relacionados, a pesar de esa prueba documental sumaria. 6.7.3.6 Distinto es el asunto de la certificación catastral en la que aparece Hernández Zarta como propietario de un inmueble residencial ubicado en la calle 68SUR No.64-46 con matrícula inmobiliaria 050S0000000055; anticipa la Sala que efectivamente dicha certificación es suficiente para demostrar la propiedad del procesado sobre ese bien, por las razones que pasan a explicarse.
Obsérvese que conforme la Resolución 070 de 2010, el registro catastral tiene por objeto “lograr la correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica” de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado o a los particulares (art.1). Sobre la dimensión jurídica de ese registro la mencionada normatividad en su artículo 4º señala: “El aspecto jurídico consiste en indicar y anotar en los documentos catastrales la relación entre el sujeto activo del derecho, o sea el propietario o poseedor, y el objeto o bien inmueble, mediante la identificación ciudadana o tributaria del propietario o poseedor, y de la escritura y registro o matrícula inmobiliaria del predio respectivo.” Quiere decir lo anterior que las certificaciones catastrales dan cuenta de la relación existente entre una persona y un inmueble debidamente identificado, es decir que evidencian quién es el titular activo del derecho de dominio.
No obstante, si bien la propia Resolución 070 de 2010 (Art.42) advierte que la inscripción en el catastro no constituye título de dominio, ello lo único que significa es que ese simple acto no es el que engendra el derecho real, 53 Ídem 54 Record 00:55.00 CD. Audiencia del 7 de diciembre de 2017. Cuarto registro. 55 Folio 40. Carpeta de primera instancia. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 16 lo que es completamente distinto a afirmar que con la certificación catastral no pueda probarse la propiedad o que los datos allí consignados no sean fidedignos, pues conforme las normas precitadas, resulta evidente que ese documento informa el estado jurídico del inmueble, esto es, revela el sujeto activo de los derechos sobre el bien, de ahí que su aptitud probatoria para inferir el dominio sea clara.
De manera que no hay razón para desechar el contenido de la certificación catastral que nos ocupa, por el contrario, para esta Colegiatura ese documento acredita la propiedad de Jesús Emilio Hernández Zarta sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 050S00000000 cuya dirección física es Calle 68 A SUR 64-46, tal y como consta en el documento56.
Y es que no puede dejarse de lado que la dirección correspondiente al inmueble que figura a nombre de Hernández Zarta es la misma que él ha indicado, durante las diferentes etapas procesales, corresponde a su lugar de residencia; así se advierte al revisar los registros de audio57. De modo que, aunque habitar en un inmueble no apareja el dominio del mismo, esa situación sumada a la certificación que consigna la existencia de ese derecho real en cabeza del procesado, sí consolida la inferencia ya anunciada acerca de la propiedad de Jesús Emilio Hernández Zarta sobre el inmueble ubicado en la calle 68 SUR No.64-46 en el que reside.
Ahora, si bien es cierto la certificación catastral no dice desde cuándo el señor Jesús Emilio Hernández Zarta es titular del derecho de dominio sobre el bien inmueble señalado, de su fecha de expedición, 26 de marzo de 2015,58 se extrae que por lo menos para esa calenda el bien estaba en su patrimonio; es decir que, dentro del período de incumplimiento de la obligación alimentaria (23 febrero de 2009 a 22 de febrero de 2016), o adquirió o ya detentaba ese inmueble sobre el cual pudo realizar diversos negocios jurídicos a efectos de derivar los recursos necesarios para satisfacer la obligación que venía incumpliendo y para continuar el pago cumplido de las cuotas alimentarias venideras. 6.7.3.7 Pues bien, probada la propiedad de Hernández Zarta sobre el bien 56 Fl.40 carpeta de primera instancia 57 Record 00:04:03.
CD audiencia del 23 de febrero de 2016; Record 00:03:16. CD audiencia del 24 de enero de 2017; Record 00:02:49. CD audiencia del 15 de junio de 2017; Record 00:01:48. Cd audiencia del 7 de diciembre de 2017, tercer registro. 58 Ídem Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 17 inmueble ya relacionado, corresponde ahora determinar si ello por sí solo es indicativo de capacidad económica.
Al respecto, debe recordar el Tribunal que la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: Para que se configure la injusta causa para proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria, sino capacidad económica, que la tiene todo aquél dueño de bienes inmuebles. En ese entendido, si la Fiscalía acredita que el procesado, por una parte, se ha sustraído total o parcialmente a la obligación de proporcionar alimentos a quien por ley los debe; y por otra, que es titular del derecho de dominio de bienes inmuebles de los cuales no dispone para obtener recursos que le permitan sufragar sus deudas alimentarias, están dados los supuestos para afirmar la tipicidad objetiva del delito de inasistencia alimentaria.
Un aserto en esos términos permite afirmar con suficiencia que el sujeto activo de la conducta ha infringido su deber de procurar los medios para cumplir con su obligación, pese a que tiene capacidad económica, derivada de la posibilidad de transformarlos en dinero para ser destinado a pagar las deudas por alimentos.59 Conforme lo anterior, la simple presencia de ese bien inmueble en el patrimonio del alimentante revela capacidad económica, como quiera que ello envuelve la potencialidad de celebrar negocios jurídicos sobre ese activo para derivar recursos económicos y atender la obligación alimentaria.
Máxime cuando el solo valor catastral del inmueble ($44.361.000 para el año 201560) que conforme a las reglas de la experiencia es siempre inferior al valor del mismo en el comercio, supera con creces el total de lo adeudado, que según la denunciante asciende a 25 millones de pesos aproximadamente61. 6.7.3.8 Ante la solidez de la prueba de capacidad económica del señor Jesús Emilio Hernández Zarta, la manera de discurrir de la defensa se torna insuficiente para desvirtuarla.
Pues simplemente se limitó a alegar la falta de idoneidad del medio probatorio, que el procesado vive de la caridad de sus hijos, tiene graves quebrantos de salud y está afiliado a la seguridad social como beneficiario. Planteamientos ya descartados por la Colegiatura porque, frente el primero, recuerda la Sala que no existe tarifa legal que ordene probar 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del30 de mayo de 2018. Rad.47.107 60 Fl.40. carpeta de primera instancia. 61 Record 01:01:59. CD audiencia del 7 de diciembre de 2017. Cuarto registro. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 18 determinados hechos con un medio legal específico. Frente a los demás argumentos, cabe recordar que conforme el pronunciamiento jurisprudencial citado antes, la iliquidez monetaria no justifica el incumplimiento de la obligación alimentaria cuando el alimentante es propietario de un bien del que puede disponer para obtener recursos y no lo hace, como ocurrió en este caso.
En ese orden de ideas, no interesa que el procesado no trabaje o no pueda hacerlo para efectos de dar por probada la capacidad económica cuando tiene un inmueble en su haber, en todo caso, del testimonio de María del Carmen Cárdenas que ya se dijo es creíble, se desprende por lo menos que el encartado sí labora vendiendo o repartiendo tamales y por tanto algún ingreso obtiene por esa actividad, así no esté acreditado que es propietario de la fábrica que los produce, lo que solamente refuerza la conclusión acerca de su capacidad económica.
Hay que puntualizar que si la defensa tenía razones para sostener que lo consignado en el certificado catastral no revelaba la verdadera relación de Hernández Zarta con el inmueble de la calle 68 SUR no. 64-46, ha debido aportar –por los medios legales- los elementos destinados a demostrar dicha situación; sin embargo, no lo hizo. En consecuencia, no existe razón que conduzca a pensar que Jesús Emilio Hernández Zarta estuviese amparado en “justa causa” para desatender la obligación alimentaria que debía a su hija, pues tenía un bien inmueble en su patrimonio del que pudo disponer para atender la obligación alimentaria, pese a lo cual decidió no hacerlo. 6.8 Bajo esas circunstancias, como está probada la sustracción injustificada de la obligación alimentaria por parte de Hernández Zarta, único elemento estructural del delito de inasistencia alimentaria extrañado por el apelante, no queda otro camino que concluir la autoría y responsabilidad de aquel en la conducta punible de que trató el presente proceso penal.
Así las cosas, se impone confirmar la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá contra Jesús Emilio Hernández Zarta por el reato de inasistencia alimentaria. Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 19 En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR, en lo que fue motivo de apelación, la sentencia recurrida de conformidad con lo consignado en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: COMUNICAR a las partes e intervinientes que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones del artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010.
TERCERO: ORDENAR que una vez ejecutoriada la sentencia se remita al Juzgado de origen para los fines procesales subsiguientes. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN MARTHA PATRICIA TRUJILLO QUIROGA Magistrado Magistrada Radicado: 110016000012201302341-01 Procesado: Jesus Emilio Hernández Zarta Delito: Inasistencia alimentaria 20