___________________________________________________________________________________ PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES/ …”si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación…” PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES/Congruencia/ Imputación Fáctica- Imputación Jurídica/ …”La Sala advierte, en ejercicio del control jurisdiccional, que en el escrito que consolidó el acuerdo presentado entre las partes existe congruencia entre la imputación fáctica y la jurídica, pues se corrigió el error en que se incurrió en la imputación respecto de la calificación jurídica atribuida a los hechos endilgados en lo que atañe al delito de concusión, pues en sentir de la Sala lo que evidentemente se presentó fue un cohecho, como finamente lo termina aceptando la fiscalía en el nuevo preacuerdo puesto a nuestra consideración, calificación errada que repercutía sustancialmente en la determinación de los límites punitivos en tanto que este último reato está sancionado con pena más benigna que la de aquel, aspecto que supone superar un eventual quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en referencia al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, como lo destacó la Corte Suprema de Justicia en la providencia en parte transcrita…” PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES/Cohecho Propio/…”En el escrito que contiene el preacuerdo las partes refieren una negociación de carácter ilícito y por eso no se acude a ninguno de los verbos rectores precedentemente estudiados, con excepción de la concreción o solicitud que hizo el funcionario público, que se repite no ocurrió por iniciativa propia sino como un medio para concretar la ilícita negociación suscitada por el particular por interpuesta persona.
Las normas penales no pueden ser analizadas con descontextualización de su teleología, finalidad o contenido, porque reiteramos, lo que se presentó fue una negociación en plano de igualdad que tipifica el cohecho propio y no un delito de concusión en el que se haya creado un temor en el particular, a tal punto que cuando sintió que lo habían defraudado en su negociación fue cuando denunció el ilícito porque “el compromiso era que le entregaba saneada la propiedad”…”En consecuencia entiende la Sala que los hechos atribuidos corresponden en realidad a un delito de cohecho y no a uno de concusión, calificación que en hora buena corrigió la fiscalía y que por tanto supera una eventual vulneración al principio de tipicidad o de estricta jurisdiccionalidad y que implicaba atribuir con menoscabo de los intereses del justiciado un delito más grave1 al que realmente cometió2.
Superada esta falencia se advierte que efectivamente se tipifica un delito de cohecho propio como lo refirió la fiscalía en el acta de preacuerdo presentada a esta colegiatura. Este aspecto hace que en lo referido al delito contra la administración pública, calificado últimamente como cohecho propio no se advierta violación a garantías fundamentales…” 1 El art 404 del C.P. con el incremento del art. 14 de la ley 890 de 2004 establece pena de 96 a 180 meses de prisión. 2 El delito de cohecho propio con el incremento del art. 14 de la ley 890 de 2004 contempla pena de 80 a 144 meses de prisión y el impropio pena de 64 a 126 meses de prisión. Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2 INTERLOCUTORIO 003 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA S A L A P E N A L Radicación: 2019-0713-00 Procesado: William Orlando López Hernández Delito: Cohecho y prevaricato por acción y omisión Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
Aprobado: Acta 10 de enero veintinueve (29) de dos mil veinte (2020), Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968. Tunja, enero veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). Hora: nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.) La Sala de decisión se pronuncia respeto de la legalidad de preacuerdo suscrito entre la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal y el procesado WILLIAM ORLANDO LÓPEZ HERNÁNDEZ, socializado en esta audiencia. Para ello se tendrán en cuenta los siguientes:
ANTECEDENTES Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 3 El preacuerdo refirió los siguientes hechos jurídicamente relevantes: “José Rogelio Nieto Molina, entabló denuncia penal en contra del Dr. William Orlando López Hernández, por su presunta participación en el delito de concusión, fundamentada en los siguientes hechos: Que en el año 2003 adquirió mediante promesa de compraventa el inmueble denominado "tecnocentro", ubicado en la carrera 9 a No. 8-25 de la ciudad de Chiquinquirá, identificado con el folio de matrícula No. 072 - 3056, el cual se encontraba vinculado a un proceso de reivindicatorio (sic) que se adelantaba en el Juzgado primero civil del circuito de Chiquinquirá, bajo el radicado No. 2004 - 0098, situación que desconocía al momento de realizar la negociación. Al enterarse que el inmueble que había adquirido era objeto del proceso, referido con antelación, buscó la ayuda de un amigo suyo de nombre Hugo Borda, de quien pregona laboraba para ese juzgado y le presentó al juez William Orlando López Hernández.
Él le comentó la situación y el proceso que estaba cursando en ese despacho donde los herederos de Carlos Elías Pachón buscaban la entrega del bien que había adquirido por compraventa celebrada con Henry Alberto Pachón, el cual se encontraba en posesión suya, ante lo cual el funcionario judicial, le señaló que le podía colaborar para otorgarle inicialmente la posesión y reconocerlo posteriormente como propietario legítimo del inmueble, gestión para la cual le solicitó la entrega de $60'000,000,ooo.
Aclara que esa reunión se registró en la casa de Hugo Borda, localizada en el barrio Villa Myriam. En los primeros días del mes de diciembre de 2013, previo a que se llevara a cabo la diligencia de entrega del inmueble donde funcionaba el Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 4 tecnocentro, se reunieron con el funcionario judicial en la casa de Hugo Borda para la entrega de ($25'000.000,oo) al servidor público.
Concluida la diligencia de entrega, como a los 20 días, el funcionario judicial lo llamó con el fin que le hiciera entrega de otros ($25'000.000,oo), los cuales fueron entregados en la droguería "farmatodo", ubicada en la 53 con Boyacá. En el mes de abril de 2014, luego que el juez WILLIAN ORLANDO LOPEZ, le reconoció el derecho a conservar el bien le hizo entrega de ($10'000.000,oo).
En el año 2006, fue desalojado del predio por orden del Tribunal Superior de Tunja, hecho que ameritó que le solicitara al juez le aclarara la situación, en razón a que el compromiso era que le entregaba saneada la propiedad, gestión por la cual le había entregado la suma de $60.000.000,oo, solicitándole la devolución del dinero, ante lo cual le consignó $1'500.000,oo a la cuenta de un hijo suyo, sin que hasta la fecha en que impetró la denuncia le haya hecho devolución de la totalidad del dinero recibido”.
Enseguida se refiere al programa metodológico desarrollado que esencialmente se centró en inspeccionar, entre otros, el proceso reivindicatorio 2004-0098 tramitado en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chiquinquirá, que permitió establecer los siguientes hechos: 1.- El 28 de mayo de 2004 Henry Alberto Pachón Castillo representado por abogado presentó demanda ordinaria de pertenencia por prescripción extraordinaria contra la cónyuge supérstite Rosalba Castellanos de Pachón y los herederos Vilma Rocío, María Isabel y Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 5 Carlos Orlando Pachón Castellanos, del causante Carlos Pachón Castillo y demás personas indeterminadas que se creyeran con derecho sobre el inmueble de la carrea 9a. No. 8-47, lote No. 2 de Chiquinquirá, 8-25 de la nueva nomenclatura, para que se declarara que Henry Alberto Pachón Castillo lo había adquirido por prescripción adquisitiva de dominio. 2.- La demanda la admitió el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chiquinquirá en auto del 28 de junio de 2004, ordenando notificar y dar traslado al demandado. 3.- El 31 de diciembre de 2005, José Raúl Bobadilla Rivera, actuando en nombre y representación de Rosalba Castellanos viuda de Pachón, María Isabel Pachón Castellanos, Carlos Orlando Pachón Castellanos y Vilma Rocío Pachón Castellanos, como cónyuge y herederos de Carlos Elías Pachón Castillo - quienes también actuaban en representación del mismo - presentó ante el Juzgado Civil del Circuito de Chiquinquirá demanda ordinaria reivindicatoria de mayor cuantía contra Henry Alberto Pachón Castillo, para que en esencia se declarara (i) que el predio de la Carrea 9a No. 8-47, zona urbana de Chiquinquirá, con certificado de libertad 072-30591, pertenecía en dominio pleno y absoluto a Carlos Elías Pachón Castillo, representado por su cónyuge sobreviviente y sus hijos, antes mencionados y, (ii) que ejecutoriada la sentencia se condenara al demandado Henry Alberto Pachón a restituir dicho inmueble en favor del causante Carlos Elías Pachón Castillo representado por la cónyuge supérstite. 4.- Mediante providencia del 25 de noviembre de 2005 el Juzgado Promiscuo de familia del Circuito de Chiquinquirá admitió la demanda la anterior demanda.
Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 6 5.- En auto del 27 de septiembre de 2006 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chiquinquirá acumuló los procesos antes referidos. 6.- Rituado el proceso acumulado, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chiquinquirá profirió el 22 de septiembre de 2010 sentencia en la que en esencia (i) negó las pretensiones de la demanda ordinaria de pertenencia por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, incoada por Henry Alberto Pachón Castillo;
(ii) declaró que el dominio pleno y absoluto del inmueble pertenece a la sucesión de Carlos Elías Pachón Castillo, (iii) ordenó al demandado restituir a la demandante el predio objeto de la litis, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de la providencia y (iv) condenó al demandado Henry Alberto Pachón Castillo, como poseedor de mala fe, a pagar a favor de la sucesión de Carlos Alberto Pachón Castillo la suma allí consignada, por concepto de frutos civiles percibidos de septiembre de 1999, a la fecha, y (v) también lo condenó en costas. 7.- Apelada la sentencia por el apoderado judicial de Henry Alberto Pachón Castillo, Dr. Ricardo Bolaños Peñaloza, la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 12 de diciembre de 2012 la confirmó, condenó en costas al recurrente y ordenó fijar agencias en derecho.
Esa determinación fue recurrida en casación y la Corte Suprema de justicia declaró desierto el recurso el 19 de febrero de 2014. 8.- El 1º de diciembre de 2013 José Rogelio Nieto Molina, radicó en el Juzgado primero civil del circuito de Chiquinquirá, memorial poder conferido al abogado Nilson Zamir Ángel Mateus con amplias facultades para cumplir su encargo, para que dentro del proceso Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 7 ordinario 2004-0098 lo representara y para que se opusiera en la diligencia de entrega ordenada, como poseedor en nombre propio. 9.- El 13 de diciembre de 2013 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chiquinquirá a cargo del Dr. William Orlando López Hernández, inició la diligencia de entrega, oportunidad en la que José Rogelio Nieto Molina formuló oposición por intermedio de su apoderado, pero el apoderado judicial de Vilma Rocío Pachón Castellanos y de María Isabel Pachón, solicitó su rechazo argumentando que (i) el 13 de mayo de 2008 cuando se practicó diligencia de inspección judicial al inmueble, con intervención de perito, no se mencionó a Rogelio Nieto, ni se hizo constar que éste hubiera manifestado interés en el proceso o reclamado algún derecho sobre el bien.
Además esa diligencia fue atendida personalmente por el demandado Henry Alberto Pachón Castillo como poseedor único del bien, como lo adveró bajo juramento en la demanda de pertenencia, (ii) pidió como pruebas las recaudadas en el proceso y los fallos de primera y segunda instancia que establecían como único propietario del bien al causante, progenitor de sus mandantes, (iii) que en la demanda de pertenencia presentada por Henry Alberto Pachón, alegó posesión del inmueble desde antes del año 2004, de manera que resultaba imposible que dos personas tuvieran posesión simultánea desde el año 2003;
(iii) que el derecho de posesión alegado por un tercero se entendía interrumpido con la inscripción de la demanda del proceso de pertenencia ocurrida el 15 de julio de 2004, según consta en la anotación 7 contenida en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble aportada al inicio de la diligencia, por lo que el opositor no podía alegar posesión con 10 años de antelación, pues ella fue interrumpida 9 años antes;
(iv) en la anotación 8 del certificado de tradición consta el registro de un embargo ordenado en el proceso de Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 8 sucesión de Carlos Elías Pachón Castillo el 27 de septiembre de 2005, comunicada por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá al registrador con oficio 1749 del 23 de septiembre de 2004, que también interrumpía una eventual posesión por parte de Rogelio Nieto Molina, (v) que Luis Carlos Rodríguez estuvo en la diligencia de inspección practicada al inmueble el 13 de mayo de 2009 y se identificó como administrador general del inmueble por mandato de Henry Alberto Pachón Castillo, hecho que le consta a María Isabel y a Carlos Orlando Pachón Castellanos. 10.- El Juez William Orlando López Hernández, admitió la oposición presentada por José Rogelio Nieto Molina sobre todo el inmueble, determinación que contraría manifiestamente las pruebas acopiadas y las que obraban en el proceso, pues se escuchó a Uriel Heredia Casallas, Javier Enrique Forero Lancheros, Rafael Caro Ramos, Mauricio Baquero Castañeda, Gladys Velasco Porras, Edgar Alfonso Peña Buitrago, Luis Francisco Páez Domínguez, Javier Enrique Forero Lancheros Flor Azucena Sánchez Castellanos y Luis Carlos Rodríguez Mejía, pero solo los dos últimos testigos confirmaron el dicho del opositor.
Además en el proceso obraban otros medios de prueba que refutaban contundentemente el dicho del opositor como (i) el acta que documentaba lo ocurrido en la diligencia de inspección practicada al predio litigioso el 13 de mayo de 2008 en la que consta que la diligencia fue atendida por el demandante en pertenencia y demandado en reivindicación Henry Alberto Pachón;
(ii) porque la demanda ordinaria de pertenencia por prescripción extraordinaria se sustentó, entre otros hechos, en que Henry Alberto Pachón ejerció posesión del inmueble desde 1979, 1980 y 1981, lo que indicaba que para el 2004, cuando presentó la demanda, llevaba en posesión ininterrumpida del bien 25 Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 9 años, (iii) El certificado de matrícula mercantil del establecimiento "Tecnocentro" de Chiquinquirá Nº 1659935 en el cual fungía como propietario Henry Alberto Pachón Castillo y (iv) el acta de la diligencia de inspección y sellamiento a la cafetería que funcionaba en el "Tecnocentro” de Chiquinquirá" realizada por la inspectora de policía de Chiquinquirá el 27 de enero de 2006, que documentaba la existencia de la querella entablada ese año contra el poseedor del inmueble Henry Alberto Pachón Castillo, prueba que permitía establecer con claridad que para el 2004, quien poseía el inmueble era éste, posesión que ostentaba aún el 13 de mayo de 2008 cuando se realizó diligencia de inspección al inmueble que éste atendió. Además en el interrogatorio rendido por el opositor José Rogelio Nieto en la diligencia de entrega, aceptó que cuando se hizo la negociación con Henry Alberto Pachón Castillo se le informó sobre la existencia de un proceso en curso del que dependía la legalización de la propiedad, aunque dijo que no conocía detalles del mismo.
Entonces desde el inicio de la negociación supuestamente realizada entre José Rogelio Nieto Molina y Henry Alberto Pachón Castillo, éste supo de la existencia del proceso y que el perfeccionamiento de la venta estaba sujeto a su resultado. Sin embargo aceptó comprar su posesión siendo consciente que alguien más reclamaba derechos sobre el bien.
Este hecho descarta el animus que debe existir en quien detenta la cosa y hace defectuosa la posesión, no apta para el reconocimiento del derecho de oposición. Por tanto la decisión adoptada por el funcionario judicial se opone ostensiblemente a las siguientes normas aplicables al caso, así: (i) el art. 337 del decreto 1400 y 2019 de 1970, modificado por el decreto 2282 de Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 10 1989, que asignaba al juez que conoció el proceso en primera instancia, el deber de efectuar la entrega ordenada en la sentencia de los inmuebles y muebles que puedan ser habidos, si la parte lo solicitaba en los términos allí señalados; (ii) el art. 338 ibídem, que ritúa el trámite a seguir cuando existen oposiciones a la entrega de un bien, porque establecía para el opositor el deber de presentar prueba sumaria que acreditara el ejercicio de actos posesorios sobre el mismo; mandato que debía analizarse sistemáticamente con lo reglado en el art. 762 del código civil que define la posesión, presupuesto que no se actualizaba en el caso en estudio.
Esa norma además establecía como deber del funcionario que dirigía la diligencia, rechazar de plano la oposición a la entrega formulada por aquel contra quien la sentencia produjera efectos, mandato que remitía al art. 332, presupuestos que se actualizaban pues si para el 13 de mayo de 2008 Henry Alberto Pachón Castillo poseía el inmueble, como se acreditó en el acta de la diligencia de inspección al inmueble practicada en esa fecha, y aun aceptando la existencia del contrato de compraventa de posesión suscrito entre Henry Alberto Pachón y Rogelio Nieto, registrado después del registro de la demanda que se produjo el 15 de julio de 2004, entonces la sentencia proferida dentro del proceso, surtía efectos frente a opositor. 11.- Esa determinación fue recurrida en reposición por el apoderado de William Pachón, Dr. Miguel Ángel Chávez García y el abogado Absalón Gómez Rubio, pretendiendo se revocara la determinación adoptada y en su lugar se continuara con la diligencia de entrega del inmueble, exponiendo varias premisas fáticas y jurídicas derivadas de las pruebas incorporadas al proceso, incluso en el mismo acto procesal de entrega.
Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 11 12. El juez primero civil del circuito de Chiquinquirá William Orlando López Hernández aduciendo plena observancia del rito previsto en el art. 338 del C.P.C; que se garantizó los derechos al debido proceso, defensa e igualdad y que la decisión se funda en las pruebas allegadas oportunamente y valoradas en conjunto, negó el recurso interpuesto y dejó al opositor José Rogelio Nieto Molina como secuestre, quien recibió el inmueble en el acto.
En esa determinación el funcionario judicial no respondió debidamente los planteamientos de los recurrentes en reposición, porque los ignoró y en un solo párrafo ratificó que la determinación se ajustada a derecho, incumpliendo los contenidos de los artículos 1°, 2°, 29 y 229 de la Carta Política que consagran, entre otros, el derecho de acceder a la administración de justicia incoando los recursos procesales, para que los sujetos procesales controviertan las determinaciones adoptadas por los funcionarios judiciales.
También el art. 348 del C.P.C., vigente para la época de los hechos, que refiere la procedencia del recurso de reposición frente a las determinaciones allí enlistadas, imponiendo a la parte impugnante la carga de expresar las razones que lo sustentan y el deber al funcionario judicial de responder dichos argumentos. 13. El quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), el Dr. William Orlando López Hernández, juez primero civil del circuito de Chiquinquirá, con auto de sustanciación otorgó el término de 3 días a partir de la notificación a las partes, para que solicitaran las pruebas relacionadas con la oposición, según lo dispuesto por el parágrafo 3° del art. 338 del C.P.C., plazo en el que los abogados Absalón Gómez y Miguel Ángel Chávez García, solicitaron la práctica de abundante Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 12 prueba documental que debía requerirse a varias dependencias públicas y también al opositor José Rogelio Nieto Molina para que aportara el contrato de compraventa de "posesión del inmueble y acciones y posesión" que dijo celebró con Henry Alberto Pachón Castillo por $150'000.000,oo,en agosto de 2003 y los contratos de arrendamiento suscritos con personas que se encontraban en el inmueble al momento de realizar la diligencia, entre otros. 14.- El Juzgado primero civil del circuito el 5 de febrero de dos mil catorce (2014) resolvió las solicitudes probatorias elevadas por los sujetos procesales, decretando la mayoría de las pruebas solicitadas, pero negó, entre otras, el interrogatorio de parte del opositor porque ya había sido practicado en el curso de la diligencia de oposición. 15.- El 13 de marzo de 2014, se libraron parcialmente los oficios para obtener la información requerida por las partes, pero se omitió librar las comunicaciones para que se allegara copia auténtica del proceso ordinario laboral de María Edith Ortega Campos contra Henry Alberto Pachón Castillo y al Juzgado 1° civil municipal de Chiquinquirá para que enviara copia auténtica del proceso de restitución de inmueble arrendado 2006-09-11. 16.-.
Culminado el periodo probatorio, sin recibir respuesta a las comunicaciones antes referidas, el 2 de abril de 2014, el juez primero civil del circuito de Chiquinquirá William Orlando López Hernández, declaró que José Rogelio Nieto Molina tenía derecho a conservar la posesión del bien objeto de la diligencia de entrega practicada dentro del proceso de pertenencia 2004-0098-00; dispuso el levantamiento del secuestro y condenó en costas y perjuicios a quienes resultaron vencidos en el trámite, que se liquidarían según lo dispuesto por el inciso 3º del art. 283 del CGP, Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 13 determinación manifiestamente contraria a derecho, porque desconoce ostensiblemente los medios de conocimiento obrantes en el proceso que acreditaban que para el 2003 el bien era poseído por Henry Alberto Pachón, con desconocimiento de las normas aplicables al caso en concreto, como lo expuso la fiscalía requirente.
En el periodo probatorio del art. 338 del C.P.C. se captaron plurales testimonios que analizados en conjunto permitían concluir la existencia de dos grupos de declarantes: (i) los que negaban la posesión de Rogelio Nieto Molina sobre el inmueble desde el año 2003, incluso algunos que negaban tal condición, como Rafael Caro Ramos, Vilma Rocío Pachón Castellanos, María Edith Ortega Ramos, Jorge Enrique Maldonado Rincón y Duglas Ferney Quintero Sepúlveda y;
(ii) los testimonios de Campo Elías Durán, Edgar Alonso Peña Buitrago y Luis Francisco Páez Domínguez que confirmaban los hechos fundantes de la oposición. Pero también obraba prueba documental que sin duda permitía acreditar que no era cierto que para el año 2003, antes de entablarse la demanda ordinaria de pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio por parte de Henry Alberto Pachón Castillo, el inmueble estuviera en posesión de Rogelio Nieto y por el contrario permitía determinar que la posesión la detentaba Henry Alberto Pachón; como (i) la demanda ordinaria de pertenencia por prescripción extraordinaria impetrada el 28 de mayo de 2004 por Henry Alberto Pachón Castillo contra Rosalba Castellanos de Pachón y otros, que se fundó esencialmente en que el demandante ejerció actos posesorios sobre el inmueble litigioso desde 1979, 1980 y 1981, hasta la fecha de su presentación;
(ii) acta de la diligencia de inspección practicada al inmueble el 13 de mayo de 2008 que no incluye como personas encontradas en el predio al opositor Rogelio Nieto Molina, que acredita que quien atendió la Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 14 diligencia fue Henry Alberto Pachón;
(iii) certificado de la Cámara de Comercio del 30 de enero del 2006, que acredita que Henry Alberto Pachón Castillo es propietario del establecimiento de comercio "tecnocentro de Chiquinquirá", ubicado en la carrera 9a No. 8-25; (iv) certificado de matrícula mercantil expedido por la Cámara de comercio de Tunja el 13 de diciembre de 2013, que acredita que Henry Alberto Pachón es el propietario del establecimiento de comercio "tecnocentro" ubicado en la carrera 9a No. 8-25 de Chiquinquirá;
(v) acta del 27 de enero de 2006 de la diligencia de sellamiento del establecimiento comercial "tecnocentro” de Chiquinquirá, de la Cra 9a No. 8-25, en la que consta que dicha actuación se realizó dentro de la querella entablada por Rosalba Castellanos de Pachón y otros contra Henry Alberto Pachón Castillo, de la que se infiere que para esa época éste era el poseedor del inmueble;
(vi) folio de matrícula inmobiliaria 072-30591 del 19 de julio de 2004, que acredita que el 15 de julio de 2004 había sido inscrita la demanda civil sobre cuerpo cierto (ordinario de pertenencia) instaurada por Henry Alberto Pachón Castillo contra Rosalba Castillo de Pachón y otros. 17.- El 9 de abril de 2014, el Dr. Miguel Ángel Chávez, apoderado de Vilma Pachón de Castellanos, interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación contra la providencia del 2 de abril de 2014, argumentando que el juzgador ignoró premisas de orden fáctico y jurídico en la decisión del 23 de abril de 2014 en la que negó el recurso de reposición interpuesto contra esa determinación, con fundamento en las siguientes premisas referidas a aspectos procesales, así: (i) el recurso de reposición se instituyó para que el mismo funcionario restableciera la normalidad jurídica cuando incurre en error;
(ii) que la decisión adoptada se había soportado en disposiciones constitucionales y Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 15 legales aplicables al caso, así como a conceptos doctrinarios y a las citas jurisprudenciales expuestas; (iii) que la apreciación de las pruebas debía realizarse en conjunto;
(iv) que en estos casos no se requería acreditar posesión ininterrumpida; (v) la buena fe posesoria no está desterrada del ordenamiento jurídico y por ende no se podía atribuir al opositor posesión de mala fe si no está probada en el proceso; (vi) la controversia que se suscita con ocasión de la diligencia de entrega ordenada en la sentencia, no tiene nada que ver con la propiedad del bien, sino con la posesión del mismo, que estaba acreditada;
(vii) la sentencia proferida en el proceso no surte efectos hacia el pasado, estos es para el 2003, fecha en la que se afirma bajo juramento que el opositor adquirió la posesión, hecho no desvirtuado; (viii) En el trámite de oposición no hay lugar a declarar cerrado el debate probatorio y menos aún término para alegaciones de las partes;
(ix) las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, afirmación que respalda con citas jurisprudenciales; (x) el reproche formulado contra la decisión, presentaba evidentes fallas argumentativas. Sin mencionar los alegatos presentados por las partes, el 23 de abril de 2014 el entonces juez negó el recurso de reposición interpuesto contra la decisión del 3 de abril de 2014 y concedió el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Distrito judicial - Sala Civil Familia de Tunja.
Indica que a cargo del apelante debe compulsarse copia de la sentencia de primera instancia del 22 de septiembre de 2010 y la de segunda instancia de 12 de diciembre de 2012, así como de la actuación surtida en el trámite especial, determinación que revela otra omisión más en que incurrió el funcionario judicial para ofrecer debida respuesta a los argumentos de los recurrentes pues sólo plasmó algunas consideraciones Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 16 de carácter procesal, desconociendo totalmente los juiciosos argumentos expuestos por el recurrente en reposición. La fiscalía realizó la siguiente: ADECUACIÓN JURÍDICA 1.- El delito de cohecho propio del art. 405, modificado por el art. 14 de la ley 890 de 2004 se actualiza porque el entonces juez William Orlando López se reunió con Rogelio Nieto y Hugo Borda, por iniciativa de los dos últimos, y Rogelio Nieto le comentó al funcionario judicial el interés que tenía en salir favorecido en la oposición que formularía en la diligencia de entrega del inmueble en el proceso de pertenencia por prescripción extraordinaria al que se acumuló el proceso reivindicatorio como se refirió referidos en precedencia, que culminó cuando el funcionario judicial acordó favorecer los intereses de Rogelio Nieto en el trámite procesal a cambio de que se le trasfiriera a su favor y también de Hugo Borda Borda $60'000.000,000,00, como aconteció. 2.
Dos delitos de Prevaricato por acción del art. 413„ modificado por el art. 14 de la ley 890 de 2004, actualizados cuando el entonces Juez primero civil del circuito de Chiquinquirá William Orlando López profirió la decisión del 13 de diciembre de 2013 en la diligencia de entrega del inmueble objeto del proceso posesorio al que se le acumuló el reivindicatorio y la decisión del 2 de abril de 2014, dentro del incidente promovido para tramitar la oposición formulada por Rogelio Nieto. 3.
Sendos delitos de prevaricato por omisión, del art. 414 de la ley 599 de 2000, modificado por el art. 14 de la ley 890 de 2004 actualizados en el trámite de los recursos de reposición interpuestos por apoderados Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 17 judiciales de quienes fueron favorecidos con la emisión de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chiquinquirá del 22 de septiembre de 2010 en los procesos acumulados referidos; concretamente en la decisión del 13 de diciembre de 2013 que resolvió el recurso de reposición incoado contra de la decisión adoptada en la misma fecha en la diligencia de entrega del inmueble objeto del proceso, que admitió la oposición presentada por Rogelio Nieto Molina y en la decisión del 23 de abril de 2014, que negó el recurso de reposición interpuesto contra la decisión del 2 de abril de 2014 en la que el juez declaró que José Rogelio Nieto Molina, tenía el derecho a conservar la posesión del bien y adoptó otras determinaciones.
Señala la fiscalía requirente que si bien ontológicamente se actualizan, objetiva y subjetivamente los punibles antes referidos, debe considerarse el concepto de unidad de acción, relativo a la conducta única con relevancia jurídico penal, porque bien es cierto que el Dr. William Orlando Hernández ejecutó en el trámite procesal plurales comportamientos activos y omisivos manifiestamente contrarios a derecho, todos estaban atadas por un querer criminal común e inicial consistente en favorecer los intereses de Rogelio Nieto Molina en el trámite de la oposición formulada por éste en el curso de la diligencia de entrega del inmueble objeto del proceso civil, para que lo siguiera detentando.
Adujo que si bien es cierto en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 4 de octubre de 2018 la fiscalía adecuó provisionalmente las conductas conforme a los hechos materia de imputación en los delitos de concusión en concurso real heterogéneo y sucesivo con dos delitos de prevaricato por acción y dos de omisión, sin aludir a la unidad de acción referida a los delitos de prevaricato, tal aspecto puede ser rectificado por la Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 18 fiscalía en cualquier momento especialmente si le limita al procesado la posibilidad de acudir a una forma de terminación anticipada del proceso, acorde con lo expresado por la Corte Suprema de justicia3. Que en consonancia con lo anterior y acorde a la facultad que asiste a la fiscalía para ajustar la calificación jurídica efectuada en la imputación en el acta de preacuerdo, en salvaguarda del principio de legalidad4, dentro de la adecuación jurídica impartida a los hechos materia de juzgamiento se tendrán en cuenta la circunstancias de menor punibilidad, punibilidad del numeral 10 del art. 55 de la ley 599 de 2000 por la carencia de antecedentes penales y la de mayor punibilidad del art. 58 ibídem, numeral 10 por haber obrado en obrar en coparticipación criminal.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Según el artículo 350 del C.P.P., desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido el preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo que conlleve: 1.- Declararse culpable del delito imputado o de uno relacionado con pena 3 CSJ, sentencia del 05 de octubre de 2016, Rad. 45594, Indicó la Corte la facultad que asiste a la fiscalía para corregir los yerros detectados en la formulación de imputación bajo las siguientes premisas: i) La imputación y la acusación constituyen la base del allanamiento a cargos y los acuerdos que se pueden celebrar entre la fiscalía y la defensa, ii) La fiscalía puede corregir los cargos cuando considera que un yerro limita la posibilidad que asiste al procesado de allanarse a una forma de terminación anticipada del proceso iii) Corresponde a la fiscalía aclarar si la modificación corresponde a una corrección en el ejercicio de las funciones reguladas por los arts. 286 y siguientes y 326 y siguientes, o de un beneficio en los términos del art. 348 de la ley 906 de 2004. 4 CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 28 de octubre de 2015, radicado 43436, M.P. Patricia Salazar Cuellar.
Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 19 menor. 2.- Eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico. 3.- Tipificar la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena; 4.- Además se puede pactar la disminución de las consecuencias punitivas y/o el otorgamiento de subrogados penales.
Es evidente que el control de legalidad debe versar sobre los siguientes aspectos: 1.- Concurrencia de evidencia mínima suficiente para llegar al convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del procesado. Por esa razón se exige que la fiscalía soporte el preacuerdo, en el que el procesado acepta en los términos consensuados su responsabilidad, con los elementos materiales probatorios y evidencia física acopiados que conduzcan a desvirtuar la presunción de inocencia y desde luego en los que se cimiente la estructuración de las conductas punibles y la responsabilidad del procesado, de los que oportunamente debe darse traslado a las demás partes e intervinientes en el proceso. 2.- Debe existir consonancia entre los hechos imputados por la fiscalía y su calificación jurídica dentro del acta de preacuerdo.
A este respecto es indispensable el irrestricto respeto a las garantías fundamentales (artículo 6º y 351 inciso cuarto del C.P.P.) que implica el respeto al principio de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos por el artículo 29 de la carta política. Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 20 La Corte Suprema de Justicia respecto del control que ejerce el juez de conocimiento en materia de preacuerdos y el principio de estricta jurisdiccionalidad ha señalado5 lo siguiente: “(…) También fue ratificado de manera más reciente en el fallo C-516 de 2007, cuando dicho tribunal sostuvo que el control que ejerce el funcionario de conocimiento es de carácter eminentemente judicial: “El control sobre los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado o imputado es judicial, debe ser ejercido por el juez de conocimiento, quien verificará si el mismo desconoce o quebranta garantías fundamentales.
Sólo recibirán aprobación y serán vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación (arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°). ”El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5)”6. 3.2.
Ahora bien, respecto de los controles que en particular debe efectuar el funcionario de conocimiento dentro de la verificación de la legalidad del preacuerdo (además de la concurrencia de evidencia mínima suficiente para llegar al 5 SP 931 -2016 (radicado 43,356. M.P. José Leónidas Bustos Martínez, 3 de feb. 2016) 6 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007.
Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 21 convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de imputación, según lo establecen el inciso final del artículo 3277 y el inciso 1º del artículo 3818 de la ley 906 de 2004), tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala se han referido a la debida consonancia que debe haber entre la situación fáctica atribuida por la Fiscalía y la calificación jurídica que de la misma este organismo plasme en el escrito correspondiente.
En efecto, por un lado, la Corte Constitucional, al analizar a la luz de la Carta Política el numeral 2 del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, llegó a la conclusión de que al Fiscal no le está permitido imputar la acción realizada por el procesado de modo que desconozca, desborde o no abarque en estricta correlación todos los aspectos que integran la conducta fáctica achacada: “[…] tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero, de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. ”En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.
Por lo que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que 7 “Artículo 327-. / […] los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. 8 “Artículo 381-.
Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”. Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 22 correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal. ”La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo.
Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”9.
Por otro lado, la Sala, a partir del fallo de fecha 19 de octubre de 200610, ha sostenido una línea jurisprudencial según la cual, tanto en materia de allanamientos como de preacuerdos y negociaciones, el respectivo funcionario judicial deberá verificar que en cada caso se presente una correcta adecuación típica de los hechos: “El descuido […] también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores.
Equivocadamente, algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6 y 351 inciso 4º del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran la de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamenta-les por el artículo 29 de la Carta Política”11.
Dentro de la teoría del garantismo penal, el principio a que se hace mención en la 9 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005. 10 Radicación 25724. 11 Sentencia de 19 de octubre de 2006, radicación 25724. Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 23 citada providencia es el emanado del principio de estricta jurisdiccionalidad de la actuación procesal, que a su vez está en íntima conexión con el de estricta legalidad tanto de los delitos como de las penas.
Acerca de estos principios, la Sala, en pretérita oportunidad12, ha precisado lo siguiente en relación con el contenido mínimo que en materia de imputación debe contener toda acusación o su equivalente: “Según Luigi Ferrajoli, el principio de estricta legalidad, que se encuentra integrado con los axiomas nulla lex poenalis sine necesítate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine indicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione, no sólo está relacionado con una reserva absoluta de la norma penal y su contenido sustancial, sino también “implica todas las demás garantías –de la materialidad de la acción al juicio contradictorio– como otras tantas condiciones de verificabilidad y de verificación, y forma por ello también el presupuesto de la estricta jurisdiccionalidad del sistema”13 (destaca la Sala). ”Cuando la jurisdiccionalidad en estricto sentido se refiere de manera concreta a la garantía nullum iudicium sine accusatione (o, lo que es lo mismo, a “la garantía procesal de una acusación determinada contra el procesado como acto previo y de delimitación del juicio”14 –se subraya), ello implica que en las actuaciones penales la resolución de acusación (o su equivalente) no sólo debe contener, en materia de lenguaje, la misma rigurosidad orientada hacia la definición y delimitación del caso concreto con la que, en un sentido general y abstracto, el legislador denota dentro de las normas jurídico penales las acciones que considera punibles, sino que además “debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin”15. ”En palabras más sencillas, la acusación, para efectos de su verificación y refutación durante la etapa del juicio, debe contener una clara e inequívoca delimitación tanto de los hechos jurídicamente relevantes del caso (imputación 12 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 25513. 13 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pág. 96. 14 Ibídem, pág. 606 15 Ibídem, pág. 606-607 Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 24 fáctica) como de los cargos que en razón de tales acontecimientos se formulan (imputación jurídica) en aras de respetar la estricta legalidad y jurisdiccionalidad del sistema”16. En este orden de ideas, si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación. Como lo ha señalado la Sala en precedencia, el presupuesto de todo preacuerdo “[…] consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica”17 (negrillas en el texto original). 3.3.
Por último, no sobra precisar que la correlación o consonancia que debe predicarse entre la imputación fáctica y la imputación jurídica que figura en el escrito de preacuerdo no es la misma que el funcionario tiene que constatar frente a la intangibilidad de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación de imputación. En efecto, esta Corporación, en pretérita oportunidad, ha señalado que entre el acto de imputación y la acusación debe predicarse una inmutabilidad respecto de las circunstancias fácticas inicialmente atribuidas: 16 Ibídem, pág. 607, citando a Carrara, o. c., tomo II, § 892, pág. 364 17 Sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 27759.
Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 25 “Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. ”Lo anterior no conlleva una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación”18.
En este orden de ideas, para efectos de controlar la legalidad del preacuerdo, el funcionario de conocimiento deberá, en primer lugar, verificar que la situación fáctica referida en el escrito presentado por las partes sea idéntica a los hechos imputados por la Fiscalía en la respectiva audiencia preliminar. Y, a continuación, tendrá que estudiar si dichas circunstancias ostentan una debida consonancia frente a la adecuación típica plasmada en el escrito del preacuerdo, sin perjuicio de que corresponda o no a la calificación jurídica de los hechos atribuida en la formulación de imputación (se destaca).
La Sala advierte, en ejercicio del control jurisdiccional, que en el escrito que consolidó el acuerdo presentado entre las partes existe congruencia entre la imputación fáctica y la jurídica, pues se corrigió el error en que se incurrió en la imputación respecto de la calificación jurídica atribuida a los hechos endilgados en lo que atañe al delito de concusión, pues en sentir de la Sala lo que evidentemente se presentó fue un cohecho, como finamente lo termina aceptando la fiscalía en el nuevo preacuerdo puesto a nuestra consideración, calificación errada que repercutía sustancialmente 18 Sentencia de 28 de noviembre de 2007, radicación 27518.
Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 26 en la determinación de los límites punitivos en tanto que este último reato está sancionado con pena más benigna que la de aquel, aspecto que supone superar un eventual quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en referencia al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, como lo destacó la Corte Suprema de Justicia en la providencia en parte transcrita.
Obsérvese que en los hechos jurídicamente relevantes referidos en el numeral 2.1. las partes aducen que José Rogelio Nieto Molina denunció penalmente al doctor William Orlando López Hernández porque en el año 2003 adquirió mediante promesa de compraventa el inmueble denominado "tecnocentro" ubicado en Chiquinquirá, inmueble vinculado a un proceso reivindicatorio que se adelantaba en el juzgado primero civil del circuito de esa ciudad, situación ignorada cuando realizó la negociación, pero que cuando la conoció "buscó la ayuda de un amigo suyo de nombre Hugo Borda, de quien pregona laboraba para ese juzgado y le presentó al juez William Orlando López Hernández".
Él (refiriéndose al denunciante José Rogelio Nieto Molina) le comentó la situación y el proceso que cursaba en el despacho en el que los herederos de Carlos Elías Pachón pretendían la entrega del bien que había adquirido por compraventa celebrada con Henry Alberto Pachón, que se encontraba en posesión suya, "ante lo cual el funcionario judicial le señaló que le podía colaborar para otorgarle inicialmente la posesión y reconocerlo posteriormente como propietario legítimo del inmueble, gestión para lo cual le solicitó la entrega de $60.000.000.oo” reunión que se realizó en la casa de Hugo Borda en el barrio Villa Miriam.
Después se señala que antes de realizar la diligencia de entrega del inmueble en los primeros días de diciembre de 2003, se reunieron con el Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 27 funcionario judicial en la casa de Hugo Borda para la entrega de 25 millones de pesos al juez y que con posterioridad a la terminación de la diligencia de entrega, como a los 20 días, el funcionario judicial lo llamó para que le entregara otros 25 millones, circunstancia que ocurrió en la droguería "farmatodo" ubicada en la calle 53 con Boyacá, al parecer de la ciudad de Bogotá. Que en abril de 2014, tan pronto el juez William Orlando López le reconoció el derecho a conservar el bien, le entregó los restantes 10 millones de pesos.
Finalmente se advierte que como en el año 2006 fue desalojado del predio por orden del Tribunal Superior de Tunja, le solicitó al juez le aclarara la situación "en razón a que el compromiso era que le entregaba saneada la propiedad, gestión para la cual le había entregado la suma de $60.000.000,00, solicitándole la devolución del dinero, ante lo cual le consignó $1.500.000,00 a la cuenta de un hijo suyo, sin que hasta la fecha en que impetró la denuncia le haya hecho devolución de la totalidad del dinero recibido".
De la narración de los hechos jurídicamente relevantes se advierte sin hesitación alguna, que la iniciativa para buscar al juez provino del particular José Rogelio Nieto Molina, con la intermediación de un amigo suyo de nombre Hugo Borda a quien contactó, porque pregonaba que laboraba para ese juzgado, ciudadano que ciertamente le presentó al juez a quien le solicitó la ayuda para conservar la posesión del bien objeto del litigio, gestión que el juez le dijo podía hacer a cambio de 60 millones de pesos.
Eso significa que la iniciativa para solucionar el problema nació del particular y para ello debía pedir la ayuda del funcionario judicial, razón por la que buscó la intermediación de Borda Borda, porque le creyó que trabajaba para ese juzgado y que conocía al juez, como ocurrió. Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 28 Si bien es cierto el juez le dijo que su gestión costaba 60 millones de pesos, es decir que el funcionario fue quien solicitó el dinero, no lo es menos que esa solicitud fue consecuencia de la negociación que el particular propició y aceptó, porque actuando en un plano de igualdad ambos saldrían beneficiados: el particular porque el juez se comprometió con su ilegal actuar a dejarlo en posesión del inmueble donde funcionaba el tecnocentro e incluso a reconocerle con posterioridad la propiedad y el juez porque a cambio recibiría 60 millones de pesos por su ilícito proceder.
Esto significa que se trató de una negociación propiciada por el particular en la que el juez concretó el valor de su gestión, realizada en un plano de igualdad, en el que el servidor público festinó la administración pública, alejado de la lealtad, probidad, transparencia y honestidad con las que debía cumplir su misión. Por eso el delito de cohecho propio (cometido para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejercer uno contrario a sus deberes oficiales) o el impropio (en el que se realiza un acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones) se comete por activa como por pasiva, justamente porque la relación delictual se desarrolla en un plano de igualdad y los protagonistas son corresponsables.
De otra parte se advierte, que el delito de concusión se tipifica cuando el servidor público, abusando de su cargo o de su función, constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicita. Eso significa, que la relación que se presenta en este comportamiento punible es de una indudable superioridad derivada del abuso del cargo o de la función que tiene el servidor público en relación con el particular, que Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 29 desempeña una posición de sometimiento o de temor, naciendo en su conciencia la creencia fundada que si no accede a lo constreñido, inducido o solicitado por el funcionario judicial, éste estará en capacidad de causarle un mal con el cargo o con la función que desempeña. Por eso este delito lo comete exclusivamente el servidor público, porque el particular actúa bajo insuperable coacción ajena y por consiguiente mal se le podría atribuir alguna responsabilidad por la vía de ser determinador y mucho menos como cómplice.
Se recuerda que constreñir es obligar, compeler por la fuerza a una persona para que haga o ejecute algo. Inducir es provocar indirectamente algo, persuadir para que se realice algo, extraer. Y solicitar es pretender una cosa, pedirla incluso respetuosamente, con diligencia y cuidado. Sin embargo el constreñimiento, la inducción o la solicitud efectuada con flagrante abuso de la función o del cargo que desempeña el funcionario público, debe suscitar en el particular la creencia de que si no accede a lo constreñido, a lo inducido o a lo amablemente solicitado, el remiso se verá ante la posibilidad real, concreta y evidente de ser perjudicado con la investidura o con la función que aquél desempeña. Por eso se dice que "la concusión consiste <<en la extorsión de cualquier cosa por medio de temor injustamente infundido por una potestad o decisión propia o ajena, de manera que la persona aterrorizada no por otra causa sino por sustraerse al mal con que se le amenaza se presta a la indebida prestación de la cosa>>.19 En el escrito que contiene el preacuerdo las partes refieren una negociación de carácter ilícito y por eso no se acude a ninguno de los 19 Aparte tomado del libro delitos contra la administración pública, Edgar Escobar López, segunda edición, librería jurídica Sánchez R. Ltda., página 311.
Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 30 verbos rectores precedentemente estudiados, con excepción de la concreción o solicitud que hizo el funcionario público, que se repite no ocurrió por iniciativa propia sino como un medio para concretar la ilícita negociación suscitada por el particular por interpuesta persona.
Las normas penales no pueden ser analizadas con descontextualización de su teleología, finalidad o contenido, porque reiteramos, lo que se presentó fue una negociación en plano de igualdad que tipifica el cohecho propio y no un delito de concusión en el que se haya creado un temor en el particular, a tal punto que cuando sintió que lo habían defraudado en su negociación fue cuando denunció el ilícito porque “el compromiso era que le entregaba saneada la propiedad”.
En consecuencia entiende la Sala que los hechos atribuidos corresponden en realidad a un delito de cohecho y no a uno de concusión, calificación que en hora buena corrigió la fiscalía y que por tanto supera una eventual vulneración al principio de tipicidad o de estricta jurisdiccionalidad y que implicaba atribuir con menoscabo de los intereses del justiciado un delito más grave20 al que realmente cometió21.
Superada esta falencia se advierte que efectivamente se tipifica un delito de cohecho propio como lo refirió la fiscalía en el acta de preacuerdo presentada a esta colegiatura. Este aspecto hace que en lo referido al delito contra la administración pública, calificado últimamente como cohecho propio no se advierta violación a garantías fundamentales.
Respecto de los delitos de prevaricato por acción y de prevaricato por omisión es evidente que el propósito final de la acción delictual era 20 El art 404 del C.P. con el incremento del art. 14 de la ley 890 de 2004 establece pena de 96 a 180 meses de prisión. 21 El delito de cohecho propio con el incremento del art. 14 de la ley 890 de 2004 contempla pena de 80 a 144 meses de prisión y el impropio pena de 64 a 126 meses de prisión. Interlocutorio 003 de 2020.
Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 31 producir las actuaciones procesales ilegales necesarias para de dejar en posesión del bien al espurio opositor como se había acordado y para ello era necesario admitir la oposición presentada por José Rogelio Nieto Molina con desconocimiento de los medios de conocimiento acopiados a la diligencia de entrega en franca oposición con lo preceptuado en el artículo 337 del decreto 1400 y 2019 de 1970, modificado por el decreto 2282 de 1989 que imponía al juez que hubiera conocido del proceso en primera instancia, la obligación de entregar el inmueble que se ordenó en la sentencia, si la entrega se solicitaba en los términos allí señalados y el artículo 338 ibídem que establecía a cargo de quien formulaba la oposición el deber de presentar prueba sumaria que acreditara los hechos constitutivos de la posesión, determinación concordante con el artículo 762 del código civil que la define, como se ordenó en decisión del 13 de diciembre de 2013.
Además omitió dar aplicación al artículo 332 que compelía al funcionario a rechazar de plano la oposición a la entrega del inmueble por persona contra quien produjera efectos la sentencia, como ocurrió en este caso. Para ello, el mismo trece de diciembre de 2013 negó el recurso de reposición. Y para cumplir con ese propósito final de dejar en posesión del inmueble a Nieto Molina además profirió la decisión del 2 de abril de 2014 en la que declaró que José Rogelio Nieto Molina tenía el derecho a conservar la posesión del bien y negó el recurso de reposición interpuesto contra esta determinación en auto del 23 de abril de 2014.
Por esa circunstancia la Sala estima que las acciones prevaricadoras de acción y omisión se subsumen en el propósito final de dejar en posesión del bien a José Rogelio Nieto Molina, predicándose por esta vía unidad de acción. Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 32 3.- En cumplimiento del artículo 131 del código de procedimiento penal se verificó que el acuerdo era consecuencia de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual la sala abordó el interrogatorio personal al procesado advirtiendo ausencia de presiones, de error, fuerza, coacción, o contraprestaciones diferentes a las legales, requisito que por tanto se encuentra satisfecho. 4.- Finalmente, como la Sala no advierte desconocimiento o quebrantamiento de las garantías fundamentales en las demás resoluciones acordadas, se acepta la alegación de culpabilidad y se aprueba el presente preacuerdo, por lo antes analizado.
En mérito de lo expuesto, la segunda Sala de decisión penal del tribunal superior de Tunja, R E S U E L V E PRIMERO.- Aprobar el preacuerdo presentado entre las partes, por lo antes motivado. SEGUNDO.- Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella proceden los recursos de ley. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado Interlocutorio 003 de 2020. Radicación No. 2019-0713 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 33 PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrado JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ Magistrado