SENTENCIA — Tribunal Superior de Tunja

__________________________________________________________________________________ SISTEMA PENAL ACUSATORIO/ Prueba/ Valor Probatorio/ …”En el modelo acusatorio, Ley 906 de 2004, en función del mismo modelo y del principio de inmediación, solo se pueden tener por pruebas aquellas que se practican en presencia del Juez de Conocimiento, estatus que excepcionalmente se reconoce a algunas pruebas anticipadas.

Antes del juicio oral, las partes cuentan con elementos materiales probatorios y evidencias físicas. Ahora bien, el artículo 372 de estatuto procesal penal dispone que la finalidad de las pruebas es llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materiales de la conducta y los relacionados con la responsabilidad del procesado, como autor o participe del delito.

Se erradica y proscribe la tarifa legal, pues los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre que no sean violatorios de los derechos humanos. Además debe tenerse en cuenta que los principios que orientan la actividad probatoria son el de legalidad, concentración, inmediación, contradicción, confrontación y publicidad, entre otros, y preponderantemente el de imparcialidad que le impide al Juez decretar la práctica de pruebas de oficio, por ser ésta una de las características bacilares del debido proceso constitucional y legal, particularmente al que es llamado el juez para resolver el asunto.

Establecida la finalidad de la prueba, es importante precisar que el modelo acusatorio se ampara en la teoría del caso a presentar por las partes en el Juicio oral, si allí se llega. La teoría del caso no es más que la propuesta de solución del caso, es la hipótesis que del caso presenta la parte con la pretensión de ser acogida por el Juez…” SISTEMA PENAL ACUSATORIO/ La Prueba y su diferencia con los elementos materiales de Prueba/…” Para esta Sala, el análisis no se hace como lo sugiere la defensa.

No es la cronología del proceso ni la cronología de recolección de la evidencia o de la pesquisa o lo que ocurra primero, lo que se somete a contradicción. Es la prueba recogida en el juicio, practicada en este escenario o excepcionalmente la practicada en forma anticipada, la que orienta la verdad de lo sucedido. Se equivoca la defensa y de ahí su dislate, cuando piensa que la reconstrucción del hecho se hace con la cronología en la recepción de las versiones de la menor.

Hacerlo así, supondría que la prueba es la practicada por la parte como fruto de su labor de recolección y que como ya es prueba no es necesario el juicio oral. La dinámica es diferente: las partes –ustedes- confeccionan el medio, el elemento, la evidencia y concurren ante la administración de justicia, ante el juez de conocimiento para que se practiquen y realizado ello nace la prueba como medio de convicción. Colofón, no es prueba directa de lo ocurrido la entrevista, ni la versión dada al médico, ni la versión otorgada al comisario de familia, ni la proporcionada a la psicóloga del bienestar familiar, ni la consignada en la anamnesis; todos ellas son instrumentos o medios que integran los elementos probatorios.

Pero sí es prueba con tal entidad, la declaración vertida en el juicio oral sometida a contradicción, confrontación, oralidad y publicidad. Desde luego tratándose de menores de edad, el legislador proporciona a las partes y particularmente a la fiscalía alternativas para probar el hecho en forma directa con la versión del menor, que supone su concurrencia en el juicio oral o de forma indirecta o de referencia, como lo habilita el artículo 438 numeral 5º de la Ley 906 de 20041.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO/ Delito contra menor/ Bien jurídico Tutelado/ …”En el caso de los menores lo tutelado es la indemnidad sexual, no se trata propiamente de libertad, pues la libertad sexual implica capacidad de autodeterminación sexual, como concreción relevante de la libertad del ser; en cambio, en aquellas personas específicamente protegidas en función de una especial vulnerabilidad, como son los menores e incapaces, que generan una sexualidad inmadura, el ordenamiento jurídico-penal protege no su inexistente libertad, sino su indemnidad2.

El adjetivo 1 ARTÍCULO 3o. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. 2 El término es usado por la corte suprema por ejemplo en el radicado 34494 del 3 de octubre de 2012, 13466 del 26 de septiembre de 2000, entre otras.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. indemne se usa para calificar a aquel o aquello que no registró o no registra daño. Lo indemne, por lo tanto, goza de un estado de protección libre de daño. Se trata del derecho del ser humano a no sufrir interferencias en el desarrollo de su propia sexualidad.

A desarrollar su sexualidad sin sobresaltos y anticipaciones abruptas e indebidas. La indemnidad sexual suele aplicarse a personas incapaces y a los menores de edad. Cuando alguien sufre la violación de la indemnidad sexual, puede padecer alteraciones psíquicas y aceptar como correctos o normales actos que, en realidad, no lo son. Los delitos contra la indemnidad sexual por tanto, afectan la dignidad del individuo quien sufre una intervención traumática en su intimidad por parte de un tercero…” SENTENCIA 005 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA S A L A P E N A L Radicación: 2018-0640-01 Procesado: EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ Delito: Acceso canal violento agravado en concurso Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

Aprobado: Acta 031 del dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte (2020), Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968. Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Tunja, julio siete (7) de dos mil veinte (2020). Hora: ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.). Conoce la Sala del presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra la sentencia del 17 de julio de 2018 mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja condenó a EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso sucesivo homogéneo.

HECHOS Como prospera el caso propuesto por la fiscalía, se extrae de la acusación3 que MARIA DEL PILAR ECHEVERRÍA CHIVATA, como madre de la menor O.M.H.E. de once años de edad, denuncia que para Julio de 2009 tras dejar a la niña al cuidado de sus padres desde que tenía un año de vida, advirtió a finales de mayo en la ropa interior de la infanta, un fuerte olor a semen, sospechando que algo malo ocurría con ALBEIRO ECHEVERRÍA, decidió llevarse a la niña a Tabio (Cundinamarca) y allí la niña empezó con fuertes dolores de estómago y dolor al orinar.

El medico a revisarla advirtió que había sido penetrada y la menor dijo que había sido su primo ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ en hechos sucedidos en la casa de su abuelo materno de la vereda Escalones del municipio de Cucaita (Boyacá). En entrevista que se le captó, la menor dijo que su primo abusaba de ella en su habitación en la casa de su abuelo, le bajaba el pantalón y le salía una cosa blanca del pene.

Los hechos se desarrollaron en varias ocasiones entre enero de 2008 y mayo de 2009, en las tardes cuando el agresor 3 Escrito de acusación, Carpeta uno, folios 31 al 36 Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. aprovechaba que estaba sola, la amenazaba con pegarle o hacerle más duro si contaba lo sucedido.

IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, porta la C.C. 1.049.615.861 expedida en Tunja (Boyacá); nació el primero (01) de octubre de 1988 en Tunja (Boyacá), de 31 años, hijo de María Sagrario Míguez y José Gilberto Echeverría, agricultor y minero, residente en la Vereda Escalones de Cucaita, Boyacá, alfabeta, mide 1.65 cm de estatura, contextura mediana.

ANTECEDENTES Y DEBIDO PROCESO 1.- Investigación La fiscalía instructora solicitó orden de captura el dos de Junio de 2011, que libró el Juez tercero penal municipal con función de control de garantías de Tunja en la misma fecha4. Capturado el procesado, fue puesto a disposición del Juez segundo de control de garantías de Tunja, ante quien se surtieron el 29 de Julio de 20115 las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura que se obtuvo, de formulación de imputación comunicándole los hechos antes referidos y se le anunció que se le procesaba por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso homogéneo y finalmente se 4 Carpeta uno audio registrado al folio 6 5 Carpeta uno audios registrados a folio 30 Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural y como no aceptó los cargos se continuó con el trámite ordinario. 2.- Etapa Intermedia. El escrito de acusación se presentó el 24 de agosto de 2011. Inicialmente el juzgamiento correspondió al Juzgado tercero penal del circuito de Tunja, que convocó a audiencia de formulación de acusación, que se realizó el jueves 22 de septiembre de 20116, oportunidad en la que se sostuvieron los cargos imputados y se adicionaron elementos de prueba.

La audiencia preparatoria se realizó el miércoles 23 de noviembre de 20117 con arreglo a los artículos 356 y s.s. del C.P.P., se decretaron pruebas. Como no se accedió a unas peticionadas por la Fiscalía interpuso recurso de apelación y la decisión se confirmó por esta Sala de decisión mediante interlocutorio del 14 de junio de 20128. 3.- El Juicio oral.

Se instaló el martes 19 de noviembre de 20139 y se cumplió con el presupuesto legal de la declaración inicial, presentación de alegatos de apertura y se recibieron los testimonios de la fiscalía. La defensa solicitó exclusión de una evidencia, petición negada y apelada por el defensor, que generó que esta Sala con interlocutorio del 2 de febrero de 201510, confirmara la decisión del a quo. 6 Carpeta uno folios 51 y 52 7 Carpeta uno folios 91 a 95 8 Carpeta uno folios 113 a 129 9 Carpeta uno folios 304 y 305 10 Carpeta uno folios 329 a 250 Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. La audiencia se reanudó en sesiones del 12 y 13 de mayo11; 20 de agosto12; 20 de octubre de 201513 y 8 de marzo de 201614 captando declaraciones de testigos de cargo. En esta sesión la defensa solicitó como prueba sobreviniente, el testimonio de la forense SANDRA MONROY VARGAS; prueba que fue negada y esta Sala de decisión al desatar el recurso propuesto, mediante interlocutorio del 28 de febrero de 201715 confirma lo decidido por el a quo.

El juicio continúo en sesión de 5 de Junio de 201716 con practica de pruebas de la defensa y fue suspendido para reanudarlo, pero al ser repartido el conocimiento de una decisión de control de garantías al mismo juez de conocimiento -tercero penal del circuito de Tunja-, ello generó impedimento para continuar, por lo que el asunto correspondió al Juzgado cuarto penal del circuito y en pronunciamiento nuevamente de esta colegiatura17, el 25 de agosto del 2017 se declaró fundado el impedimento.

El juicio se reanudó el 21 de marzo18 y 17 de Julio de 2018 con la práctica de los testigos de descargo, se clausuró el debate probatorio, se presentan alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio y se profiere sentencia de primera instancia19 que impugna la defensa20 y sustenta oportunamente por lo que se concede en el efecto suspensivo21. 11 Carpeta dos folios 44 y 45 12 Carpeta dos folios 66 y 66A 13 Carpeta dos folios 94 y 95 14 Carpeta 2 folios 112 y 113 15 Carpeta 2 folios 129 a 147 16 Carpeta dos folio 199 17 Carpeta dos folio 287 18 Carpeta dos folios 312 a 314 19 Carpeta dos folios 317 a 339 20 Carpeta dos folios 342 a 348 21 Carpeta dos folio 349 Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 1.- De la providencia impugnada. La Juez cuarto penal del circuito de Tunja consideró satisfechos los presupuestos para proferir sentencia condenatoria contra EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, porque fue identificado como autor del hecho por la misma afectada O.M.H.E, quien lo identifica como su primo, su agresor; la forma como la agredía y además porque deja ese reconocimiento en terceros, en la madre y a las profesionales MARÍA ESPERANZA DÍAZ, YANED IDALIA DÍAZ, SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO, MARIA TERESA GALVIS y LINA MILENA RODRÍGUEZ YANKEN a quienes cuenta lo sucedido.

Funda su decisión también en el indicio de oportunidad para delinquir por el relato de la menor, la cercanía a la vivienda de los abuelos, que el procesado trabajaba en una mina cercana y en los cambios comportamentales de la niña, por su bajo desempeño escolar. Tiene en cuenta la Juez, los hallazgos en el cuerpo de la menor dada su corta edad por el galeno DIEGO ALEXANDER ORTIZ CORREDOR quien encuentra himen perforado con desgarro antiguo, con bordes del himen totalmente cicatrizados y las conclusiones de la forense ALMA ESTHER FERNANDEZ IGUARAN.

Da por probados el acceso carnal, la violencia ejercida por la presión a la niña, el agravante derivado no de la relación familiar como tal sino de Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. circunstancias que posibilitaban que el procesado tuviera acceso a la menor22. Estimó que la pena a imponer era de 192 meses (pena mínima para este tipo de delitos) incrementada en 7 meses por el concurso delictual para un total de 199 meses de prisión, descontando el tiempo que permaneció en detención preventiva como parte de la pena impuesta; le negó la concesión de beneficios y subrogados legales por expresa prohibición legal y dispuso que en firme la sentencia se librara orden de captura para el cumplimiento de la condena23. 2.- De los motivos de impugnación. Legitimada la defensa tras el agotamiento del juicio oral al demandar la inocencia de su representado, solicita que se revoque la condena y se absuelva por duda al procesado, por las siguientes razones: 2.1.- Por las incongruencias en el dicho de la menor presunta víctima OMHE desde el momento en que se notició el hecho a la fiscalía y cuando se denunció el hecho en Tabio.

Se refiere a todas las veces en que relató los hechos a terceros y dice que la madre de la menor MARÍA DEL PILAR ECHEVERRÍA CHIVATA fue quien generó la idea de la violación y que la menor fue inducida a denunciar a su representado. Se ampara en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia relacionados con la credibilidad de las manifestaciones de los menores entre otros, los radicados 23706 de enero de 2006, 34568 de febrero de 2011, 35080 de mayo de 2011, que resume, para que esta colegiatura analice cada una de las versiones de la menor OHME y determine que no se 22 Página 33 de la sentencia de primera instancia 23 Página 42 de a sentencia, numeral 4 de la parte resolutiva de condena Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. estableció el tiempo de los hechos y “menos aún cual fue el que merco (sic) el inicio de los prestos (sic) abusos sucesivos, pues la menor en cada versión cambió su dicho y se alejó de lo expuesto por su progenitora en la denuncia, entrevistas y testimonio en juicio oral…”24 2.2.- Considera que el único argumento para condenar a su prohijado tiene que ver con que la menor manifestó que le dolía la vagina y orinaba cada 5 minutos, manifestación que marcó la condena y que desde luego es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. 2.3.- Deben descartarse los dictámenes sexológicos practicados a la menor por contradictorios, pues uno habla de desgarro total del himen y otro de desgarro antiguo, a lo que se suma que existía otro dictamen no tenido en cuenta con conclusiones muy diferentes, realizado por la doctora SNADRA MONROY desestimado por la fiscalía, pese a ser usado para imponer medida de aseguramiento y que en opinión de la defensa edifica duda razonable.

La defensa se pregunta: “¿es posible que un himen con desgarro total en el año 2009 se reconstruya y aparezca con desgarro parcial en el meridiano de las 6 del reloj para el año 2011?”25, y lo responde diciendo que “la respuesta es negativa, por tanto esa duda debe favorecer a mi representado”26. 2.4.- Es indispensable que el Tribunal realice una valoración probatoria integral para establecer si las pruebas recaudadas son suficientes para establecer la culpabilidad del acusado, pues si bien se probó la cercanía entre acusado y víctima ello no es suficiente para configurar la responsabilidad penal merecedora de reproche, pues “para la defesa (sic) 24 Carpeta dos folios 344 y 345 recurso de apelación contra la sentencia alegato ante esta instancia. 25 Ibídem folio 343 26 Ib.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. este hecho no configura un indicio de oportunidad como lo advierte el juez ad quo (sic), pues si así fuera todos los hombres que rodeaban a la menor tendrían este indicio en su contra”27. 2.5.- Finalmente argumenta que, “en el presente asunto existe un cúmulo de dudas frente a la responsabilidad del procesado y es a la fiscalía a quien corresponde demostrar la ocurrencia del delito, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, pues a la defensa le bastaría una duda mínima para lograr la absolución”28, trascribiendo apartes de la sentencia C-205 del 11 de marzo de 2003 de la corte Constitucional.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Fiscalía y defensa no acordaron estipulaciones probatorias. 1.- Prueba testimonial de la fiscalía.

1.1. MARÍA ESPERANZA DÍAZ HERNÁNDEZ29, comisaria de familia de Tabio (Cundinamarca) para la época de los hechos. Recuerda el caso porque los hechos sucedieron en Cucaita (Boyacá) y porque a mediados del 2009 cuando fueron remitidos por un médico indicaba posible agresión sexual. Le ordenó a la madre hacerle exámenes de laboratorio a la niña que tenía 11 años y realizó actividades administrativas de restablecimiento de derechos.

La niña había sido accedida carnalmente. Abordó el caso por remisión del médico y lo remitió 27 Punto quinto del alegato, folio 343 28 Ibídem punto sexto del alegato folio 343 29 Sesión de audiencia del juicio oral, del 19 de noviembre de 2013 registro 1, record 41:OO:OO y ss. Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. por jurisdicción a Tunja.

La niña hacía referencia a un primo que trabajaba en una mina, que llegaba a su casa después del mediodía y la accedía, que vivía con el abuelo. La mamá la visitaba y el primo la accedía en varias oportunidades. Con la testigo se incorporó la denuncia penal junto con anexos30: la víctima es OMHE, de 11 años; el indiciado es EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ; los hechos sucedieron en la vereda Escalones de Cucaita y recuerda que la niña cursaba 5º de primaria.

1.2. YANED IDALID DÍAZ PABON31. Es psicóloga y laboraba en el municipio de Tabio (Cundinamarca) como comisaria de Familia. En desarrollo de su trabajo habitualmente realizaba talleres de prevención, tomaba entrevistas y hacía valoraciones psicológicas. Con relación a los hechos, realizó inicialmente entrevista abierta a la menor O.M.H.E., quien le comentó lo sucedido, usó dibujos anatómicos.

La comisaria de familia solicitó entrevista psicológica por tratarse de un presunto abuso sexual y al ser entrevistada la menor dijo que para la época de los hechos vivía en la vereda Escalones del Municipio de Cucaita (Boyacá); que fue penetrada vaginalmente por el primo EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA32 quien vivía muy cerca de la casa de los abuelos maternos. Ella vivía con su abuelo materno que laboraba en la agricultura; ella estudiaba en la mañana y empezó a abusar de ella a partir de diciembre del 2007, pues recuerda que estaba en vacaciones.

La niña individualiza a ALBEIRO ECHEVERRÍA como agresor y su relato, según la perito, es coherente, lógico y su comportamiento acorde con lo relatado, veraz, triste. 30 Se incorpora como evidencia uno, record 1:01:30 31 Sesión de audiencia del juicio oral, del 19 de noviembre de 2013 registro 1, record 1:15:00 y ss. 32 Sesión de audiencia del juicio oral, del 19 de noviembre de 2013 registro 2 – jornada de la tarde, record 00:15:00 y ss.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Recuérdese que la defensa se opuso a la incorporación de la entrevista y el Juez no aceptó la posición de la defensa, que apeló la determinación y esta Sala con auto del 2 de febrero de 2015, aceptó la incorporación del documento33. En la continuación de la audiencia del 12 de mayo de 201534, se leyó la entrevista captada a la menor, de la que resalta el Tribunal lo siguiente35: “Desde que nací y hace más de un mes yo vivía en Cucaita con mi abuelo materno, con un tío y con un primo; mis otros hermanos viven en Cucaita en la casa de la señora Inés, ellos viven solos, no viven con ningún familiar… porque un muchacho llamado ALBEIRO ECHEVERRÍA cogió y abusó de mí, entonces mi mamá me trajo para denunciar.

Él hace más o menos cuatro meses empezó a abusar de mí, durante estos meses me abusó unas diez (10) veces. En la casa donde vivía el abusaba de mí, en mi cama el me abusaba; el siempre hacía eso como a las dos pm, porque el llegaba a almorzar y subía a mi casa y abusaba de mí, yo estaba sola porque mi abuelo trabajaba en agricultura y mi primo en minas, entonces no venían a almorzar y ALBEIRO aprovechaba que Yo estaba sola… él me cogía desprevenida, me quitaba el pantalón porque Yo estaba vestida con mi uniforme, me metía el pene en la vagina, se quedaba mucho tiempo acostado sobre mi cuerpo, nunca me decía nada, solo me metía el pene, a veces cogía mis manos para que Yo le tocara su pene… siempre fue igual, bajarle los pantalones, meterle el pene en la vagina, luego se salía de la casa y se iba a trabajar… Yo hacía fuerza para que no abusara de mí, pero él era más fuerte.

Yo le decía que iba a contarle todo a mi mamá y él me decía que si yo contaba, la próxima vez el venía y me lo metía con más fuerza… Algunas veces el me besaba la boca, Albeiro quien abusaba de mí 33 Se encuentra a folio 14 de la carpeta dos 34 Registro 1, record 29:10:00 y ss 35 Ver folio 14 y anteriores carpeta 2. Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. es un hombre alto, delgado, es moreno de pelo liso, tiene una cicatriz en la cara por un accidente de una moto, dentadura en buen estado… fueron más o menos 4 veces a la semana durante 4 meses… el me empezó a abusar en el mes de diciembre de 2007 porque yo me acuerdo que yo estaba en vacaciones… Él siempre abusó de mí usando la fuerza física y el chantaje, me amenazaba con meterme el pene con más fuerza si yo denunciaba o contaba a mí mamá…Yo gritaba, intentaba pegarle con la mano, hacia fuerza con mi cuerpo para que no abusara de mí; algunas veces me funcionó porque él por miedo a que alguien lo descubriera no me abusaba, pero otro día volvía y lo hacía… Ayer 1 de julio de 2009 le conté al doctor que me examinó y a mí mamá porque yo ya sentía fuerzas de contar…”.

En el contrainterrogatorio expresa que el término chantaje le fue explicado a la menor36, que su relato fue consistente, no lo cambiaba.

1.3. MARCO ANTONIO ECHEVERRÍA37, abuelo de la menor, O.M.H.E., analfabeta, de 83 años de edad al momento de recibirle la declaración. Él y su esposa cuidaron a la niña desde que tenía un año de nacida hasta quinto de primaria. No recuerda cuando se la llevó la madre. Trabajaba desde la mañana y llegaba a eso de las cinco o seis de la tarde; la niña se iba para la escuela y cuando llegaba estaba en a casa.

EDWIN ALBEIRO trabajaba en una mina a más de un kilómetro, no sabe porque la mamá se la llevó.

1.4. DERLY MARTIZA NOVA SANABRIA38. Es docente de la escuela ESCALONES de Cucaita, donde estudiaba la menor. 36 Record 1:08:00 y ss 37 Sesión de audiencia del 12 de mayo de 2015, Registro 1, record 29:10:00 y ss Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Recuerda a O.M. HERRERA ECHAVARRIA, porque estudió en la escuela y ella fue su profesora.

Cuando se retiró en el 2009 la niña no estaba con ella. El comportamiento era el de una niña normal, jugaba y compartía. A finales de mayo no asistió más a clases. La madre la retiró en julio de 2009 por una violación de un familiar y dijo que se la llevaba a vivir con ella; la niña no comentó nada. La niña vivía con el abuelito.

1.5. LUIS ALBERTO ECHEVERRÍA GUTIÉRREZ39, primo del acusado. Laboraba con el acusado en Cucaita en una mina como a dos kilómetros de la casa del abuelo de éste, JOSÉ MARCOS ECHEVERRÍA y de la menor O.M., a quien conoce porque es su prima. Vivía como a 4 fincas, dos kilómetros de donde el abuelo. El abuelo vivía solo con un hijo y la menor.

El abuelo desarrollaba labores del campo hasta las seis de la tarde; la niña estudiaba, le dejaban hecho los alimentos desde por la mañana y desconoce los hechos. 1.6 ALMA ESTHER FERNÁNDEZ IGUARÁN40, perito médico del Instituto Nacional de Medicina Legal. Le realizó valoración sexológica a la menor que plasmó en un informe, incorporado en el juicio oral.

En el acápite de los hechos41 del informe consigna la forense que era un “adolescente de 13 años de edad, consiente, orientada, colaboradora, estudiante de séptimo grado de bachillerato, aproximadamente desde que tenía un año de edad vivía con sus abuelos maternos en la ciudad de Tunja, en el año 2006 su abuela falleció y ella siguió viviendo con su abuelo, en horas de la tarde ella quedaba sola porque su abuelo trabajaba y llegaba su primo EDWIN ALBEIRO, la tomaba a la fuerza, le quitaba la sudadera y los pantalones interiores, él también se bajaba los pantalones y le introducía el 38 Sesión de audiencia del 12 de mayo de 2015, Registro 1, record 02:08:30 y ss 39 Sesión de audiencia del 12 de mayo de 2015, Registro 1, record 02: 32:00 y ss 40 Sesión de audiencia del 12 de mayo de 2015, Registro 2, record 00:01:00 y ss 41 Se encuentra a folios 15 y 16 de la carpeta dos Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. pene en la vagina, estos hechos sucedieron varias veces, no precisa desde cuándo ni cuantas veces sucedieron los hechos. Esto sucedía en el cuarto de la casa donde ella vivía con su abuelo, la cual tenía una cama, un televisor, cajas de ropa… vivió con su abuelo hasta el mes de mayo de 2009, posteriormente se fue a vivir a Tabio con su madre… Edwin Albeiro es primo de la paciente, actualmente tiene aproximadamente 21 años de edad vive en de (sic) vereda de Tunja, llamada Escalones, trabaja en minería…”.

Como conclusiones y hallazgos la perito consigna en su informe, himen festoneado desgarrado, bordes cicatrizados, lo cual indica desfloración antigua localizado a las SEIS (6) en el meridiano del reloj, tono anal normal forma anal normal42, siendo su opinión que43 “se trata de un adolescente de trece años de edad con antecedentes de penetración vaginal con el pene por un primo desde que ella tenía aproximadamente 10 años de edad”, lo cual ratifica en el juicio oral.

1.7. DECLARACIÓN DE OMHE44. Cuando vivía en Cucaita con su abuelo, estudiaba en la escuela de la vereda Escalones, su abuelo la trataba muy bien. Describe las partes del cuerpo y las reconoce. Dice que “un primo que se llama EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, somos vecinos y llegaba al medio día del colegio, ella estaba preparando el almuerzo unas papas fritas y como la puerta permanece abierta la cogió desprevenida y la llevó al cuarto del abuelito donde dormía con el abuelito (irrumpe en llanto).

Le bajo el pantalón y los interiores, yo empecé a gritar. Le tocaba los senos, abusó de ella, fueron varias ocasiones”; tenía entre ocho o nueve años, estaba terminando el año empezaba cuarto y hasta la mitad de quinto de primaria. La primera 42 Record de audiencia del 12 de mayo de 2015, registro de audio 2, 00:25:00 43 Folio 15 carpeta dos. 44 Recibida en Cámara Gessel, en la tarde del 12 de mayo de 2015.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. situación se presentó cuando estaba haciendo cuarto de primaria y dice que “el abuso de mí porque me penetro y al momento me empezó a salir sangre de mi vagina” 45. Los hechos sucedieron varias veces mientras cursaba cuarto y la mitad de quinto, en la casa del abuelito en la vereda Escalones, en la cama.

“Edwin Albeiro, me violaba y a veces me obligaba a que con mi mano le cogiera el pene y lo masturbara”46. A EDWIN ALBEIRO lo conoce por ser su primo y su vecino, vive como a media cuadra de la casa, llegaba, dejaba la moto en la casa e iba a abusarla. “Él me decía que si yo llegaba y contaba, cogía y me metía su pene más duro, varias veces me amenazó47…”.

Nadie se dio cuenta de los hechos, solo le contó a la mamá cuando estuvo segura con ella. EDWIN ALBEIRO era buen amigo de los hermanos. La mamá le sacó cita con el ginecólogo del centro de salud de Tabio y al revisarla se dieron cuenta y se puso la denuncia. El agresor abusaba de la edad, le tapaba la boca. Describe el dormitorio donde sucedieron los hechos, “él se iba para la casa y como a los 10 o 15 minutos se iba a trabajar después de abusar de mí, una vez se quedó y me trataba mal”48, él vivía con la mamá que se llama Sagrario, el papá y los hermanos. A la hermana LINA MARÍA, “le decía que yo era una hijueputa y una perra” 49.

1.8. ELSA CRISTINA RAMÍREZ BORDA50, docente en la escuela de la vereda escalones de Cucaita. Dice que la niña vivía en la vereda Escalones; su desempeño era regular. Vivía con sus padres. La niña no refirió comportamientos agresivos. Cursaba quinto grado, también estudiaba Arturo, el hermano mayor. El horario escolar era de 7:30 de la mañana a 1:30 de la tarde. 45 Registro de audio 4, record 00:12:00 y ss 46 Registro de audio 4, record 02:12:00 y ss 47 Registro de audio 5, record 00:00:05 y ss 48 Registro 10, record 00:01 y ss 49 Registro 11, record 00:01 y ss 50 Sesión de audiencia del 13 de mayo de 2015 registro 1 record 00:04:10 y ss Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

1.9. LINA MILENA RODRÍGUEZ YANKEN51. Es perito, graduada como psicóloga especialista en psicología clínica. Conoció el caso de la menor O.M.H.E., por su labor en la defensoría de familia de CAIVAS. Le realizó entrevista semiestructurada y obtuvo información de la niña a quien valoró; para la época de los hechos la niña estudiaba. Con la testigo se incorporan dos documentos, la entrevista que le realizó a la niña y el informe de valoración psicológica.

En el primero refiere la victimización a la que fue sometida. Un primo de ella llegaba a abusarla en la casa del abuelo en la pieza. Él se llama EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, vecino de la vereda Escalones de Cucaita; abusaba de ella, le hacía salir una cosita blanca del “pirin” de él, aclara que se refiere al pene. Abusó varias veces, más o menos 10, en las tardes, le metía el pene, era en las tardes que ella estaba sola, le tocaba los senos y la vagina, la tocaba con las manos, le cogía la vagina, con los dedos le abría la vagina y le media el pene, le acariciaba los senos. La amenazó, que si decía algo o gritaba le hacía más duro, la hacía orinar cada vez que eso pasaba, la última vez fue una semana antes de llevarla a Tabio el 22 de mayo de 2009, le contó de ello a la mamá por sospechas de abuso; sucedió más o menos 10 veces.

Con relación a la valoración explica la perito que el relato es creíble. La niña relata el abuso y se portaba agresiva con la mamá. En mayo de 2009 observó problemas físicos de la niña, que no comía bien, tenía pesadillas. El abuso sexual ocurrió en la vereda Escalones del municipio de Cucaita. Sus habilidades cognitivas no están alteradas, su pensamiento es lógico y coherente, la memoria es episódica sin alteración, su relato es coherente y consistente, creíble, lógico, coherente y describe los detalles.

Usaron 51 Sesión de audiencia del 13 de mayo de 2015 registro 1 record 00:18:10 y ss Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. dibujos en donde la niña refiere las partes del cuerpo usadas por el agresor, manos y pene y los sitios de su cuerpo en el que perpetró el abuso, vagina, seños. 1-10.

SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO52, perito, psicóloga que labora en el instituto de medicina legal y ciencias forenses, es profesional universitario forense. Con relación al caso expresa que valoró a la menor víctima de delito sexual. El hecho se presenta en la residencia del abuelo materno; ella es víctima de un primo de conductas de contenido sexual que revela a la madre cuando nota cambios emocionales.

A la niña le generaba malestar recordar los eventos. Relató que le realizaba tocamientos, la accedió carnalmente, se masturbaba encima de ella y se limpiaba con el uniforme. Se entrevistó a la mamá de la examinada. Los hallazgos del examen mental refieren una menor ansiosa, triste, con minusvalía; con depresión, estigmatización, culpa y vergüenza.

Su relato es coherente y consistente. Se incorporó la valoración psicológica forense53. Del informe, el Tribunal destaca lo relatado por la afectada a la forense en la entrevista: “mi mamá me dijo que tenía que venir aquí…Es que me violaron…Eso fue como a mediados del 2008 entrando 2009, yo ese día estaba ahí en la casa, ya hacía rato que él estaba que me molestaba y yo no decía nada porque estaba amenazada… él llegaba a pedir cerveza, porque Yo vendía cerveza, yo llegaba del colegio tipo dos de la tarde y él llegaba… él es EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, es un primo mío, después ya se hacía frecuente, sino que en mayo de 2009 mi mamá vino a la misa de la mamá de ella, ella vino me baño y me cambio y Yo tenía sangre en los 52 Sesión de audiencia del 13 de mayo de 2015 registro 1 record 01:11:10 y ss 53 Visible a folio 34 y anteriores carpeta 2 Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. cucos, y pues ella los lavó y empezó a sospechar y ese día me tiró el cabello… y al otro día no me dijo nada, me dijo camine y me acompaña yo le dije a mi abuelo que le decía papi, que me iba con mi mamá, ella me trajo para Tabio y yo grite que no quería irme, porque mi abuela dicen que se murió por mi culpa que porque yo me había venido tres meses con mi mamá entonces no quería que pasara lo mismo…mi mamá me cogió porque una vez Fernando dijo que el Albeiro era buena gente y yo reacciones (sic) de una manera brusca y me dijo que le dijera…y me dijo que mejor no le dijera y después me llevaron al ginecólogo y fue cuando se supo todo…pusieron la denuncia y me trajeron acá y me revisaron… o sea se supo que el me cogía como a besarme y yo no me dejaba, yo tenía 10 años…y acariciarme y a mí no me gustaba yo gritaba y me tapaba la boca… o se hacía la paja delante de mí y se limpiaba con mi uniforme del colegio… quería que se lo tocara.. el pene o la cara o que le diera besos (gas cara de asco)… después me violaba eso si no digo como era… eso pasaba en mi casa en Escalones en una pieza…fueron muchas veces pero ahí si no recuerdo cuantas…por lo general no me decía nada, yo gritaba me decía que me callara y sino cogía y me groseriaba, me decía cosas … yo siempre estaba sola en la casa… él sabía que estaba sola porque es mi vecino…pasaba en las tardes (ansiosa) estaba amenazada por él, por ALBEIRO y me decía que si no me dejaba me hacía más duro y me hacía sangrar más…yo no hacía nada o a veces me decía que si le decía a alguien que me hacía algo pero no me decía que … la última vez fue cuando tenía 11 años y fue en mayo también pero no recuerdo en qué fecha … me sentía mal por eso, todo estaba mal, cuando era feliz era cuando estaba en el colegio…”.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

1.11. MARÍA DEL PILAR ECHEVERRÍA54. Madre de la menor. Son primos terceros o cuartos con EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ. Tiene 5 hijos, la menor es O.M. a quien dejó bajo el cuidado del padre de la declarante cuando tenía 18 meses de edad hasta los 11 años. Se llevó la niña porque para el 24 de mayo de 2009 vino a Boyacá, la notó grosera y agresiva.

Le encontró debajo del colchón los interiores de la niña; olían a inmundo como a semen. Sospechó que algo le pasaba a la niña porque la fue a llevar y no se dejó bañar, lo que no era usual. Entonces le dijo a su hermana que de pronto la habían violado y por eso la llevó para Cundinamarca. Se le hacía raro que no dormía bien y tenía pesadillas.

Le sacó una cita prioritaria en Tabio; el médico ginecólogo la revisó y le dijo que había sido accedida. La niña le dijo había sido el primo EDWIN ALBEIRO. El médico le dijo que la llevara a la comisaría de familia, la examinó, la miró bien, le mandó a hacer exámenes. El médico fue quién le dijo que si había sido penetrada muchas veces y allí es cuando pone la denuncia. EDWIN ALBEIRO es hijo de una prima hermana, sobrinos de la mamá; la niña cada vez que mencionaban el nombre se ponía agresiva.

Después fue a visitar al papá a la vereda Escalones, al mes de la denuncia y le contó lo dicho por la niña. Para esa época EDWIN ALBEIRO laboraba en las minas de carbón en Pijaos; después de los hechos todos cambiaron. La niña antes era muy cariñosa, amable, decente, luego se volvió agresiva. La niña relató las agresiones sexuales a las que la sometía EDWIN ALBEIRO; las amenazas; que la sacaba debajo de las matas y la castigaba.

Que el abuso consistió en que le quitaba los pantalones, le revolcaba encima, cogía la mano para que le chupara el pene, decía que si le contaba a alguien no le iban a creer, que la violentaba, la trataba en forma ruin, baja. 54 Sesión de audiencia del 13 de mayo de 2015 registro 2 record 00:01:10 y ss Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

1.12. JAIRO PÉREZ GARCÍA55, empleador del acusado para la época de los hechos. Conoce a EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ desde cuando estaba estudiando, pues el declarante vendía las onces en la escuela; han sido amigos con el padre. EDWIN ALBEIRO laboró con él en la vereda Pijaos en una mina; hacia oficios varios. La mina queda a un kilómetro o kilómetro y medio de la casa de él. Edwin Albeiro al principio se transportaba a pie, luego después compró una moto.

Con relación al horario, salía a almorzar entre una y media a faltando un cuarto para las dos. Él almorzó en el 2007 en una caseta ubicada al pie de la mina. En el 2008 a veces almorzaba en la caseta o si estaba la mamá se venía para la casa a almorzar; en la caseta se vendían onces y cerveza. Laboraba de martes a sábado de las 4 am a 12 del día. Ignora que hacía EDWIN ALBEIRO los lunes.

No había planillas de control sino que él controlaba personalmente que asistieran a laborar, llevaba un cuaderno, que hoy en día está en la basura. El comportamiento del acusado era normal, no era desobediente, permanecía en su trabajo. Conoce a la menor O.M. Herrera Echeverría, nieta de Marco Antonio, pues él pasaba por al pie de la casa de MARCO ANTONIO ECHEVERRÍA. Al ser contrastado con una declaración previa del 22 de febrero de 2011, no incorporada, dijo que a veces los lunes se emborrachaba y los martes no llegaba a trabajar.

1.13. VICTOR ALFONSO RODRÍGUEZ LÓPEZ56, investigador del caso. Realizó diferentes actividades que plasmó en informes. Realizó entrevistas a docentes, hizo labores de verificación y solicitó registros civiles. Estableció la distancia de la casa del abuelo de la víctima a donde residía el indiciado; 55 Registro de audiencia del 20 de Agosto de 2015, record 00:11:44 y ss. 56 Registro de audiencia 2 del 20 de octubre de 2015, record 01:00:00 Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. fue a le vereda Escalones de Cucaita, hizo una aproximación de una cuadra y lo hizo a simple vista. Obtuvo registros civiles del señor JOSÉ GILBERTO ECHEVERRÍA, padre del indiciado; EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA y de MARIA DEL PILAR ECHEVERRÍA para establecer parentesco, que se incorporaron como evidencia 7.

También se incorporó la constancia de ausencia de antecedentes del procesado procedentes del extinto DAS y el registro civil de nacimiento de la menor O.M.H.E., nacida el 3 de noviembre de 1997, hija de MARÍA DEL PILAR ECHEVERRÍA CHIVATA y ÁNGEL MARÍA HERRERA CHIVATA.

1.14. DIEGO ALEXANDER ORTÍZ CORREDOR57. Es el médico cirujano que atendió a la menor en Tabio, Cundinamarca. Con relación a la menor O.M. HERRERA ECHEVERRÍA, dice que estaba disponible en el hospital de Tabio y la comisaría de familia solicita se haga examen por posible abuso. Al realizar el examen, la menor relató que era víctima de posible abuso y la última fecha fue un mes antes del examen,.

El victimario la cogía en múltiples veces a la fuerza, le quitaba la ropa y la penetraba con el pene en la vagina. Se hizo el examen; el abuso llevaba seis meses. Había desgarro antiguo, el himen estaba perforado y la niña en el momento presentaba flujo vaginal. Los relatado por ella era compatible con lo encontrado. Declara que encontró himen con desgarro antiguo.

Tomó consentimiento informado para la realización del informe y se anexó al dictamen, que fue leído e incorporado58. Su conclusión respecto de hallazgos, es himen 57 Registro de audiencia del 08 de marzo de 2016, record 00:06:30 y ss 58 Ver a folios 110 y anteriores, protocolo del informe pericial integral en la investigación de l delito sexual Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. perforado antiguamente y flujo vaginal blanquecino compatible con vulvovaginitis59. 2. Testigos de la defensa. 2.1.- IRMA TERESA OSPINA60. Para el año 2009 vivía en la vereda Escalones del municipio de Cucaita; conoce al procesado EDWIN ALBEIRO y a la menor O.M.H.E quienes vivían con los padres y con el abuelito, respectivamente.

No sabe quién cuidaba a la menor ni donde almorzaba. EDWIN ALBEIRO trabajaba en minas y la menor estudiaba. Ignora que hacían en el tiempo libre o qué tipo de relación existía; nunca los vio juntos. 2.2.- MARÍA SAGRARIO MÍGUEZ ECHEVERRÍA61. Es la madre del acusado, vive en la vereda Escalones del municipio de Cucaita. Conoce a la menor O.M.H.E..

La mamá la dejó desde los 16 meses de edad. La niña era allegada a la casa, le daba pesar el estado de la niña. Solía bañarla; la niña trataba mal a EDWIN ALBEIRO y en ocasiones se la pasaba con su hija. La niña frecuentaba la casa, la dejaban solita, le hacía aseo, la bañaba, le daba pesar verla. La niña no podía ver a ALBEIRO, lo trataba mal y era grosera.

Para el año 2009 la niña estudiaba. 2.3.- MARÍA TRINIDAD SIERRA62. Vive en la vereda Escalones del municipio de Cucaita, se dedica al hogar. Conoce a EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA porque lo ha visto desde muy 59 La vulvovaginitis es la infección de los órganos genitales externos y de la vagina. Se manifiesta por picor, escozor o enrojecimiento de la zona. los tejidos se inflaman y se produce una secreción vaginal, que como hemos dicho es anormal en niñas.

Tomado el 15 de enero de 2019 de https://www.bebesymas.com/salud-infantil/vulvovaginitis-en-las-ninas 60 Audiencia del Lunes 5 de junio de 2017, Juzgado 3 penal del circuito de Tunja, record 00:08:00 y ss 61 Audiencia del Lunes 5 de junio de 2017, Juzgado 3 penal del circuito de Tunja, record 00:15:30 y ss 62 Registro de audiencia del 21 de marzo de 2018, Juzgado 4 penal del circuito de Tunja, record 00:11:00 y ss Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. joven y son vecinos. A la menor la conoce porque desde muy pequeña se crio con los abuelitos. Para julio de 2009 vivía en el mismo hogar que tiene actualmente. La menor permanecía con los abuelitos, luego la pusieron en la escuela. La menor se la pasaba con unos menores y ella le dijo a Don Marcos que le pusieran cuidado a la niña. 2.4.- JOSÉ CAMPO ELÍAS ECHEVERRÍA CHIVATÁ63.

Es tío de la menor O.M.H.E., conoce al acusado EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ. Para el 2008 y 2009 vivía en la casa de su padre MARCO ANTONIO ECHEVERRÍA y de la menor. El testigo dice que trabajaba en una mina de carbón y que EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA trabajaba en una mina diferente; el horario de trabajo era de nueve a cinco. Decían que él era piquero.

La casa queda cerca a la de EDWIN ALBEIRO, dice que como ciento cincuenta metros. Como el papá salía a trabajar, permanecía en la casa solo la menor. No le consta que EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA hubiese ido a la casa. Quien veía de la menor era el papá porque estaba a cargo de ella. 2.5.- JOSÉ LIBARDO HERRERA ECHEVERRÍA64. Hermano de la menor O.M.H.E..

Para la época de los hechos residía en la vereda Escalones de Cucaita. Conoce al acusado desde pequeño porque eran vecinos y a la menor por ser su hermana. La menor vivía con Inés Caballero y Aristóbulo Pérez, quienes los acogieron en la casa de ellos. La menor vivía con el abuelo y con el tío Campos Echeverría; por esa época la niña tenía de 9 a 10 años más o menos. No le consta ni supo que el acusado frecuentara a la menor.

No observó ninguna relación entre EDWIN ALBEIRO y la menor, aunque 63 Registro de audiencia del 21 de marzo de 2018, Juzgado 4 penal del circuito de Tunja, record 00:31:00 y ss 64 Registro de audiencia del 21 de marzo de 2018, Juzgado 4 penal del circuito de Tunja, record 00:48:10 y ss Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. eran compinches.

Entraban a trabajar de siete y media a una y media; salían a almorzar y entraban a las dos; salían y se iban para sus respectivas casas a almorzar. Su casa distaba de la de él habían como trescientos a cuatrocientos metros. El trabajo era de minero picador él entraba a la hora que pudiera. 2.6.- JORGE ALONSO HERRERA ECHEVERRÍA65. Es hermano de la menor O.M.H.E. Vivía para esa época en la vereda Escalones de Cucaita, era minero.

Conoce al acusado como compañero de trabajo; se la pasaban para arriba y para abajo. La menor es su hermana. Supo del caso cuando estaba en el ejército, hace 7 años aproximadamente y no le consta nada de los hechos. Se la pasaba con EDWIN ALBEIRO para arriba y para abajo pero no le consta nada. Laboraron con él desde el 2006 al 2010.

No lo vio hablando con la menor, no le consta nada. Dice que la casa de ALBEIRO a la de él distaban solo tres minutos. 2.7.- FABIÁN PACANCHIQUE CARABUENA66. Conoce a la menor O.M.H.E, es compañera de estudio y no tuvo ninguna relación con ella. La menor se fue en el año 2009. Tenía doce a trece años, cuando estudiaba con ella. La relación con O.M. era de compañeritos de recreo, jugar, tomar onces, salir de la escuela; también estaba su hermano CRISTIAN y los demás compañeros de escuela, nunca tuvieron noviazgo o relación alguna, solo compañeros de estudio, como niños pequeños. 3.- Análisis probatorio. 65 Registro de audiencia del 21 de marzo de 2018, Juzgado 4 penal del circuito de Tunja, record 01:13:10 y ss 66 Audiencia del 17 de julio de 2018, Juzgado 4 penal del circuito de Tunja, registro 1, record 00:01:10 y ss Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Para abordar el análisis probatorio, para la Sala es importante precisar (i) qué se entiende por prueba en el sistema acusatorio y cuál es su finalidad y, (ii) el valor probatorio de las versiones de los menores, reafirmando la postura que esta Sala ha asumido, en armonía con las directrices de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El primer aspecto es importante, en la medida que las partes confunden la prueba con los elementos de prueba y el valor a dársele a los mismos, particularmente en el punto de las declaraciones anteriores de la menor y lo segundo, porque es preciso responder los argumentos de la defensa.

(i). DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN EL MODELO PENAL ACUSATORIO Y SU FINALIDAD. En el modelo acusatorio, Ley 906 de 2004, en función del mismo modelo y del principio de inmediación, solo se pueden tener por pruebas aquellas que se practican en presencia del Juez de Conocimiento, estatus que excepcionalmente se reconoce a algunas pruebas anticipadas.

Antes del juicio oral, las partes cuentan con elementos materiales probatorios y evidencias físicas. Ahora bien, el artículo 372 de estatuto procesal penal dispone que la finalidad de las pruebas es llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materiales de la conducta y los relacionados con la responsabilidad del procesado, como autor o participe del delito.

Se erradica y proscribe la tarifa legal, pues los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre que no sean violatorios de los derechos humanos. Además debe tenerse en cuenta que los Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. principios que orientan la actividad probatoria son el de legalidad, concentración, inmediación, contradicción, confrontación y publicidad, entre otros, y preponderantemente el de imparcialidad que le impide al Juez decretar la práctica de pruebas de oficio, por ser ésta una de las características bacilares del debido proceso constitucional y legal, particularmente al que es llamado el juez para resolver el asunto.

Establecida la finalidad de la prueba, es importante precisar que el modelo acusatorio se ampara en la teoría del caso a presentar por las partes en el Juicio oral, si allí se llega. La teoría del caso no es más que la propuesta de solución del caso, es la hipótesis que del caso presenta la parte con la pretensión de ser acogida por el Juez.

La Corte Constitucional sobre el tema dijo: “….La teoría del caso no es más que la formulación de la hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio, que responde a la metodología y el plan de trabajo diseñado por las partes de cara al proceso, donde por su dialéctica “va y viene varias veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida en que nuestro conocimiento del caso se va modificando”…”67 Sobre la epistemología del sistema penal acusatorio y las bases en que se inspira, la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 36357 del 26 de octubre de 2010 empezó a hablar del método teórico objetivo que se basa en la crítica racional de las teorías de caso y lo objetivamente verificable por 67 Ver corte constitucional, sentencia c 069 del 10 de febrero de 2009, MP.

CLARA INES VARGAS Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. el Juez, sin atender a la subjetividad en la solución, como estaba inspirado el modelo de la ley 600 del año 2000. En palabras de la propia Corte, “…De acuerdo con esta visión del saber, un razonamiento sólo comienza a adquirir el carácter de científico cuando puede formularse mediante proposiciones lingüísticas, bien sea de tipo fáctico o empírico (como “Pedro le disparó a Juan”), o bien valorativo o predominantemente normativo (como “la legítima defensa excluye la antijuridicidad de la conducta”).

Lo importante, entonces, no es acudir a las propias convicciones y creencias del sujeto cognoscente (ni mucho menos debatirlas), sino concretar el razonamiento a través del lenguaje (o, mejor dicho, mediante la acción de comunicarse) y dejarlo ‘objetivado’, es decir, que adquiera la facultad de ser aceptado, afirmado, negado, criticado y defendido por cualquier otro.

En este orden de ideas, cuando en el juicio oral las partes formulan a lo largo de sus intervenciones proposiciones empíricas o valorativas enfrentadas (por ejemplo: “Pedro mató a Juan”, por un lado, contra “Pedro no mató a Juan” o “Pedro actuó en defensa propia”, por el otro), están ofreciendo a los distintos auditorios que las evalúan el contenido lógico-informativo de las mismas, a fin de ser sopesadas y discutidas en virtud de la metodología aplicable, que en nuestra tradición jurídica es conocida como el método de la sana crítica o persuasión racional.

De igual manera, cuando en una providencia el juez emite la decisión que pone fin al asunto, resuelve con fuerza vinculante (siempre que haya observado las formas propias del juicio) acerca de la verdad, falsedad o duda de tales proposiciones, ofreciendo el contenido lógico-objetivo de su raciocinio (por ejemplo, aceptando unas aserciones, rechazando otras e incluso proponiendo Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. nuevas). De ninguna manera expone el proceso psicológico a partir del cual adoptó una determinada consecuencia jurídica.”68. El modelo se inspira entonces en lo objetivo, lo verificable y las partes proponen la solución. Proponer la solución ante un problema, es mostrar la salida, el desenlace, el resultado ante la situación problemática, sobre lo que sucedió. En otros términos, la teoría del caso conlleva una propuesta, una hipótesis y una respuesta, frente a la que el juez es un árbitro; no la puede complementar, claro está, sin perjuicio de la presunción de inocencia, como lo explica la Corte en la misma decisión69: “2.2.

En la medida en que las proposiciones desarrolladas durante el juicio oral sean coherentes, estructuradas y tengan como fin resolver la situación problemática que dio origen a la actuación (que, por regla general, debe girar en torno de la probable comisión de una conducta punible –v. gr., la muerte violenta de un individuo, el desfalco de bienes públicos, la denuncia que una persona hace en contra de otra, etcétera), suelen denominarse propuestas de solución, hipótesis o, simplemente, teoría del caso, concepto al cual alude el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal y ha sido definido por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “La teoría del caso no es más que la formulación de la hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio”70. 68 Ver Corte Suprema de justicia radicado 36357 del 26 de octubre de 2010 69 Ver Corte Suprema de justicia radicado 36357 del 26 de octubre de 2010 70 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 2009.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. La anterior no es la única razón de peso para concluir que la Ley 906 de 2004 consagró un modelo objetivo de conocimiento basado en la crítica racional de teorías (o proposiciones lingüísticas). Si el artículo 232 inciso 2º de la Ley 600 de 2000 establecía que para dictar fallo condenatorio era necesaria la “prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”, el inciso final del artículo 7 del nuevo ordenamiento procesal, relativo a la presunción de inocencia, se refiere al “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.

A su vez, el artículo 372 ibídem señala que los medios probatorios tienen como propósito el de “llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”. Y el artículo 381 aduce en el mismo sentido que para “condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.

El cambio de la expresión “certeza” por la de “convencimiento más allá de toda duda” o la de “conocimiento más allá de toda duda razonable” no ha sido caprichosa ni producto de una inclinación o moda intelectual por parte del legislador. En primer lugar, la Corte ha admitido, incluso para ambos sistemas procesales, que alcanzar un grado absoluto de certeza “resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido”71…”.

Es consiente la Corte del problema que ello representa de vieja data 71 Sentencia 23 de febrero de 2011, radicación 32120. En el mismo sentido, fallos de 5 de diciembre de 2007, radicación 28432, y 3 de febrero de 2010, radicación 32863. Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. derivado de conjugar la diferencia en el seno del concepto de verdad, entre la real y la procesal.

No obstante este es un sistema de partes y se impone como verdad la que se logre probar en el estándar que pide la misma ley. Por ello la Corte marca las pautas y posibilidades no solo de cara a entender que puede que a la verdad real no se llegue, pues “la providencia ajustada a derecho es la exenta de error (la que resiste a la crítica), pero de ella no es posible asegurar que contiene la verdad material, sino que obedeció a un esfuerzo acertado para acercársele”72, sino a las posibilidades en que está el juez a la hora de reconocer cual es la verdad llamada a regir la solución del caso: “2.4.1.

La Fiscalía tiene el deber ineludible de demostrar la realización de la conducta punible, así como la participación y la responsabilidad del procesado. En otras palabras, su obligación consiste en presentar una teoría del caso idónea para tal fin, de la cual no sea posible advertir o descubrir algún tipo de error fáctico o jurídico inmanente.

Si esto último ocurre, la actividad del defensor puede reducirse a criticar las proposiciones de hecho y de derecho que integran la hipótesis acusatoria, así como las aserciones de prueba de las cuales surgió, como se indicó en precedencia (cf. 2.3.4). 2.4.2. Aun en la eventualidad de sostener una teoría de acusación sólida, coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y carezca de contradicciones, si la defensa hace otro tanto (esto es, si expone una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir a la crítica de la Fiscalía, al igual que la de los demás sujetos que intervienen en la actuación y, en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio pro reo.

Es decir, el funcionario no podría llenar los vacíos de ninguna, ni mucho menos decidir cuál de las dos 72 Ibídem página 19 Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. hipótesis considera más ajustada a la realidad de los hechos, pues dada su coexistencia (o, mejor dicho, la refutación externa, no interna, de cada una de las teorías) el conocimiento lógico-objetivo de la imputación siempre estará impregnado por una “duda razonable”. 2.4.3.

Si tanto la teoría del organismo acusador como la de la defensa en realidad no resuelven el problema (bien sea porque no demostraron lo prometido, o porque las proposiciones empíricas y jurídicas de ambas partes fueron insuficientes, irrelevantes, equívocas, falaces, etc.), también opera la presunción de inocencia. 2.4.4. Con mayor razón, cuando la crítica halla en la tesis acusatoria errores que la desacreditan, pero en la teoría absolutoria de la defensa no, la garantía debe aplicarse.

Es más, en una situación así, no cabe hablar de duda, sino de la inocencia del procesado. 2.4.5. Por último, sólo cuando la teoría de la parte fiscal sobrevive al enfoque crítico, mientras que la del defensor es derrotada, sería viable hablar de conocimiento o convencimiento para condenar….”73 Rematando, la Corte en esta importante decisión precisa cuál es o puede ser el papel de la defensa en el ejercicio de ese rol frente a la propuesta de solución o teoría del caso que presente, por retráctil o no, como lo llamaron aquí las partes en los argumentos de conclusión. En su sus palabras afirmó: “En efecto, el asistente letrado tiene, en ese momento procesal, varias opciones: 73 Ibídem páginas 23 y 24 Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2.3.1. Presentar como mínimo una teoría del caso y enfocar todos sus esfuerzos durante el desarrollo del juicio para demostrarla y a la vez defenderla de la crítica. 2.3.2. No ofrecer explicación alguna y decidirse en el transcurso de la audiencia por una de las varias estrategias metodológicas que haya preparado (incluida la teoría que en un principio hubiera preferido exponer), a fin de controvertir como crea conveniente las proposiciones tanto empíricas como jurídicas que fuera introduciendo la contraparte. 2.3.3.

Exponer una determinada teoría del caso, sin perjuicio de retirarla, modificarla, condicionarla, adicionarla o replantearla como lo dicten las circunstancias, de acuerdo con el devenir de cada asunto. 2.3.4. Y no presentar ni construir hipótesis alguna, limitándose a cuestionar el alcance de las pruebas del acusador, evidenciar la falta de solidez de los argumentos o destacar las inconsistencias de su postura (aunque esto sería recomendable sólo cuando la labor de la Fiscalía fuese muy deficiente). 2.4.

Todas estas situaciones suponen, a pesar del silencio al que puede optar la defensa en relación con la presentación de teorías, una gestión positiva, acuciosa y diligente a la hora de refutar las tesis de la parte fiscal y de argüir las propias…” Visto lo anterior, es evidente que lo pretendido por la defensa es ilógico, lo decimos con respeto, pues dentro de su estrategia no mostró una teoría paralela, una explicación del hecho diferente, pues se limitó a una crítica de Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. la teoría ofrecida por la fiscalía74, que finalmente se impone por la versión directa de la víctima y por la no explicación de lo sucedido por el victimario, sin que se desvalore en su contra el silencio, pero se atuvo a ello y aun así se probó su responsabilidad, como más adelante se verá. La fiscalía muestra una situación real, fundada en que la menor OMHE fue accedida carnalmente cuando tenía 10 años de edad y ante ello, surgen por verificar y resolver los siguientes problemas fácticos de consecuencias jurídicas: ¿La menor OMHE fue accedida carnalmente a los 10 años? ¿Sí o No? Solución. Si por lo que relata y se verificó pericialmente.

¿Este acceso fue reiterado y violento? ¿Sí o No?; solución. Sí por lo que relata la víctima y respaldan terceros. ¿Este acceso carnal violento de la menor fue cometido por el procesado ECHEVERRÍA MÍGUEZ? ¿Sí o No? Solución. Sí por lo que relata la víctima y respaldan terceros. El otro ítem sobre la prueba lo constituye el dicho de la menor vertido en el juicio oral sometido a valoración. No lo son en forma directa las versiones que ésta dio a otros testigos, pues se insiste, declaró en juicio y las versiones dadas lo que hacen es robustecer su dicho, hacerlo más creíble, ya que en este caso no se conoce versión diferente de los hechos a la 74 La defensa Denomina el caso como el presentimiento de una madre que abandona a su hija y la deja desde los 18 meses de edad, critica las versiones dadas por la menor, tanto las que dejó en las psicólogas como la que dio en cámara gessel, critic a que la menor cambió el relato dado; critica los dictámenes medico sexológicos, pues los hallazgos de ALMA ESTHER HERNANDEZ IGUARAN, médico forense, que el 12 de agosto de 2011 examina a la menor y encuentra un himen festoneado desgarrado cicatrizado, la crítica pues no se tuvo en cuenta el dictamen rendido por SANDRA MONROY que finalmente no fue traído como prueba; critica el testimonio de la madre de la menor, MARIA DEL PILAR ECHEVERRIA, dice que pareciera que la vulnerada fuera la mamá, por lo descriptivo, existen dudas que se presentan por el dicho de la menor y por ello solicita la sentencia sea absolutoria, Record 38:00 alegato de conclusión. Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. proporcionada por la menor, ratificada por terceros y robustecida por los hallazgos compatibles con la violación, como lo muestra la ciencia forense, tanto médica como psicológica. Para esta Sala, el análisis no se hace como lo sugiere la defensa. No es la cronología del proceso ni la cronología de recolección de la evidencia o de la pesquisa o lo que ocurra primero, lo que se somete a contradicción. Es la prueba recogida en el juicio, practicada en este escenario o excepcionalmente la practicada en forma anticipada, la que orienta la verdad de lo sucedido.

Se equivoca la defensa y de ahí su dislate, cuando piensa que la reconstrucción del hecho se hace con la cronología en la recepción de las versiones de la menor. Hacerlo así, supondría que la prueba es la practicada por la parte como fruto de su labor de recolección y que como ya es prueba no es necesario el juicio oral. La dinámica es diferente: las partes –ustedes- confeccionan el medio, el elemento, la evidencia y concurren ante la administración de justicia, ante el juez de conocimiento para que se practiquen y realizado ello nace la prueba como medio de convicción. Colofón, no es prueba directa de lo ocurrido la entrevista, ni la versión dada al médico, ni la versión otorgada al comisario de familia, ni la proporcionada a la psicóloga del bienestar familiar, ni la consignada en la anamnesis; todos ellas son instrumentos o medios que integran los elementos probatorios.

Pero sí es prueba con tal entidad, la declaración vertida en el juicio oral sometida a contradicción, confrontación, oralidad y publicidad. Desde luego tratándose de menores de edad, el legislador proporciona a las partes y particularmente a la fiscalía alternativas para probar el hecho en forma directa con la versión del menor, que supone su Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. concurrencia en el juicio oral o de forma indirecta o de referencia, como lo habilita el artículo 438 numeral 5º de la Ley 906 de 200475. (ii). EL VALOR PROBATORIO DE LA VERSIÓN DEL MENOR VÍCTIMA DE AGRESIÓN SEXUAL. Es importante, insiste esta Sala, recordar los pronunciamientos de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal respecto de la valoración del testimonio vertido por menores víctimas de delitos sexuales en asuntos como el aquí tratado.

La Corte Suprema de Justicia se pronunció76 sobre este tópico, advirtiendo que se trata de una postura que en pretérita oportunidad acogió esta Sala de decisión y que se reitera: “(…) Por el contrario, en las decisiones reseñadas por el Tribunal, la Sala de Casación Penal ha trazado una línea de pensamiento que si bien en un comienzo aludió a la confianza generada por los testimonios de los menores víctimas de abusos sexuales, dado el impacto causado en su memoria por el hecho (sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23.706), con posterioridad afirmó que el juez debe valorar sus dichos bajo los lineamientos de la sana crítica, integrando sus razonamientos con las demás pruebas aportadas, en tanto ni pueden ser rechazados en todos los casos en el argumento de resultar fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, como tampoco debe creérseles indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas como las de un testigo (fallo del 23 de febrero de 2011, radicado 34.568). 75 ARTÍCULO 3o.

Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. 76 Casación 40455 del veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) M.P. José Luis Barceló Camacho.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. En fallo del 11 de mayo de 2011 (radicado 35.080), la Corte expuso: “Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública.

Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.

Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables.

No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate” (lo resaltado es ajeno al texto original).

La Corte señala que, cuando se esté frente a un menor víctima de delitos sexuales como sujeto de fácil manipulación, sus versiones deben ser valoradas bajo criterios objetivos y de sana crítica, pues no es aceptable la Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. credibilidad ciega y sus dichos deben contrastarse con el restante material suasorio, para reafirmarlos o desestimarlos.

Sobre el tópico del testigo único la referida Corporación señaló: “(…) El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador y también la doctrina, han abandonado aquello de testis unus, testis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito.

Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona autorizada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena”77 Como el principal motivo de impugnación de la defensa está referido a la supuesta inadecuada valoración probatoria efectuada por la señora juez de primera instancia, enseguida la Sala analizará la prueba recaudada válidamente en el juicio oral para determinar la real ocurrencia de los hechos juzgados, en conjunto y con base en los dictados de la sana crítica, 77 Casación de 12 de julio de 1989.

M.P. Gustavo Gómez Velásquez. Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. elaborando para ello hechos jurídicamente relevantes que nos permitirán arribar a las pertinentes conclusiones probatorias. 2.- Hechos ocurridos. En la versión en juicio oral, OMHE dijo, que: Ella vivía en la vereda Escalones de Cucaita, con su abuelo y su tío, (corroborado con las declaraciones de MARCO ANTONIO ECHEVERRÍA su abuelo, JOSÉ CAMPO ELIAS ECHEVERRÍA, su tío; pero además lo dicen MARÍA DEL PILAR ECHEVERRÍA, JAIRO PÉREZ GARCÍA -patrono del acusado-, IRMA TERESA OSPINA -vecina del sector y traída por la defensa-, MARÍA SAGRARIO MÍGUEZ ECHEVERRÍA madre del acusado, JOSÉ HILDEBRANDO y JOSÉ ALONSO HERRERA ECHEVERRÍA - hermanos de la víctima traídos por la defensa-.

(i) Que ella estudiaba en las mañanas en la escuela de la vereda, aspecto corroborado con la versión de sus familiares y de las profesoras ELSA CRISTINA RAMIREZ BORDA y DERLY MARITZA NOVA SANABRIA; y que en las tardes permanecía solita en la casa de su abuelo, factum corroborado con las versiones de MARCO ANTONIO ECHEVERRÍA; LUIS ALBERTO ECHEVERRÍA; e incluso con lo dicho por MARÍA SAGRARIO MÍGUEZ -madre del acusado-, quien afirma que la niña estaba solita, descuidada, que ella la bañaba, que se alimentaba con lo que le proporcionaban en la escuela, que en ocasiones compartía con su hija Linda María el almuerzo y por MARÍA TRINIDAD SIERRA que asegura que le dijo a DON MARCOS que le pusiera cuidado a la niña. Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. (ii) Que su primo y vecino EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, como ella estaba sola y como la puerta permanecía abierta, la cogió desprevenida y la llevó al cuarto del abuelito donde dormía, le bajo el pantalón y los interiores. Ella empezó a gritar, le tocaba los senos y abusó de ella en comportamiento que ulteriormente repitió. Que ella tenía entre ocho o nueve años pues estaba terminando el año, empezaba cuarto y hasta la mitad de quinto de primaria, siendo enfática en afirmar, que “el abuso de mí porque me penetró y al momento me empezó a salir sangre de mi vagina” 78, “Edwin Albeiro, me violaba y a veces me obligaba a que con mi mano le cogiera el pene y lo masturbara”79.

Como se trata de lo nuclear, es muy importante tener en cuenta que los delitos sexuales son delitos que se cometen a puerta cerrada por lo que generalmente la versión del hecho solo la conocen sus protagonistas. Lo importante para solucionar el caso y establecer la verdad, es que solo se conoce una versión, la de la víctima. Aquí no tenemos versiones encontradas y por ello se impone la crítica de esa versión Este dicho se ha corroborado, así: (-).

El agresor es una persona que ella conoce, no lo descarta y lo señala de forma unívoca; lo señala, lo identifica, lo describe porque no es una persona ajena a su entorno. Es muy importante relievar el comportamiento de la niña con el procesado frente a terceros, como lo reconoce la madre de la ofendida MARÍA DEL PILAR ECHEVERRÍA, que la hace sospechar del hoy sentenciado y también por lo dicho por MARIA SAGRARIO MÍGUEZ - madre del sentenciado traída por la defensa-, en cuanto que la niña trataba mal a EDWIN ALBEIRO y que por eso ella intervenía y la mandaba para la 78 Registro de audio 4, record 00:12:00 y ss 79 Registro de audio 4, record 02:12:00 y ss Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. casa del abuelo dónde vivía, tal como también lo advirtió el a-quo80. Además el acusado no era un desconocido para la niña; era el amigo, compinche y primo de los hermanos, como lo reconocen JOSÉ HILDEBRANDO y JORGE ALONSO HERRERA y residía cerca del lugar donde vivía la niña. Y contrario a la equivocada apreciación del a-quo cuando señala que este hecho constituye indicio en este asunto, la afirmación de la ofendida esta corroborada no solo por la irresponsable manera de acreditar este hecho por parte del investigador VICTOR ALFONSO RODRIGUEZ LOPEZ que lo hace a simple vista omitiendo como era su deber el empleo de medios técnicos, sino porque los mismos testigos con vínculos familiares cercanos entre ellos y casi diluidos con la niña, como MARÍA DEL PILAR ECHEVERRÍA, MARIA SAGRARIO MÍGUEZ, CAMPO ELIAS ECHEVERRÍA, JOSE HILDEBRANDO Y JORGE ALONSO HERRERA, dan fe de la poca distancia del lugar de residencia del acusado a aquel donde estaba la niña, por lo que la Sala insiste que este hecho esté probado plenamente y que no es fruto de inferencias lógicas.

(--). Que el agresor la accedió carnalmente, amenazándola en repetidas ocasiones. Este hecho -la violación-, supone en este caso dos aristas especiales. De una parte la corroboración de su dicho dejado a terceros, que corresponde a los servidores públicos, profesionales de la salud, médicos o psicólogos, etc., donde la niña vertió su dicho, así como a quienes ella se lo relato directamente y que en juicio lo ratifican.

Y de otra a los hallazgos que los profesionales de la salud y peritos médicos y psicológicos encontraron. En la primera parte de esta decisión el Tribunal explicó la diferencia entre la prueba como tal y el elemento de prueba por lo que es hora de ilustrar cómo se lee ello en el presente caso. 80 Página 16 de la sentencia Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. (-.i) LA VERSIÓN EN TERCEROS. O.M. en su momento, relató a terceros lo que le hizo el agresor. Ese relato en terceros, confirma su dicho. Aquí se da credibilidad a la víctima y no es prueba del hecho lo que dice el tercero, como equivocadamente lo entiende la defensa.

El primero en saberlo fue el médico DIEGO ALEXANDER ORTIZ CORREDOR, porque una vez su madre advierte irregulares circunstancias, la lleva a Tabio y allí la revisa el galeno, quien en el entorno de su dicho, expresa que al realizar el examen la menor relata que estaba siendo víctima de posible abuso y que la última vez fue un mes antes del examen.

Que el victimario la cogía en múltiples veces a la fuerza, le quitaba la ropa y la penetraba con el pene en la vagina, como lo consignó en el protocolo del informe pericial integral en la investigación de delito sexual, en lo que respecta al recuerdo del paciente: 2.1.- “la menor refiere que desde hace seis meses el primo la cogía en múltiples veces y la desnudaba y la penetraba con el pene en la región vaginal.

La intimidó y la amenazó múltiples veces para que no refiriera lo sucedido. La última vez que ocurrieron los hechos fue hace un mes”, y, en lo que respecta al presunto agresor, 2.2., se consignó, desde el primero de julio de 2009, sexo masculino, conocido, Albeiro Echeverría, relación con la víctima: primo” en el protocolo se consignó que la agresión fue en región vaginal, que hubo penetración con el pene, no uso condón, no usó lubricantes, hubo besos, hubo mordeduras y hubo tocamientos81”, aspecto éste que quiere destacar la Sala y que dirá en momento oportuno el por qué. 81 Visible a folio 110 de la carpeta 2 Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. La segunda en saberlo y casi coetáneamente con el anterior, fue la madre de la ofendida MARÍA DEL PILAR ECHEVERRÌA, quien reitera que se le hacía raro que la niña no dormía bien, tenía pesadillas. Que le sacó una cita prioritaria en TABIO y el médico ginecólogo la revisó y le dijo que había sido accedida por el primo EDWIN ALBEIRO, ella, la niña, comentó eso.

Que el médico le dijo que la llevara a la comisaria de familia, la examinó, la miró bien, le mandó a hacer exámenes; que el médico fue quién le dijo que si había sido penetrada muchas veces, allí es cuando pone la denuncia. Dijo que EDWIN ALBEIRO es hijo de una prima hermana, sobrino de la mamá y que la niña cada vez que mencionaban el nombre, se ponía agresiva.

De la versión de los hechos posteriormente se entera el equipo de trabajo de la comisaria de familia de Tabio de boca de MARÍA ESPERANZA DÍAZ HERNÁNDEZ, comisaria de familia de Tabio (Cundinamarca) para la época de los hechos. En desarrollo de las actividades administrativas de restablecimiento del derecho, por el médico se entera que la niña había sido accedida carnalmente.

Aborda el caso por remisión del galeno y lo remite a Tunja. La niña hacía señalamientos a un primo que trabajaba en una mina, que llegaba a su casa donde vivía con el abuelo y después del mediodía la accedía, hecho repetido en varias oportunidades. Que esos hechos sucedieron en la vereda Escalones de Cucaita. Por su parte YANED IDALID DÍAZ PABÓN, psicóloga que laboraba en ese momento en esa dependencia oficial, al hacer el abordaje de la paciente se entera de su boca, usando dibujos anatómicos, que la niña fue penetrada vaginalmente por EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA, primo que vivía muy cerca de la casa de los abuelos maternos. Que ella vivía con su abuelo materno que laboraba en la agricultura.

Que ella estudiaba en la mañana y que empezó a abusarla a partir de diciembre del año 2007, circunstancia que recuerda pues estaba en vacaciones. Ante la profesional la niña individualiza a ALBEIRO Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. ECHEVERRÍA como agresor, y como se ha resaltado en la entrevista, proporciona un relato completo de la situación82.

Sus lánguidas palabras se extracta que: “un muchacho llamado ALBEIRO ECHEVERRÍA cogió y abusó de mí, entonces mi mamá me trajo para denunciar. Él hace más o menos cuatro meses empezó a abusar de mí, durante estos meses me abusó unas diez (10) veces. En la casa donde vivía el abusaba de mí, en mi cama el me abusaba; el siempre hacía eso como a las dos de la tarde, porque él llegaba a almorzar y subía a mi casa y abusaba de mí, yo estaba sola porque mi abuelo trabajaba en agricultura y mi primo en minas, entonces no venían a almorzar y ALBEIRO aprovechaba que Yo estaba sola… él me cogía desprevenida, me quitaba el pantalón porque Yo estaba vestida con mi uniforme, me metía el pene en la vagina, se quedaba mucho tiempo acostado sobre mi cuerpo, nunca me decía nada, solo me metía el pene, a veces cogía mis manos para que Yo le tocara su pene… Yo hacía fuerza para que no abusara de mí, pero él era más fuerte.

Yo le decía que iba a contarle todo a mi mamá y él me decía que si yo contaba, la próxima vez él venía y me lo metía con más fuerza… … Ayer 1 de julio de 2009 le conté al doctor que me examinó y a mí mamá porque yo ya sentía fuerzas de contar…”. Se destaca. Pero la menor también dejó su relato en la anamnesis de las valoración sexológica forense efectuada por la médico legista ALMA ESTHER FERNANDEZ IGUARAN, a quien se reitera, en el informe que ratificó en Juicio oral y que leyó con claridad, la examinada refirió: “su primo EDWIN ALBEIRO, la tomaba a la fuerza, le quitaba la sudadera y los pantalones interiores, él también se bajaba los pantalones y le introducía el pene en la vagina, estos hechos sucedieron varias veces, no precisa desde cuándo ni cuantas veces sucedieron los hechos.

Esto sucedía en el cuarto de la casa 82 Ver folio 14 y anteriores carpeta 2. Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. donde ella vivía con su abuelo, la cual tenía una cama, un televisor, cajas de ropa… vivió con su abuelo hasta el mes de mayo de 2009, posteriormente se fue a vivir a Tabio con su madre… Edwin Albeiro es primo de la paciente, actualmente tiene aproximadamente 21 años de edad vive en de (sic) vereda de Tunja, llamada Escalones, trabaja en minería…”.

Finalmente, sin ser exhaustivos, se plasmó su versión en las entrevistas forenses ante las psicólogas que le analizaron su versión. A LINA MILENA RODRÍGUEZ YANKEN le dijo que EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, vecino de la vereda Escalones de Cucaita, abusaba de ella, le hacía salir una cosita blanca del pene. Abusó de ella varias veces, más o menos 10, que le metía el pene, le tocaba los senos y la vagina, la tocaba con las manos, le cogía la vagina con los dedos, le abría la vagina y le metía el pene, le acariciaba los senos. Que la amenazó, que si decía algo o gritaba le hacía más duro; la hacía orinar cada vez que eso pasaba.

La Sala destaca no solo la violación sino los tocamientos libidinosos. A SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO, psicóloga forense, le reitera lo ocurrido en la entrevista forense: “Es que me violaron…Eso fue como a mediados del 2008 entrando 2009, yo ese día estaba ahí en la casa, ya hacía rato que él estaba que me molestaba y yo no decía nada porque estaba amenazada… él llegaba a pedir cerveza, porque Yo vendía cerveza, yo llegaba del colegio tipo dos de la tarde y él llegaba… él es EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, es un primo mío, después ya se hacía frecuente, sino que en mayo de 2009 mi mamá vino a la misa de la mama de ella, ella vino me baño y me cambio y Yo tenía sangre en los cucos, y pues ella los lavó y empezó a sospechar y ese día me tiró el cabello… y al otro día no me dijo nada, me dijo camine y me acompaña yo le dije a mi abuelo que le decía papi, que me iba con mi Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. mamá… él me cogía como a besarme y yo no me dejaba, yo tenía 10 años…y acariciarme y a mí no me gustaba yo gritaba y me tapaba la boca… o se hacía la paja delante de mí y se limpiaba con mi uniforme del colegio… quería que se lo tocara.. el pene o que le diera besos (gas cara de asco)… después me violaba eso si no digo como era… eso pasaba en mi casa en Escalones en una pieza…fueron muchas veces pero ahí si no recuerdo cuantas…por lo general no me decía nada, yo gritaba, me decía que me callara y sino cogía y me groseriaba, me decía cosas … yo siempre estaba sola en la casa… él sabía que estaba sola porque es mi vecino…”83.

(-ii). LOS HALLAZGOS QUE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD Y PERITOS ENCONTRARON, MÉDICA Y PSICOLÓGICAMENTE, AL VALORAR A LA VÍCTIMA. En este punto, los mismos profesionales de la salud ratifican en las conclusiones de sus informes la versión de la menor, por su coherencia, por la contundencia de lo encontrado tanto medica como psicológicamente, así: Respecto de los hallazgos clínicos, los galenos encontraron evidencia del acceso carnal, compatible con la penetración del miembro viril por vía vaginal, que es la exigencia típica.

DIEGO ALEXANDER ORTÍZ CORREDOR, al revisar a la menor encontró himen con desgarro antiguo84. Su conclusión respecto del hallazgo es himen perforado antiguamente y flujo vaginal blanquecino compatible con vulvovaginitis. 83 Folio 34 y anteriores carpeta dos 84 Ver a folios 110 y anteriores, protocolo del informe pericial integral en la investigación del delito sexual Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. ALMA ESTHER FERNANDEZ IGUARÁN, al revisarla encuentra himen festoneado desgarrado con bordes cicatrizados, que indica desfloración antigua, localizada a las seis (6) en el meridiano horario, tono anal normal, forma anal normal, siendo su opinión que85 “se trata de un adolescente de trece años de edad con antecedentes de penetración vaginal con el pene por un primo desde que ella tenía aproximadamente 10 años de edad”.

Para la defensa, deben descartarse estos dictámenes sexológicos practicados a la menor por contradictorios, porque uno habla de desgarro total del himen y otro porque habla de desgarro antiguo, a lo que se suma que existía otro dictamen no tenido en cuenta con conclusiones muy diferentes, realizado por la doctora SANDRA MONROY, desestimado por la fiscalía, pese a ser usado para imponer medida de aseguramiento, aspecto que en sentir del impugnante construye duda razonable cuando se pregunta si “¿es posible que un himen con desgarro total en el año 2009 se reconstruya y aparezca con desgarro parcial en el meridiano de las 6 del reloj para el año 2011?”86, interrogante al que responde la defensa aduciendo que “la respuesta es negativa, por tanto esa duda debe favorecer a mi representado”.

Pues bien a tales preguntas y conjeturas no se suma el Tribunal, y más bien se cuestiona, ¿qué explicación o argumento emite con rigor científico la defensa?, ¿qué desea que el Tribunal le enseñe o le explique?, ¿qué propone por fuera de su propia curiosidad? 85 Folio 15 carpeta dos. 86 Ibídem folio 343 Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

Se habla de desgarro del himen en el introito vaginal de una niña de 10 años de edad, antiguo por ser superior a 10 días y total. La Sala advierte por el relato de los hechos, que las sucesivas y reiteradas penetraciones ocurrieron en un lapso muy anterior a los 10 días necesarios para que ésta membrana elástica cicatrice y por eso se habla certeramente de desgarró antiguo.

También considera esta colegiatura que la afirmación de un desgarro total puede referirse a aquel que alcanza o llega hasta la base de implementación del himen, aspecto que no se aclaró en oportunidad pero que no implica ninguna contradicción esencial, ninguna duda, porque lo que de ellos se desprende como hecho contundente y cierto, es la confirmación del acceso carnal, que aconteció en forma desmedida, aberrante y violenta.

En lo que respecta al dictamen de la Dra. SANDRA MONROY, el Tribunal no puede echar mano de esa valoración de la forense, porque no hay base de opinión ni versión de la perito y tal como se ha advertido, el asunto fue solucionado por esta Sala. La misma defensa ha reconocido que la testigo no fue solicitada por esa parte y éste, es un proceso de partes.

Si la actitud de la fiscal no es loable o de aplaudir, ello no significa que el procesado sea inocente o no haya cometido el hecho que se le atribuye. Además el dicho de la afectada es plenamente creíble porque así se probó con apoyo y sustento en las valoraciones psicológicas. LINA MILENA RODRIGUEZ YANKEN advierte que el relato de la menor es creíble, sus habilidades cognitivas no están alteradas, su pensamiento es lógico y coherente, la memoria es episódica sin alteración y su relato es consistente y lógico.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO nos dice que encuentra una menor ansiosa, triste, con minusvalía, con depresión, estigmatización, culpa, vergüenza y que su relato es coherente, consistente. La Sala concuerda con estas afirmaciones y por tanto afirma que el relato de la menor ha sido coherente y veraz.

Entonces las Sala no encuentra las inconsistencias o fisuras que en el relato de los hechos le endilga la defensa a la menor, no solo porque a la ofendida nunca la defensa le impugnó la credibilidad, sino porque las respuestas proporcionadas en el juicio oral fueron coherentes y su relato es creíble. No existió contrastación de su dicho, ni la defensa aduce la realización de algún ejercicio en el que se advirtiera tal propósito, y por tanto no es cierto que la madre de la menor, señora MARÍA DEL PILAR ECHEVERRÍA CHIVATA fue quien le generó la idea de la violación, ni que la menor fuera inducida a denunciar a su representado, pues éste aserto aparece huérfano de respaldo probatorio, porque con ningún testigo la defensa abordó este tema ni existe testimonio que respalde ese temerario aserto, que propone hasta el recurso de apelación. Tampoco le asiste razón a la defensora apelante cuando aduce que el único argumento para condenar a EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ tiene que ver con que la menor manifestó que le dolía la vagina y orinaba cada 5 minutos.

Ello no es cierto, se condenó y se condena porque existe convicción sobre la realización repetida del acceso carnal violento en la menor. Jamás se pueden confundir los síntomas que ameritaron llevarla al médico con las razones para condenarlo, aspectos distintos pero complementarios, porque tales desarreglos a no dudarlo también fueron consecuencia de las conductas delictivas de acceso y de ahí el dislate en el que incurre la impugnante.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Como lo propone la defensa, lo que el Tribunal ha plasmado para solucionar el caso, es realizar la valoración probatoria integral de los medios de convicción y declarar plena convicción acerca de la existencia del hecho, la materialidad del injusto y la culpabilidad del acusado, derivada de la existencia, no de prueba indiciaria, sino del contundente señalamiento directo de la víctima corroborado con los elementos suasorios que sustentan su dicho.

Se afirma entonces que el hecho si se cometió como lo declaró la menor OMHE; que el señalamiento del agresor es directo y contundente; que a la hora de sopesar teorías de caso, la fiscalía solucionó el propuesto y que la crítica de la defensa es insuficiente y no se basta así misma, por lo que de ninguna manera existe duda que despejar.

Hay plena y suficiente convicción que la niña fue accedida por el acusado en las circunstancias modales por ella relatadas. Sobre la violencia, la menor relata que fue obligada, victimizada de esa manera. Aduce que el hoy procesado le decía que si oponía resistencia, la accedería con más fuerza, más violencia, le haría más duro la siguiente vez.

Que si contaba esa sería su suerte, a lo que se suma el desprecio hacia la niña, el irrespeto aún fuera del escenario del abuso. Entonces encuentra la Sala un panorama desolador, triste, violento, de plena agresión por lo vivido por OMHE a quien el hoy procesado consideró y cosificó como simple objeto de satisfacción sexual.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Establece el art. 381 del C. de P.P. que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

De la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Verifica el Tribunal los cargos imputados, el respeto por el principio de legalidad, la congruencia, eso sí bajo la limitante de la no reforma peyorativa. En lo material se ha expresado que el procesado EDWIN ALBERTO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, mediante violencia accedió en repetidas ocasiones a la menor O.M.H.E.; que es su primo y que tenía especial condición de superioridad sobre la menor, para cometer el injusto.

Pues bien, ese hecho encuentra adecuación típica en la legislación penal colombiana en los artículos 205, 211 y 31 del código de las penas, siendo necesario verificar si se respetó en la estructura de la adecuación propuesta por la fiscalía, reconocida por la juez en la sentencia: En la imputación efectuada ante el juez segundo de control de garantías de Tunja el 29 de Julio de 2011, al respecto dijo la representante de la Fiscalía87 que “la conducta esta descrita como acceso carnal violento, previsto en el artículo 205 del C.P. modificado por la Ley 1236 de 2008, que prevé pena de 12 a 20 años, agravado por los numerales 4 (por ser menor de 14 años la víctima) y 5 (por ser pariente) del artículo 211 del C.P., en concurso 87 Audio dos de las audiencias concentradas Record 37:42 y ss Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. homogéneo del artículo 31 del C.P., así como la circunstancia del numeral 5 del artículo 58 del C.P., por la superioridad del agresor sobre una niña. En la formulación de acusación, ante el juez de conocimiento se dijo con relación específica a la verbalización del cargo88 “ser autor del delito de acceso carnal violento descrito en el artículo 205 del C.P., modificado por el artículo 1 de la ley 1236 de 2008 con pena de prisión de 12 a 20 años, con circunstancia de agravación numeral 4 por ser sobre persona menor de 14 años en concurso homogéneo del artículo 31 del C.P.. mas la circunstancia genérica de mayor punibilidad del numeral 5 del artículo 58 del C.P. por la superioridad física y sicológica sobre la víctima, mas circunstancias de menor punibilidad, no tener antecedentes judiciales”.

En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó condena89 por el delito de acceso carnal violento del artículo 205 del C.P., agravado en las voces del artículo 211 numeral 4º por recaer sobre persona menor de 14 años, en concurso homogéneo. Desestimó el agravante de la familiaridad y el agravante genérico del artículo 58 numeral 5 del C.P., por afectar el non bis in ídem.

La Juez en la sentencia profirió condena por el delito de acceso carnal violento de que trata el artículo 205 del C.P., agravado por recaer en menor de 14 años, articulo 211.4 del C.P. en concurso homogéneo- sucesivo del artículo 31 del C.P.. La conducta punible en mención protege la libertad sexual e integridad y formación sexuales y sanciona la conculcación a esos bienes jurídicos si se comete acceso carnal en forma violenta, y se agrava si es en persona menor de 14 años. 88 Audio de la diligencia de audiencia del 22 de septiembre de 2011 record 14: 12 y ss 89 Record 00;18:00, 1:15:00 y ss audiencia del 17 de julio de 2018 Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. En el caso de los menores lo tutelado es la indemnidad sexual, no se trata propiamente de libertad, pues la libertad sexual implica capacidad de autodeterminación sexual, como concreción relevante de la libertad del ser; en cambio, en aquellas personas específicamente protegidas en función de una especial vulnerabilidad, como son los menores e incapaces, que generan una sexualidad inmadura, el ordenamiento jurídico-penal protege no su inexistente libertad, sino su indemnidad90.

El adjetivo indemne se usa para calificar a aquel o aquello que no registró o no registra daño. Lo indemne, por lo tanto, goza de un estado de protección libre de daño. Se trata del derecho del ser humano a no sufrir interferencias en el desarrollo de su propia sexualidad. A desarrollar su sexualidad sin sobresaltos y anticipaciones abruptas e indebidas.

La indemnidad sexual suele aplicarse a personas incapaces y a los menores de edad. Cuando alguien sufre la violación de la indemnidad sexual, puede padecer alteraciones psíquicas y aceptar como correctos o normales actos que, en realidad, no lo son. Los delitos contra la indemnidad sexual por tanto, afectan la dignidad del individuo quien sufre una intervención traumática en su intimidad por parte de un tercero. En este contexto se afectó el derecho a que la sexualidad de OMHE estuviera incólume, ilesa, que su cuerpo estuviera intacto, sano y a salvo.

Para la Sala, como se dijo al analizar la prueba recaudada en el acápite pertinente, se demostró plenamente que el procesado EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ accedió carnalmente a OMHE en varias oportunidades aprovechando que la niña estaba sola, a sabiendas de su 90 El término es usado por la corte suprema por ejemplo en el radicado 34494 del 3 de octubre de 2012, 13466 del 26 de septiembre de 2000, entre otras.

Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. condición, usando la intimidación en hechos ocurridos entre los años 2008 y 2009 en la vereda Escalones del Municipio de Cucaita, Boyacá. Es evidente que esos comportamientos vulneraron el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales por cuanto de manera abrupta y anticipada al desarrollo y formación sexual adecuados, se realizó sobre la menor el acceso carnal en varias oportunidades, franqueando su indemnidad.

En consecuencia se predica la antijuridicidad del comportamiento por el aspecto positivo, en tanto existe una evidente y flagrante vulneración al bien jurídico tutelado y por el aspecto negativo en razón a que no concurre en su actuación ninguna causal que justifique su comportamiento. De la misma manera el comportamiento fue intencional o doloso porque el procesado conocía plenamente los hechos constitutivos de infracción penal y se orientó voluntariamente a su realización. Además emerge plenamente la culpabilidad dolosa y se hace acreedor a un juicio de reproche o de exigibilidad en tanto le era exigible un comportamiento adecuado a derecho y como no lo hizo, pudiendo y debiendo hacerlo, se le reprocha su conducta.

Encuentra entonces la Sala que la conducta es típicamente antijurídica y culpable, actualizándose la causal de agravación y el concurso delictual, por lo que se hace acreedor a las cargas que el Estado ha dispuesto a dicha responsabilidad. La Sala aclara que al procesado le fueron imputados los delitos en concurso homogéneo y sucesivo, de acceso carnal violento y que si bien no hay afectación al principio de legalidad, lo adosado por el concurso en nueve Sentencia 005 de 2020.

Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. (9) meses de prisión, constituye en extremo una valoración en extremo generosa de la Sra. juez ante la magnitud y gravedad de los plurales delitos cometidos en concurso, pues prácticamente aumentó un mes por cada suceso concursal, aspecto que no puede enmendar la colegiatura pero que no impide advertir que en estos eventos la dosificación de penas no puede convertirse en un festín de regalías y que hacerlo de la forma en que lo realizó el a quo constituye un monto irrisorio, para que en futuras ocasiones incurra en esa dislate, que incluso debieron cuestionar la fiscalía y el apoderado de víctimas, protesta que se echa de menos. De la captura del procesado.

De conformidad con lo señalado en el art. 450 del C.P.P. se ordena librar inmediatamente orden de encarcelamiento contra el aquí procesado EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, corrigiendo, en función del artículo 10 del C.P.P. el acto irregular, pues se insiste es imperativo que lo haga el Juez al momento de negar subrogados tanto el de primera como el de segunda instancia. En este aspecto lo resuelto por el a-quo no vincula a esta instancia y es susceptible de ser corregido.

De la compulsa de copias. En el contexto de la decisión se ha mostrado que la menor afectada no solo expresó haber sido accedida carnalmente mediante violencia, sino que existieron tocamientos violentos independientes a los hechos que Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. culminaron con su acceso carnal, como quiera que el agresor la forzada a masturbarlo, que eyaculaba y se limpiaba con sus uniforme, actos sexuales violentos intolerables, que no fueron judicializados y que es obligatorio, en respeto de los derechos de la ofendida y del principio de legalidad, que se investiguen, por lo que por secretaria se ordena expedir copia de la sentencia con destino a la dirección seccional de fiscalías de esta localidad, para lo de su cargo.

Por lo anteriormente expuesto la Sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, únicamente en el sentido de librar en forma inmediata orden de captura contra el sentenciado EDWIN ALBEIRO ECHEVERRÍA MÍGUEZ, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. Sentencia 005 de 2020. Radicación No. 2018-0640-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

TERCERO. COMPULSAR para ante la Fiscalía General de la Nación copias de esta sentencia para que se investigue al procesado por el delito de acto sexual violento agravado del que fuera víctima la menor OMHE.

CUARTO. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan las partes notificadas en estrados. EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario