REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 1100160000492011-13335-02 Procedencia Juzgado 4 Penal del Circuito de Cto. Procesado Tomás Ernesto Concha Sanz Delito Acoso Sexual Objeto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 013 Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO El Tribunal resuelve recurso de apelación interpuesto por la Representación de Víctimas de Lina María Castro Torres contra el fallo de 1° de noviembre de 2018 por medio del cual el Juzgado 4° Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, absolvió a Tomás Ernesto Concha Sanz del delito de acoso sexual en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS El 13 de septiembre de 2011, Lina María Castro Torres denunció a su jefe directo Tomás Ernesto Concha Sanz, por cuanto la acosaba sexualmente desde noviembre de 2010, asegura que durante nueve meses accedió a las prácticas sexuales demandadas por el procesado, tanto al interior de su oficina como por fuera de los ámbitos laborales, por temor a las represalias que aquél ejerciera.
Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 2 ACTUACIÓN PROCESAL El 7 de marzo de 2013, por solicitud de la Fiscalía, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad decretó la preclusión de la investigación en contra de Tomás Ernesto Concha Sanz por el delito de acoso sexual, decisión que fue apelada por el Representante de Víctimas, por lo que, con auto de 15 de julio de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la providencia por duda probatoria.
Como consecuencia de ello, el 11 de abril de 2016, ante el Juzgado 4° Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó al procesado autoría en el delito de acoso sexual en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado. El 11 de abril de 2016, el Estado radicó pliego de cargos en contra del incriminado, y, el 24 de agosto siguiente, se surtió la audiencia de formulación de acusación en los términos fácticos y jurídicos indicados ante el Juzgado 4° Penal del Circuito de Conocimiento.
La diligencia preparatoria se realizó el 2 de febrero de 2017 y el debate oral se desarrolló en sesiones de 24 de julio, 28 de julio de 2017, 22 de enero, 22 de febrero, 22 de mayo y 19 de septiembre de 2018. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1° de noviembre de 2018 el Juez 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Tomás Ernesto Concha Sanz del delito de acoso sexual en concurso homogéneo y sucesivo, por atipicidad de la conducta.
Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 3 Indica el fallador que la aseveración de que el encartado era quien tenía la capacidad de renovar los contratos, carece de fundamento, pues si bien, no existe discusión respecto a que él fungía como coordinador del área o departamento al que pertenecía quien -advierte- ser víctima, y que entre sus funciones estaba la de presentarle informes; no significa que tuviera potestad para disponer sobre su contratación. Por tanto, no se comprende, porque si a la víctima le fue renovado su contrato de prestación de servicios, siguió tolerando el presunto acoso del que era objeto, si su preocupación se encontraba superada.
Afirma que el temor alegado se dio bajo una percepción subjetiva de la psiquis de la ofendida, lo que no puede ser objeto de reproche penal, apreciación que obedece al grado de vulnerabilidad que la agraviada padecía con anterioridad a la ocurrencia de los hechos. Por tanto, las condiciones particulares de la víctima hacían que percibiera desde su fuero interno, cualquier circunstancia como amenazante, como el día en que el procesado le tocó la cintura, el cual consideró como abusivo, sin que ese acto pueda confundirse como un tocamiento sin consentimiento o que el mismo haya sido desplegado bajo el ejercicio arbitrario de poder.
Lo anterior le permitió verificar que el presupuesto de coerción del procesado, obedece a una valoración subjetiva de la presunta víctima y no a un comportamiento externo objetivamente comprobable. Esto se apoya de lo dicho por la denunciante en juicio, al dar a conocer que el acusado nunca la amenazó, pero que era obvio que si ella no accedía a sus pretensiones sexuales, su jefe tomaría una actitud reacia. Concluye que independientemente del estado de vulnerabilidad previa que presentara Lina María, no se advierte que Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 4 el procesado haya desplegado maniobra alguna, bajo esa condición de asimetría, algún tipo de acoso u hostigamiento con el propósito de obtener un fin sexual no consentido, por el contrario, lo que se observa es que el enjuiciado desplegó una serie de comportamientos para cortejarla, actitudes que equivocadamente la agraviada consideró abusivos, pero que consintió bajo un temor reverencial1.
Dice que nunca hubo una amenaza latente de perder su trabajo, si no se accedía a las pretensiones del procesado, pensamiento que solo partió del raciocinio de la presunta víctima al indicar ante un psicólogo que “se había acostado con el encartado varias veces porque pensó que esa era la forma de mantener el trabajo”, ideación que fue conteste a lo largo de su exposición en el juicio oral, al expresar que sabía que él se aprovechaba porque era subalterna, o que eso le pasaba porque era de malas y necesitaba el puesto, o porque creía que él iba a adoptar represalias en su contra.
Expresa que las demás pruebas arrimadas al debate público no acreditan ni descartan la materialización de la conducta endilgada y con el testimonio de Tomás Ernesto solo se da más fuerza a la teoría de que este no aprovechó su condición de superioridad sobre Lina María para obtener un fin sexual, por el contrario su disposición resulta contraria a esa apreciación, dado que, al observar la actitud que comportó la víctima ante un encuentro sexual en el que sollozó - al que vale decir, arribó por iniciativa propia-, el procesado decidió dar por terminada esa relación porque se sentía como un “violador”, atestación corroborada por la víctima en el juicio oral. 1 Temor de desagradar a ciertas personas a quienes se debe respeto y sumisión. Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 5 Por tanto, no se configura la existencia normativa que contiene el delito de acoso sexual, esto es, que prevalido de su condición de superioridad o bajo relación de autoridad haya acosado, perseguido, hostigado o asediado a la víctima para obtener favores sexuales.
Afirma que si el reproche planteado se predica del episodio de tocamientos que ejerció el acusado sobre la víctima, o porque accedió a realizarle sexo oral o por sostener relaciones sexuales, dichos planteamientos no pueden ser censurados en esa instancia judicial, pues para tales actos no se observa violencia física o moral o que el sujeto activo haya doblegado al agente pasivo, vulnerando el derecho a la libre autodeterminación sexual.
Describe que los encuentros sexuales entre el procesado y la presunta víctima, se debieron –insiste- a la personal y muy subjetiva creencia de Lina María de que si no accedía a las pretensiones eróticas, pondría en riesgo la continuidad laboral, en tanto que Tomás Ernesto al no recibir señal objetiva alguna de rechazo, persistió en la idea de obtener favores sexuales.
Finalmente, advierte que el acercamiento del procesado hacia la víctima, puede entenderse como atrevido, sin embargo, el objeto del proceso penal no es censurar conductas moral o éticamente inadecuadas, sino penalmente reprochables. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de víctimas señala que su inconformidad radica en un error de tipo probatorio sobre los testimonios de Lina María Castro Torres, Beatriz Helena Cardona Serna, María Rosalba Parra Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 6 Rodríguez, Luis Fernando Parra Ramírez y Andrea Guerrero Zapata, al configurarse una “distorsión por cercenamiento de la prueba”.
Advierte que si bien no se menciona una amenaza expresa, directa y tajante por parte del procesado hacia la víctima, de la declaración de aquella se puede inferir válidamente que había un constreñimiento implícito para acceder a las pretensiones de índole sexual. Dice que a pesar de que se incorporaron varios correos electrónicos efectuados por el canal institucional, estos fueron ignorados por el fallador, en donde se evidencia que el acusado el 25 de marzo de 20112, en más de tres oportunidades, en un espacio de 20 minutos, insistió en tono de regaño una respuesta “romántica” por parte de la víctima.
Por tanto, el a quo no tuvo en cuenta la versión de la víctima ni los correos electrónicos reseñados, que demuestran el comportamiento del procesado y los comentarios hacia la víctima, que le hacían entender que si no accedía a acostarse con él, iba a tener repercusiones en su trabajo. En esa medida, el acoso sexual no era producto de la imaginación o equivocada interpretación de los hechos, pues la ofendida mencionó aspectos puntuales en donde se evidencia que no se trató de un cortejo romántico, sino de un acoso del jefe hacia la subalterna.
Afirma que los testimonios de Beatriz Helena Cardona Serna, María Rosalba Parra Rodríguez y Luis Fernando Parra Ramírez confirmaron la versión de la víctima, en el sentido de que el acusado en la práctica sí tenía injerencia en la contratación, ejerciendo control sobre las labores diarias de Lina María como jefe inmediato, 2 Días después del segundo encuentro sexual, en el cual Lina María al sentirse usada llora y la situación entre ellos queda incomoda.
Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 7 por ello el temor que sentía la víctima de perder su trabajo si no tenía relaciones sexuales. Señala que el fallador minimizó la injerencia que tenía en la práctica el acusado en la designación de personas que se iban a contratar, precisamente para restarle fuerza al poder que podía ejercer sobre la denunciante, dejando de lado que al procesado se le debían reportar todos los empleados y funcionarios de área, así como también estaba pendiente de los horarios, a pesar de ser contratistas.
Aclara que el hecho de que el DAPRE o el FONADE suscribieran legalmente el contrato, no se opone a las versiones escuchadas en juicio oral, en el sentido de que existió potestad para definir el futuro y permanencia en la situación contractual vigente de Lina María. Refiere que con la experticia realizada por la perito Andrea Guerrero Zapata se demostró la especial vulnerabilidad de la víctima, que la hacía susceptible de ser acosada sexualmente, pues a pesar de sus antecedentes psicológicos, no se inventó la situación con el procesado, pues de la situación vivida y no con anterioridad, se generó el cuadro de trastorno depresivo mayor; es decir, los síntomas padecidos eran reales y compatibles con un abuso sexual, probándose un nexo causal.
Por tanto, la sintomatología registrada en el examen es consistente con una persona que fue víctima de un delito sexual. Reitera que la ofendida es especialmente vulnerable de ser víctima de delitos sexuales sin que dicha condición le permita falsear o percibir de manera errada el comportamiento del acusado; la posibilidad que tuvo la denunciante de ver una amenaza –cuando no la había- es un síntoma paranoide producto de la depresión crónica que padeció después de los hechos; la sintomatología Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 8 presentada de depresión crónica, es compatible y concordante con el delito sexual, evidenciándose el nexo de causalidad; los hechos narrados en la entrevista son creíbles por la metodología utilizada y la forma de las respuestas; y la activación psicofisiológica (reacción física emocional-llanto por el repudio personal), es un criterio sólido, para considerar veraces los hechos expuestos.
Concluye el recurrente que este tipo de delitos son cometidos a puerta cerrada, por lo que no es posible encontrar una serie de pruebas contundentes como lo serían videos o fotografías, no obstante, se cuenta con el testimonio de la víctima el que es creíble, pues no se observa incapacidad intelectual o sensorial que le impidiera tener una percepción y discernimiento sobre la verdad del hecho que afirmó, es decir, logró percibir y evaluar adecuadamente lo sucedido.
Quedó claro que si bien no hubo una amenaza directa del procesado, por comentarios y actitudes, según informa la víctima, era claro que si no se accedía a sus pretensiones sexuales, podía perder su trabajo. En cuanto a las respuestas ofrecidas en el juicio, las mismas fueron expresiones simples sin formalismos o conceptos preconcebidos.
Por lo anterior, solicita se revoque el fallo en mención y, en su lugar, se condene al procesado por el delito de acoso sexual. NO RECURRENTES La Agente Especial del Ministerio Público solicita se mantenga incólume la decisión, pues no es correcto buscar darle un alcance diferente al testimonio de Lina María, cuando es ella quien advierte que no recibió amenazas directas en torno a su relación laboral o Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 9 pérdida de su vinculación de no acceder a “requiebros” de tipo sexual, al contrario su aceptación fue motivada por temor de que al no actuar de tal forma, no se le renovaría su contrato.
Aclara que si bien hubo llamados de atención, no se hizo alusión a expresiones o acciones de las que se pueda deducir la existencia de los elementos normativos del ilícito de acoso sexual. Resalta que no se encontraron situaciones en las cuales se haya hecho uso de superioridad, autoridad o poder en el ámbito laboral, con fines sexuales no consentidos, tampoco en los correos electrónicos enviados.
Destaca que el procesado adelantaba una labor de coordinación al interior del programa de Derechos Humanos, sin que tuviera la potestad de contratación. CONSIDERACIONES Competencia El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Representación de Víctimas de Lina María Castro Torres, acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 34 y 179 del C. de P.P., pues la alzada va dirigida contra una sentencia dictada por un juzgado penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si i) para que se tipifique el delito de acoso sexual, se necesita de un sujeto activo cualificado como lo es ser jefe directo de la víctima o puede ser cualquier persona que se valga de esa autoridad o relaciones de poder; ii) las manifestaciones de acoso deben ser directas o se puede demostrar Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 10 por otros medios y iii) si se hace necesario demostrar que el sujeto activo del delito conocía que estaba desplegando acciones de hostigamiento en contra de otro sujeto.
Cuestión previa La Declaración Universal de los Derechos Humanos -aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas- consagró que toda persona es titular de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de sexo3 y que todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación4.
Trato igualitario reiterado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 16 de diciembre de 1966, aprobado en la legislación interna mediante la ley 74 de 1968; la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada en nuestro país por la ley 16 de 1972; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1979, aprobada en nuestro país mediante la ley 51 de 1981 y reglamentada por el decreto 139 de 1990); y, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (o Convención de Belém do Pará –Brasil) suscrita el 9 de junio de 1994 y aprobada en nuestro país mediante la Ley 248 de 1995.
Es pertinente precisar que se entiende por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el 3 Artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 4 Artículo 7 ibídem. Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 11 ámbito público como en el privado5.
A su vez, la Constitución Política de Colombia consagra que «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República… fundada en el respeto de la dignidad humana»6, que «reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienable de la persona»7 y en donde todos han de recibir «la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo»8.
No en vano las normas que integran el bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 Superior denota al acceso carnal violento, o violación, como una de las manifestaciones más graves de la delincuencia sexual cometida en contra de la mujer, sobre todo cuando se presenta en el hogar o proviene de sujetos con los que la víctima tiene relaciones interpersonales o de parentesco9.
Así, ninguna duda se tiene en que los delitos relacionados con delincuencia sexual en contra de mujeres constituye uno de los flagelos más aberrantes de la sociedad, lo cual exige de parte del operador judicial, Fiscalía General de la Nación, Ministerio Público, Defensa y Representante de Víctimas un mayor compromiso para que se considere de manera especial la voluntad de las víctimas en la toma de decisiones relacionadas con su cuerpo, trato a los deberes de acción a los perjudicados directos10 y enfoques de género en la dirección, resolución, intervención y trato según el rol desempeñado por cada uno de ellos11, con el objeto de «adecuar las prácticas del derecho a los parámetros nacionales e internacionales en 5 Artículo 1 ibídem. 6 Artículo 1 de la Constitución Política. 7 Artículo 5 ibídem. 8 Inciso 1º del artículo 13 ibídem. 9 Al respecto, Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1996. 10 Al respecto, consultar las decisiones de la Corte Suprema de Justicia del 23 de enero de 2008 rad. 20413, 23 de septiembre de 2009 rad. 23508 y 9 de septiembre de 2015 rad.34514 (SP12161-2015) 11 Al respecto, sentencia T-145 de 2017.
Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 12 materia de protección de la mujer, sin caer en restricciones del derecho del procesado a una representación eficaz y un juzgamiento imparcial12. Así, previo al abordaje temático que se plantea, es necesario indicar que la labor de los jueces, específicamente en el ámbito penal, sin interesar que sea colegiado o individual, debe ser garante de los derechos en conjunto de quienes acuden en la búsqueda de la impartición de justicia, de manera que el planteamiento de la Representación de Víctimas no puede hacer de sus demandas una razón para que los encargados de tomar las decisiones abanderen sus intereses y la de su representada, con exclusión de los derechos de las demás partes e intervinientes especiales, en la medida que la protección reforzada y especial, de acuerdo a específicas calidades que tienen grupos identificados de la población, tales como los niños, niñas, adolescentes, mujeres, y adultos mayores, entre otros, no desplazan los intangibles de los demás sujetos, como la presunción de inocencia, el ser vencido en un juicio oral, con el agotamiento de un debido proceso protector de garantías tales como el de defensa, postulación y contradicción probatoria, acceder a la impugnación de decisiones condenatorias, y a no ser compelido a declarar en su juicio, por ejemplo.
Así, resulta pertinente traer a colación las siguientes consideraciones de la H. Corte Suprema de Justicia: [L]os jueces, con la autonomía e independencia prevista en la Constitución Política, deben dirigir los procesos y tomar las decisiones de su competencia con total apego al debido proceso, así, en ocasiones, esas decisiones no sean del agrado de algunas personas o de algunos sectores de la sociedad.
Por su formación y el cargo que desempeña, también debe conocer que el proceso penal está sometido a unas reglas, cuyo acatamiento resulta vital para la 12 Sentencia 2 de septiembre de 2008, radicación 25153: “[…] de acuerdo con el numeral 11 de la observación 13 al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU [el derecho a una representación eficaz] implica el deber de „actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles‟”.
Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 13 preservación de la seguridad jurídica y otros bienes jurídicos relevantes desde la perspectiva constitucional. La determinación de los hechos en el proceso penal, a diferencia de otros ámbitos sociales, depende, entre otras cosas, de la forma como son obtenidas las pruebas, de la preservación de los derechos mínimos del procesado y de que se alcance el estándar de conocimiento previsto por el legislador, lo que, en conjunto, le garantiza a todos los ciudadanos, sin ninguna distinción, que solo serán sometidos a sanciones penales si se cumplen los requisitos consagrados, con antelación, en la Constitución y la ley.
Por las dinámicas sociales, propias de una democracia, es posible, y sucede a menudo, que los casos penales, resueltos en el marco de un sistema de garantías, sean ventilados en los medios de comunicación y que en esos contextos, por fuera de los límites que debe tener el Estado para afectar la libertad de los asociados, se llegue a conclusiones diversas, y que las mismas tengan un impacto social significativo, del que dan cuenta múltiples estudios académicos13.
Ante esa realidad, es factible que el juez se vea expuesto a críticas, en ocasiones desbordadas, porque los casos no se resuelven como algunos sectores de la sociedad consideran que es lo adecuado. Así, no es extraño que en un programa de televisión se cuestione una absolución, sin sentar mientes en que la misma pudo ser producto de la materialización de las garantías debidas a todos los ciudadanos, y, pocos días después, se censure una retención injusta, que bien pudo deberse a que no se aplicaron correctamente esas salvaguardas.
Esto sin perjuicio de la posibilidad de los errores judiciales y sin desconocer la necesidad de fortalecer la administración de justicia, que pueden ser divulgados por los medios de comunicación, como componente de los necesarios controles sociales a la actuación de los servidores públicos. En todo caso, el Juez tiene el deber de dirigir los procesos y tomar las decisiones dentro del marco constitucional y legal, para preservar los derechos de los ciudadanos y mantener el justo equilibrio entre los intereses en juego, así ello, en ocasiones, le represente críticas molestas y, en ocasiones, injustas.
Ante ese panorama, resulta imperiosa la consolidación y el cabal entendimiento del sistema de enjuiciamiento criminal, para que se garanticen la seguridad jurídica, la racionalidad de las decisiones y el consecuente control de las mismas, de tal suerte que los casos no se resuelvan por los errores asociados al desconocimiento del ordenamiento jurídico, sino por las conclusiones que puedan sacarse luego de un verdadero ejercicio dialéctico.
Ello, sumado al actuar probo del funcionario, que es presupuesto indispensable de un orden justo, son las armas con las que cuenta el servicio público de justicia para posicionarse en una sociedad que clama porque el mismo se preste con celeridad y eficacia14. Motivo por el cual se analizará el recurso con base en los derroteros que el impugnante colocó como baremo, lo que limita el 13 Solo a manera de ejemplo, entre cientos de trabajos, puede consultarse: La Emergencia del Miedo/ Luigi Ferrajoli, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ediar, 2013, páginas 57 y siguientes. 14 C.S.J. SP2709 de 2018 de 11 de julio de 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 50637 Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 14 examen en esta instancia, junto a lo que le esté inescindiblemente vinculado; dentro del marco que los temas demanden para asignar las consecuencias jurídicas que el ordenamiento establece en conjunto de las normas y de la jurisprudencia aplicada al caso concreto.
De la conducta punible De conformidad con las normas rectoras del ordenamiento penal, para que el Estado pueda ejercer la potestad de sancionar a una persona respecto de un determinado comportamiento, la conducta debe reunir tres requisitos, a saber, ser típica, antijurídica y realizada con culpabilidad, ello de conformidad con el artículo 9° de la Ley 599 de 2000.
Por tanto, se procederá a verificar si se cumple en el caso estudiado las tres condiciones que den lugar al reproche punitivo o, si como lo indicó el juez de primera instancia, la conducta es atípica, lo que daría lugar a confirmar la providencia cuestionada. Tipicidad El principio de tipicidad, o de estricta legalidad, hace alusión a la definición previa por parte del órgano legislativo, en forma clara, inequívoca y expresa, de aquéllos comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos fundamentales a la vida en sociedad, son prohibidos o considerados delictivos, atendiendo el artículo 10 de la Ley 599 de 2000.
La tipicidad contrae un doble cariz que ha indicado la jurisprudencia y la doctrina se compone del tipo objetivo y subjetivo. El tipo objetivo, se vincula a la acción catalogada ilícita e incluye los aspectos descriptivos y normativos que deben concurrir para que una conducta específica se ajuste a aquella previamente Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 15 determinada como punible.
Por su parte, el tipo subjetivo, hace referencia al dolo, entendido este como la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo. Con el propósito de abordar el análisis del cuestionamiento planteado, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de acoso sexual se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así: Artículo 210A.
Acoso sexual El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Lo que se sanciona con dicho ilícito son las actitudes o comportamientos que por sí mismos causan mortificación o crean un clima hostil en ámbitos de trabajo o similares, respecto de actos, gestos o palabras que en muchas ocasiones representan una pretensión, pero no la consumación del acto. En cuanto al verbo rector de asedio, no reclama la prolongación en el tiempo, sino la insistencia en el actuar, que se traduce en la inequívoca solicitud de obtener el favor sexual, a pesar de la negativa reiterada de la víctima15.
Es decir, que este delito busca diferenciarse de otros ilícitos como el acceso carnal o actos sexuales, puesto que no se sanciona el hecho consumado, sino precisamente las “insinuaciones, tratos, o solicitudes que, prevalidas de la posición de autoridad o producto del ámbito laboral, busquen ese como fin”. Por tanto, la esencia de la conducta radica en las posibilidades que surgen de la asimetría entre la víctima y el agresor, en cuanto permite a este último “subyugar, atemorizar, 15 Al respecto, ver sentencia con radicado 49799 de 7 de febrero de 2018 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 16 subordinar, amedrentar, coaccionar, intimidar a la primera, permitiéndole agraviarla, humillarla o mortificarla”16.
Se destaca de la jurisprudencia en cita que: La conducta se consuma y el daño es producido por razón del acoso, hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales genera zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, para no hablar de la limitación que se produce respecto de la libertad sexual.
Vale decir, el acoso sexual opera ajeno a algún tipo de acto sexual o acceso carnal que se produzca por ocasión de los comportamientos del victimario, en tanto, cabe reiterar, lo sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal fin se emprendan conductas en sí mismas vejatorias que directamente afectan a la persona, razón suficiente para definir que no se trata de un delito de resultado, en lo que al cometido eminentemente sexual respecta.
En ese marco, entonces, se debe determinar si la denunciante fue acosada y si las relaciones sexuales que mantuvo por varios meses con el procesado fueron consentidas o son el resultado de relaciones de autoridad o de poder, como lo predica el Representante de Víctimas. Lina María Castro Torres17 fue contratista en el programa de derechos humanos de la Presidencia de la República, en el área de comunicaciones, desempeñando sus labores en el segundo piso de la Casa Republicana18, espacio en el cual también laboraba Tomás Ernesto Concha Sanz, como Coordinador Temático.
Allí ejerció su labor en dos períodos, el primero de noviembre a diciembre de 201019 y el segundo, de febrero a diciembre de 2011. Como funciones tenía a su cargo, actualizar las páginas de internet, crear cuentas para las redes sociales, distribuir material publicitario, continuar los proyectos de su antecesora, entre otros. El 16 Ib. 17 Audiencia de juicio oral de 24 y 28 de julio de 2017, registros 42:29 y 54:14 18 Consta de tres pisos en donde laboran aproximadamente 30 personas 19 Se encontraba desde el mes de septiembre sin contrato Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 17 ingreso a la administración obedeció a que el padre de aquella, señor Felio Castro Gerardino era amigo de Óscar Gutiérrez, quien a su vez, lo era del Vicepresidente de la República, Dr. Angelino Garzón, por lo que insistió mucho por la vacante.
En la audiencia de juicio oral, la denunciante señaló que al principio la relación laboral con el procesado era cordial, no obstante, se presentó un problema de trabajo con una compañera de nombre Luisa Quimbayo, quien usurpaba sus funciones, no la dejaba hablar en las reuniones, ni la dejaba tranquila; desde aquél inconveniente, a mediados de noviembre de 2010, dice que Tomás Ernesto empezó a comportarse muy diferente con ella, por ejemplo: i) Cuando tenía que entregarle algún informe, le decía que se acercara más al escritorio, que no se hiciera en los asientos de visitantes, sino que tenía que ser detrás de la silla de él; ii) si tenía que hacerle alguna observación, la abrazaba de la cintura; iii) en una ocasión la abrazó y la cogió del hombro y le dio un beso muy sostenido en la mejilla; iv) el 7 de diciembre de 2010, dice que llevaba un jean descaderado y Tomás la abrazó de la cintura y le empezó a molestar la pretina del pantalón, hasta que introdujo la mano en su vagina, ese acto duró unos segundos, de allí salió llorando, pero no le comentó a nadie, pensó en renunciar; v) otra vez, se le acercó y le expresó que tan “chevere” que llevaba ese pantalón, porque podía acariciarla, vi) luego, le dijo que quería tener algo con ella y empezó a tocarle la vagina por debajo de la ropa; vii) afirma que cualquier consulta sobre cualquier cosa, le metía la mano en el escote; finalmente, viii) le dijo repetidamente que quería irse a un motel con ella; todas estas situaciones advierte, ocurrían en la oficina del procesado.
Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 18 En cuanto a los anteriores sucesos la declarante sostiene que nunca hizo nada, no le comentó a nadie, se quedaba quieta sin reaccionar, tampoco le recriminaba por lo sucedido a su victimario, excepto en el evento vi) donde dice que le quitó la mano de su vagina y le dijo no, a lo que Tomás se rio.
Por los referidos actos, en sus palabras manifiesta la testigo: “sabía que era un tocamiento inapropiado, que era algo atrevido, pero asumí que si no hacía nada, él tampoco tenía que hacer nada, pues no tenía por qué sobrepasarse las cosas, si no le correspondía con abrazos ni nada de eso; consideraba que no tenía que significar nada, aunque fuera una conducta inapropiada, no tenía por qué ser agresivo contra mí;
Tomás era consciente de que eso era inapropiado y en alguna oportunidad me dijo que no lo iba a hacer más, pero finalmente no se detuvo; yo me quedaba quieta y seguía hablando del trabajo, sabía que era abuso, pero creía que era algo menor; me quedaba pasmada, no pude reaccionar, no dije nada, no sabía que estaba pasando, no lo podía creer, me tomó mucho tiempo registrar la información en mi cabeza; yo a Tomás en ningún momento le dije que lo estaba disfrutando, ni tuve una conversación romántica, que le diera a entender que tuviera permiso de hacer eso, él simplemente lo empezó a hacer y aprovechó una situación laboral, porque yo era subordinada de él en entrega de reportes; yo estaba siempre callada, eso es muy difícil para explicar, yo sentía que era lo que me tocaba, que era una persona de malas, no sabía porque me pasaba, para mi es difícil conseguir oportunidades y en verdad necesitaba ese puesto”.
Manifiesta que aunque Tomás Ernesto nunca la amenazó con su puesto, tomaba actitudes “inquisitivas, de mal genio, serias, fuertes y reacias” frente a sus actividades de trabajo, pues empezaba a estar más pendiente de los errores en los informes que presentaba y decía que lo que opinaba no le servía; además, ella consideraba que si no se acostaba con él, su trabajo estaría en peligro, porque Tomás tenía que aprobar todo lo que le pasaba, dar un visto bueno y si se enojaba, obviamente los reportes serían malos y ello paralizaría su trabajo; por tanto, decidió aceptar las pretensiones de índole sexual a mediados de abril de 2011, según dice, para poder seguir Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 19 trabajando tranquila, al tiempo que “se daba fuerzas para tolerarlo, pues no tenía más opciones al no contar con algún tipo de apoyo”; dichos actos, refiere sucedieron esporádicamente en cinco ocasiones, en moteles distintos cerca de la plaza de toros, lo que se prolongó hasta julio o agosto de ese mismo año. Declara que al acceder a tener relaciones sexuales se estableció un vínculo de armonía con Tomás Ernesto, no sentimental, pues podía mostrar su trabajo, dar sus opiniones, fue admitida por los demás compañeros, en este punto advierte que “en la medida que aceptaba los tocamientos, Tomás se portaba bien”, sin que nunca hubiese compromisos u obsequios románticos.
Dice que en dos ocasiones, después de tener relaciones sexuales con el procesado tuvo dos ataques de llanto incontrolables, el primero, fue en el segundo encuentro, situación que a Tomás lo enojó terriblemente y le dijo que tenía una buena situación laboral y que estaba estudiando, el otro, fue en la última ocasión, esa vez el procesado le dijo que no quería continuar las cosas así, que todo había acabado, pues se sentía como un “violador”, por lo que tomarían los cosas con mucha madurez, que todo iba a ser normal, pero dice que el trato cambió mucho con ella, pues lo que necesitaba se lo pedía a Luisa Quimbayo, le envía correos electrónicos con las propuestas de trabajo, para evitar entrar a la oficina de Tomás y no le respondía. Señala que las personas de la entidad se dieron cuenta de la situación, pero no la percibían como acoso, sino que pensaban que eran pareja.
Afirma que en septiembre de 2011, Tomás la regañó por una campaña que se hizo en los medios porque al parecer había sido desautorizada por el Vicepresidente de la República, Dr. Angelino Garzón. Relata que en ese momento se dio cuenta que para estar Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 20 bien en el trabajo, tenía que acceder a lo que Tomás quisiera, pero este no le había propuesto nuevamente que pasara algo, por tanto, al sentirse mal, decidió contarle a su progenitor lo que estaba sucediendo y la orientó a poner la denuncia ante la Fiscalía en ese mismo mes.
Posteriormente, los hechos salieron por los medios de comunicación y Tomás Ernesto no volvió a la oficina desde noviembre, refiere que aunque siguió laborando, el ambiente era muy tenso, pues nadie la saludaba, por lo que trabajó hasta una semana antes de que se le terminara el contrato. A raíz de dicha situación, entró en una depresión muy fuerte, tenía estrés, ataques de llantos y ansiedad, por lo que acudió a dos citas médicas, una con el psicólogo Jorge Enrique Laverde Banoy20 y otra con el psiquiatra Joaquín Aguasaco Méndez21, último en la cual le formularon fluoxetina y trazadona, después de eso, no ha buscado un tratamiento psicológico. También se cuenta con el testimonio de Felio Castro Gerardino22, padre de aquella, quien informó que se vinculó junto con su hija a la campaña presidencial de Juan Manuel Santos y de Angelino Garzón, una vez salieron elegidos, a Lina María la nombraron en el programa de derechos humanos por dos meses.
Al vencimiento del contrato, refiere que habló con su amigo Óscar Gutiérrez para que le prorrogaran el mismo, pero se le informó que había unos inconvenientes con una compañera -Luisa Quimbayo- y el Director Hernán Ulloa no la quería nombrar; no obstante, se le prorrogó el contrato por un año. Refiere que en agosto o septiembre de 2011, su hija le mandó un mensaje en donde le decía de la obligación para ejercer las 20 Audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2017, registro 2:25:45 21 Audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2017, registro 2:46:45 22 Audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2017, registro 1:01:45 Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 21 prácticas sexuales con Tomás Ernesto, por lo que optaron por denunciarlo, no solo en la Fiscalía sino en el periódico El Tiempo, situación que generó inconvenientes con Óscar Gutiérrez y Angelino Garzón. Seguidamente, se escucharon algunos testimonios de empleados de la Casa Republicana que prestaban sus servicios junto con la denunciante, de ellos se extrae lo importante para el caso materia de estudio: Luis Fernando Ramírez Cardona23 pareja sentimental de la presunta víctima24, laboró como contratista en el programa de la Presidencia de la República en el área de observatorio desde el 2009 al 2012, sus funciones las desarrollaba en el tercer piso.
Manifiesta que aunque Tomás Ernesto tenía fama de estar rodeado de mujeres jóvenes y se hacía algún comentario de “viejo verde”, no le consta ninguna situación y si había otros casos similares o quejas. Afirma que el programa tenía un Director, el segundo era el Coordinador de Políticas25, es decir, el procesado, luego seguían los Coordinadores de área de cada programa.
Manifiesta que Tomás era la mano derecha del Director, él hacia reuniones, daba directrices, tomaba decisiones, aprobaba el tema interno e indicaba cuando debía ingresar todo el programa presidencial. Las contrataciones las hacia el FONADE o DAPRE, pero ellos no tomaban las decisiones frente a quienes debían trabajar, ya que eran un equipo técnico que revisaba las postulaciones y requisitos, pues quienes definían las personas que debían ingresar a la institución a partir de ciertos criterios, era el Vicepresidente de la República, el Director del Programa o Tomás Concha. 23 Audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2017, registro 1:40:20 24 Desde mediados de septiembre de 2011 25 Dentro del cual estaban las áreas de comunicaciones, nación, territorio, observatorio e internacional Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 22 Beatriz Helena Cardona Serna26 dice que conoció a Tomás Concha desde el año 2007 al 2010, lo define como “el segundo del Director”, pues tenía autoridad sobre el personal y poder de contratación, también controlaba horarios.
Afirma que Lina María era subordinada de Tomás Concha, él era muy respetuoso, cordial y caballeroso, ella en cambio era callada y nada sociable; advierte que nunca vio nada extraño, se enteró de los hechos por la denuncia. María Rosalba Parra Rodríguez27 relata que lleva laborando en la Presidencia de la República por 26 años y en el año 2010 fue la Secretaria de Tomás Concha, él era el jefe de Lina quien era bastante callada.
Afirma que la relación del procesado con sus subalternos era laboral, lo que él solicitara se le entregaba, todos le suministraban reportes, llamadas, correspondencia, control de horario, influía en la contratación de determinada persona, era la segunda persona del Director del programa. Dice que no sabe de problemas entre Tomás y Lina, sino hasta cuando salió la noticia. Fabio Enrique Rodríguez Rubiano28 era asesor de derecho humanos desde el 2003 hasta el 2013.
Relata que no había jerarquía, se hacían reuniones y directrices, cada uno tenía su cubículo de trabajo y la oficina de Tomás era mucho más grande, con división y la puerta siempre permanecía abierta. La relación laboral entre Tomás y Lina era normal, de trabajo, cordial, nunca observó nada, tampoco un rechazo de Lina a su jefe. Señala que Tomás era un especie de asesor, que proponía y sugería directrices, el trabajo se le reportaba, pues era como un Coordinador del trabajo. 26 Audiencia de juicio oral de 22 de enero de 2018, registro 10:05 27 Audiencia de juicio oral de 22 de enero de 2018, registro 27:00 28 Audiencia de juicio oral de 22 de febrero de 2018, registro 17:00 Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 23 Yudy Torres Pérez29 relata que laboró del 2007 al 2012 en derechos humanos en el área de planeación, tenía un líder en el proceso y un Coordinador Temático con experiencia que era Tomás Concha, quien era el responsable de liderar el proceso con las organizaciones, orientaba con los temas, manejaba las relaciones políticas y daba una línea como se debía manejar el documento técnico, se hacían reuniones cada 15 días o una vez al mes.
Afirma que no se dio cuenta de que Tomás y Lina tuvieran una relación extra laboral, pues no vio preferencia alguna o predilección especial con alguien, tampoco mirada o chiste inadecuado, el trato con todas las personas era respetuoso. Dice que Tomás era un maestro, los llevaba a espacios para aprender ciertos temas, si tenía que llamarles la atención lo hacía, pero era más como un compañero de trabajo, no notó un acto abusivo. Edna Ruth Morales Espinosa30, trabajó del 2004 al 2008 en la dirección de derechos humanos, en el área de cultura, no conoció a Lina, pero si a Tomás quien era el coordinador de política pública, trasmitía los lineamientos del Director, dice que no escuchó quejas, y trabajó a gusto. Finalmente, Tomás Ernesto Concha Sanz31 refiere que conoció a Lina María, por cuanto fue vinculada en el programa de políticas del área de comunicaciones, por decisión del Vicepresidente de la República, ella no tenía capacidad de relacionarse con todo el mundo, era una persona callada.
Manifiesta que sostuvo una relación afectiva de mutuo consentimiento con Lina por espacio de un año, manteniendo relaciones sexuales en 8 o 10 ocasiones fuera de espacio laboral, 29 Audiencia de juicio oral de 22 de mayo de 2018, registro 7:00 30 Audiencia de juicio oral de 22 de mayo de 2018, registro 33:33 31 Audiencia de juicio oral de 22 de mayo de 2018, registro 44:00 Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 24 pero cuando se veían en la oficina habían expresiones de cariño, como un beso o una caricia, nada más; para ir a un motel se ponían de acuerdo, llegaban juntos o se ponían cita, en alguna ocasión señala que Lina llevó un bizcocho de Oma para compartir.
Afirma que Lina nunca puso de presente una terminación de la relación, tampoco le recriminó por ello, aunque una vez, se presentó un incidente donde se exaltó un poco y lloró, al preguntarle, esta le respondió que “quienes se metían con ella, saben que tienen que enfrentar estas cosas”. Describe que a raíz de un inconveniente por unas publicaciones que hizo Lina, hubo un cambio significativo de actitud y se afectó por completo la relación, por cuanto ella asumió que por ese error, iba a hacer algo con su cargo, sin embargo, nunca reportó algún inconveniente al Director.
Indica que nadie se dio cuenta de la relación, la mantenían oculta y a pesar de que estaba enamorado de Lina y le gustaba mucho, nunca se planteó una relación permanente. Pues bien, conforme a lo referido por cada testigo y después de una valoración conjunta de la prueba, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1. Contrario a lo referido por el fallador de primera instancia, la Sala considera que sí existía una relación de subordinación de Lina María con respecto a Tomás Ernesto, de ello dan cuenta todos los testigos y la misma denunciante, pues a esta persona, en su calidad de Coordinador Temático de distintas áreas, entre ellas, la de comunicaciones en la que prestaba sus servicios Lina, debían rendirle informes, y a su vez, este los aprobaba o daba sugerencias para su corrección. Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 25 Todos concuerdan en que la cabeza del programa presidencial era el Director, en este caso, Hernán Ulloa o su antecesor Carlos Franco; el segundo al mando era Tomás Ernesto Concha Sanz, Coordinador Temático y, al él le seguían en nivel jerárquico, los Coordinadores de cada área; finalmente, los contratistas, entre ellos, Lina María. En cuanto al tema de contratación, advierten los testigos que la relación laboral se suscribía con el FONADE32 o el DAPRE33; sin embargo, por esa sola circunstancia, no puede dejarse de lado la subordinación laboral que se ejercía con la denunciante, pues Tomás Ernesto asesoraba y daba pautas a los diferentes grupos que hacían parte del programa de Derechos Humanos de la Vicepresidencia de la República.
Ello concuerda con los hechos contenidos en los diferentes documentos laborales que fueron objeto de estipulación por las partes34. Al respecto, se extrae la siguiente información: Certificación expedida por el empleador Management Sciences For Development Colombia Ltda – MSD Colombia. En su calidad de operador del programa de Derechos Humanos de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional “USAID”, suscribió con Concha Sanz cinco contratos de consultoría en el año 2003, 2004, 2005, y dos en 2008.
El tiempo cubierto en los referidos contratos fue de 8 años y 11 meses, comprendidos de 1º de enero de 2003 al 30 de noviembre de 2011. El objeto de los referidos contratos era apoyar a la Vicepresidencia de la República – Programa de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en el desarrollo 32 Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo 33 Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 34 Folios 2-19 Carpeta 2 Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 26 del tema de derechos humanos mediante la coordinación de actividades en el área de políticas. Oficio MSO 258 de 15 de diciembre de 2011 suscrito por la Directora del Programa de Derechos Humanos, quien refiere que la vinculación del procesado con el Programa de Derechos Humanos corresponde a un contrato de prestación de servicios de consultoría suscrito con MSD Colombia Ltda. Certificación del Programa de Derechos Humanos MSD Colombia Ltda./USAID.
El objeto del contrato para el año 2008 era el desarrollo de labores inherentes a la coordinación del área de políticas, especialmente en lo relacionado con el proceso de elaboración concertada del Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, la respuesta del Estado a la implementación de las recomendaciones de la OACNUCDH, la cooperación internacional y de los grupos de cultura en derechos humanos, comunicaciones, desarrollo legislativo, se incluye en el objeto, la coordinación interinstitucional, administrativa y financiera.
Como obligaciones en el numeral 4 se especifica: Dirigir y supervisar la ejecución del plan operativo de los grupos de comunicaciones, cultura, observatorio de Derechos Humanos, coordinación interinstitucional, seguimiento a la agenda legislativa y del área administrativa y financiera. Igualmente, para los contratos 2003, 2004, 2005 2006 tenía como obligaciones presentar un informe mensual de ejecución de actividades incluyendo logros y dificultades para el desarrollo de la consultoría, reportar semanalmente la estadística y mantener un archivo físico de las mismas.
Así mismo, rendir a MSD y al Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 27 Director del programa presidencial informes cada cuatro meses doble (sic) el logro de los indicadores de evaluación del programa presidencial y a MSD sobre el desempeño del contratista. Conforme lo expuesto, Tomás Ernesto era consultor del programa de Derechos Humanos y, en esa calidad orientaba a los contratistas de las diferentes áreas para el cumplimiento del objetivo misional, por ello, tal y como lo advierten los declarantes; citaba, hacia reuniones periódicas dentro de su oficina, coordinaba todas las áreas, controlaba horarios, daba directrices, pedía informes a los contratistas -aunque cada una de ellas tenía sus propios líderes- incluso remitía correos electrónicos a los empleados en donde informaba de la renovación de los contratos y la fecha de ingreso de todo el programa presidencial.
En cuanto al tema de contratación, si bien no firmaba los contratos de los terceros, sí tenía que hacer reportes de las gestiones que tenía a su cargo, así como del desempeño del contratista, ello concuerda con lo dicho por la denunciante al señalar que este hacia el informe de actividades y se lo presentaba al Director Hernán Ulloa.
Con esa información, el Director solicitaba la contratación de los servicios profesionales de determinada persona ante el FONADE y DAPRE, así se evidencia en los contratos de prestación de servicios suscritos por Lina María35, a través de las comunicaciones de 21 de octubre de 2010 y MEM11-00000296 de 11 de enero de 2011. Para reforzar este aspecto, compareció el testigo Luis Fernando Ramírez Cardona quien indicó que el contrato era directamente con FONADE o el DAPRE; pero ellos no tomaban las decisiones frente a quien debía trabajar, pues era un equipo técnico que revisaba las 35 Folios 2-9 Cuaderno 2 Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 28 postulaciones que se hacían y que cumplieran requisitos.
Quienes definían su ingreso eran el Vicepresidente de la República, el Director del programa o Tomás Concha, a partir de unos “criterios”, ya que era su mano derecha. Por su parte, la testigo Beatriz Helena Cardona Serna refiere que Tomás tenía autoridad sobre el personal y poder de contratación disciplinario y administrativo; y, María Rosalba Parra Rodríguez, dice, que influía en la contratación de alguien.
Con base en lo expuesto, Tomás Ernesto Concha Sanz era el Coordinador temático de Lina María Castro Torres y al presentar el informe de actividades ante Hernán Ulloa, Director del programa, en lo que corresponde al grupo de comunicaciones, debía reportar el cumplimiento no solo de las actividades del contratista sino de los logros o sugerencias de dicha área para su correcto funcionamiento.
Por tanto, si bien no era el responsable directo de la renovación del contrato, sí era viable que diera pautas respecto del personal a su cargo, los cuales podían ser aceptados o no. En esa medida, no se necesita ser el jefe directo e inmediato de la persona acosada, sino que el sujeto se valga de esa autoridad para realizar el hostigamiento. 2.
Ahora, la pregunta que se entrará a resolver es si, el procesado se valió de su superioridad manifiesta o de relaciones de autoridad o de poder, para acosar con fines sexuales no consentidos a Lina María. En este punto, se solucionará si las manifestaciones de persecución deben ser directas o se puede demostrar por otros medios, y, si es necesario probar que la persona conocía que estaba desplegando acciones de hostigamiento en contra de otro sujeto.
Se debe partir de la base que entre Tomás Ernesto y Lina María se presentaron relaciones sexuales en varias oportunidades durante el Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 29 año 2011 y que para el desarrollo de ellas, según indicó la denunciante, Tomás Ernesto nunca la amenazó en el sentido de que si no accedía a las pretensiones de índole sexual perdería su trabajo.
No obstante, se estudiarán las demás circunstancias que puso de presente en su declaración, pues las manifestaciones de acoso se pueden presentar en diferentes formas. La denunciante sostiene que fue víctima de varios tocamientos los cuales cataloga como “inapropiados” por parte de Tomás Ernesto y que las personas de la oficina se daban cuenta de la situación, pero no la percibían como un acoso, sino que pensaban que eran pareja.
Se logró extractar de las declaraciones, que las labores del programa presidencial de Derechos Humanos se desarrollaban en la Casa Republicana constante de tres pisos. El segundo piso estaba conformado de una zona grande en donde se encontraban varios cubículos independientes, una de ellos asignado a Lina María, el cual quedaba contiguo a la oficina de Tomás Ernesto.
El área laboral del procesado era aún más espaciosa puesto que tenía una división para la sala de juntas y la puerta siempre permanecía abierta. Al interrogar a los testigos, sobre si observaron algún tocamiento en contra de la humanidad de Lina María, todos afirman que no, pues percibían condiciones normales de trabajo, es más nunca se dieron cuenta que tenían algún tipo de relación extra laboral, a pesar del dicho de la denunciante.
En cuanto a si existían patrones inadecuados de conducta de Tomás Ernesto hacia otras personas de la entidad, la denunciante afirmó que con Andrea Peláez tenía sus comportamientos (sic), en tanto que a Silvia Rodríguez y Luisa Quimbayo les solicitaba que se hicieran al lado de él; son supuestos que no se encuentran Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 30 verificados en esta instancia, por cuanto el medio de conocimiento válido para apreciar tal situación se ve ausente en el juicio oral, concretamente su testimonio.
Aunado a ello, los testigos que sí estuvieron presentes, son coincidentes en afirmar que nunca vieron nada extraño entre ellos, tampoco que se haya presentado rechazo alguno de la denunciante ni quejas realizadas a terceras personas, al contrario, describen a Tomás como caballeroso, respetuoso, cordial, amable y un maestro para explicar temas necesarios para el desempeño de sus funciones.
Por otro lado, dice Lina María que notaba que en los eventos en que no accedía a las pretensiones sexuales de Tomás Ernesto, él cambiaba su actitud, se percibía de mal genio, se le veía serio y hasta inquisitivo con los informes que ella le presentaba, pues decía que estaban mal o que sus opiniones no servían. También da a conocer que él se apoyaba únicamente en Luisa Quimbayo, su compañera de trabajo en el área de comunicaciones, mientras que a ella la ignoraba; incluso, advierte, que a veces le enviaba por correo electrónico algunos documentos para revisión y no obtenía respuesta; pero cuando aceptaba las salidas al motel, el ambiente laboral era de armonía. En efecto, se demostró que en la oficina de Tomás Ernesto se hacían reuniones periódicas, ello dependía del área o tema que se quisiera tratar, pues como se ha referido, existían varios grupos que él coordinaba o daba directrices para el correcto funcionamiento.
No obstante, los testigos no dan cuenta de un trato descortés hacia Lina en las reuniones, tampoco que le recriminara sus opiniones o el trabajo presentado de manera pública o privada. Así, no se cuenta con elementos de juicio en lo que se denote la insatisfacción que pregona la denunciante y que haya dejado muestras en las que se denotara tal insatisfacción por parte de Tomás Ernesto en contra del Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 31 trabajo de Lina, por ejemplo que un informe haya tenido múltiples correcciones innecesarias o injustificadas, un llamado de atención en su hoja de vida sin fundamento alguno, una iniciación de una queja de tipo disciplinario o que no le revisara el trabajo, que según dice, remitía por internet.
Al contrario, los deponentes manifiestan no observar preferencia alguna, predilección especial por alguien, trato especial o chiste inadecuado; si el Coordinador tenía que llamar la atención a algún contratista lo hacía sin ningún problema, pero era más como un compañero de trabajo. Conforme a lo anterior, no existen elementos de juicio de un ambiente hostil de trabajo en contra de Lina María. Por tanto, esa desigualdad de trato no fue demostrada en el punto que se pueda adquirir una certeza racional cobre su ocurrencia. Refiere el recurrente un “constreñimiento implícito” con ocasión a los correos electrónicos aportados al juicio, los cuales fueron remitidos por Tomás Ernesto a su empleada, en los que se evidencia que el mismo día el procesado en un espacio de tiempo corto, insistió en una respuesta romántica por parte de la presunta víctima, los que fueron ignorados por el fallador.
De la lectura de la sentencia, no es completamente conforme con lo que allí se plasmó, si bien, no se translitera cada uno de ellos, el fallador advierte que “las restantes pruebas arribadas al juicio no acreditan ni descartan la materialización de la conducta aquí endilgada…”36, en lo que ciertamente podría involucrarse los mencionados elementos –correos- por lo que será materia de verificación en esta instancia y su efecto sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala. 36 Folio 117 Cuaderno 2 Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 32 Se trata de dos correos electrónicos por medio del canal institucional, uno del 25 de marzo y otro del 21 de junio de 2011, que fueron incorporados por Lina María. Ellos describen lo siguiente: Correo electrónico del viernes 25 de marzo de 2011 Mensaje TECS 1:33 p.m. Hola: Cómo estás? Espero que bien.
Como van las cosas? Escríbeme. Un beso TECS LMCT 1:36 p.m. Todo va bien, estamos adelantando las gestiones para hacer la distribución y promoción del DVD. También estamos atentas a la presentación y difusión de los distintos informes en medios. Ustedes cómo van? Por los reportes de prensa me imagino que están un poco estresados con tanta regañadera.
Jiiji Lina TECS 1:40 p.m. A diferencia de lo que yo “hago” no me mandas nada. Que pasa? No te ha pasado el mal genio por lo del martes? A mí tampoco. Otro beso. TECS LMCT 1:43 p.m. No entendí, pero no ya estoy de buen humor, que pena por lo del martes, pero es que … eso pasa TECS 1:55 p.m. Con este son tres besos en cambio tu no mandas nada Correo electrónico del viernes 21 de junio de 2011 Mensaje TECS 5:26 p.m. En que andas? LMCT 5:27 p.m. Working hard TECS 5:27 p.m. And then… LMCT 5:34 p.m. I repeat… and then… Pues bien, revisado el contenido de los correos electrónicos, no se observa ese constreñimiento, acoso o asedio para doblegar a la presunta víctima a tener relaciones sexuales que hiciera sugerir que su puesto de trabajo estaría en riesgo o amenazado.
Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 33 Al contrario, del primer correo se hace más probable la teoría de la defensa en el sentido de que existía una relación consentida entre Tomás Ernesto y Lina María, en donde aquél le “manda besos”, ella responde informando las actividades que realiza en ese momento, incluso agrega aquella una expresión que al parecer da entender un buen ánimo al referirse al vocablo con el que se da a entender la risa -“jiiji”-, lo que hace denotar que no se trata de una forma de coacción o que se evidenciara en la receptora un estado de zozobra, desasosiego o intranquilidad.
Es decir, de las expresiones de Tomás Ernesto no se evidencia un trato que denote interés en humillarla o mortificarla -a la denunciante-, y que con esta comunicación y su contenido se pudiese demostrar -objetivamente hablando- ansiedad o intimidación ante la posibilidad de perder su empleo, máxime que su contrato había sido renovado por el lapso de un año, y que era recomendada por el Vicepresidente de la República.
En el segundo correo, en principio se podría pensar que se desconoce el idioma oficial para adelantar los procesos, como lo es el español, lo que demanda que si el lenguaje o expresiones no eran propios de los caracteres de esta lengua, la parte interesada, en llevar sus contenidos debe buscar los elementos de la técnica probatoria para que se explicara su significado; evento que se encuentra superado, pues Lina María explica que cuando Tomás le preguntó ¿en qué andas?, ella le respondió en inglés “trabajando duro”, a lo que él también le respondió en ese idioma “y entonces…”.
Mensajes electrónicos de los que no se acreditó incidencia alguna en el tema propuesto. Al desconocer su significado, sin que sea labor permitida del juez, acudir a su conocimiento privado para suplir la omisión que se Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 34 destaca, su contenido impide que se tenga como debidamente probado, lo que impide a su vez que pueda ser estimado –asignar un valor probatorio-.
Ahora bien, respecto a la experticia realizada por la perito Andrea Guerrero Zapata37, no se aprecia, ni se cuenta con elementos de juicio para advertir que el juez de primera instancia - como lo sostiene el censor-, haya expresado que las declaraciones rendidas por la paciente ante la psicóloga, fueron un invento o su contenido falaz; como tampoco que la sintomatología presentada no se derivara de los actos a los que ha hecho referencia la presunta víctima.
Lo que explicó -el fallador- es que la denunciante en su mente estaba convencida de que las acciones que desplegada Tomás Ernesto eran consistentes con el ilícito de acoso sexual, en tanto, que para el procesado sus conductas iban encaminadas a galantear o conquistar a Lina María, conclusión con la que está de acuerdo la Sala. No se desconoce que en el dictamen referido, la profesional concluye que Lina María presentó dificultades de tipo emocional desde la infancia por problemas con su red familiar de apoyo, pero que posterior a los hechos de investigación, se observaron síntomas depresivos que le ha generado en la actualidad un “trastorno depresivo mayor grave sin síntomas psicóticos de tipo crónico”, de casi dos años de evolución, síntomas concordantes por los presentados por víctimas de delitos sexuales.
No obstante lo anterior y como se ha venido haciendo referencia, ello no demuestra por sí solo que Tomás Ernesto se haya valido de su superioridad o relaciones de autoridad para acosar o perseguir a Lina María con fines sexuales no consentidos, pues si bien 37 Audiencia de juicio oral de 22 de enero de 2018, registro 51:25 Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 35 la denunciante pudo sentirse acosada o generar una activación psicofisiológica al relatar los actos perpetrados, no se demostró que el acusado tuviese conocimiento que estaba desplegando actos de hostigamiento o asedio en contra de aquella, y menos que su voluntad se encaminara a desplegar acciones con tales contenidos; lo que se pudo obtener del análisis en conjunto de la prueba allegada válidamente al juicio oral, era la búsqueda de entablar una relación con contenido sexual ocasional, sin que se valiera de presión o compromiso.
En cuanto al hecho de que Lina María lloró en dos ocasiones después del acto sexual -la segunda y la última vez-, no basta para que se configure el delito enrostrado, debido a que tan sorpresivo lo fue para el hoy encartado que lo motivó a dar por terminada la relación al notar que su pareja no se sentía a gusto con su compañía. Esto deja ver mucho más un escenario, no de la práctica de actividades de contenido sexual bajo situaciones amenazantes; sino una relación que se detuvo en el momento en que el procesado percibió que no le eran de todo agradable a su pareja.
Conclusión En el presente caso, el ilícito de acoso sexual no se demostró, pues no se alcanzó el conocimiento que resolviera toda duda razonable de que existía un nexo causal entre el fin sexual conseguido y la relación de autoridad o de poder de parte de Tomás Ernesto Concha Sanz sobre la víctima, por cuanto en ningún momento se probó con certeza racional que a Lina María Castro Torres se le amenazara directa o indirectamente con perder su puesto de trabajo, de no acceder a las pretensiones sexuales.
Cualificación en la demostración que tampoco se alcanzó respecto a que fuera acosada u hostigada por parte del procesado Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 36 con el fin de doblegar su voluntad para obtener favores sexuales, al contrario, si bien al principio la denunciante no los aprobaba, terminó consintiéndolos por un amplio espacio de tiempo, surgiendo entre ellos, una relación de afecto, por tanto, primó el consentimiento sobre un supuesto abuso, y la voluntad sobre lo que se pretendió describir como una indirecta amenaza.
No se puede desconocer que el único testimonio sobre los hechos denunciados, en este caso, el de Lina María, es una situación probatoria que tiene cabida dentro de un sistema de apreciación probatoria que se funda en la sana crítica, solo que -en este caso- sus afirmaciones no encontraron respaldo en los demás elementos de prueba incorporados en la actuación. Lo anterior, por cuanto la Fiscalía no se ocupó de demostrar cómo esa subordinación o superioridad laboral, fue el motivo para que, el acusado pudiera ejecutar los actos sin que la denunciante se opusiera.
Así las cosas, no se alcanzó el estándar de convencimiento para condenar, consagrado en los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, por cuanto existe duda fundada acerca de la tipicidad en su aspecto subjetivo que fuera imputada al procesado, pues no se demostró dolo en su proceder, es decir, que los actos por él desplegados no correspondieran a una conquista romántica, sino a un acoso con fines sexuales, no consentidos.
Finalmente, se ha de advertir que los reproches que se puedan hacer en relación con el ejemplo al interior de la institución, la ética pública y profesional de Tomás Ernesto Concha Sanz -como superior- por la relación afectiva en la que se involucró con su subalterna Lina María Castro Torres, no es del ámbito represivo del sistema punitivo patrio, al no adecuarse en las conductas descritas en el estatuto de Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 37 las penas, por lo que el Tribunal y los jueces de esta área se deben marginar de cualquier juicio al respecto.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, pero por las razones expuestas en este proveído. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia del 1° de noviembre de 2018 por medio del cual el Juzgado 4° Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, absolvió a Tomás Ernesto Concha Sanz del delito de acoso sexual en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a lo indicado en la parte motiva de este proveído.
Segundo. Contra esta providencia procede el recurso de casación. Tercero. Se designa al magistrado ponente para la lectura del fallo de segunda instancia. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicado: 2011-13335 Acusado: Tomás Ernesto Concha Sanz Delito: Acoso Sexual 38 ÁLVARO VINCOS URUEÑA FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Lera