Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 1 ____________________________________________________________________ PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO/ …”Inauguralmente, debe señalarse que ésta surge en consideración a las particulares características y condiciones de las labores donde las actividades de alto riesgo previstas por el legislador, debido a que su peligrosidad y prolongada ejecución ponen en riesgo la salud del trabajador o producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo…” …”no existe certeza sobre el estudio detallado de los puestos de trabajo y la verdadera exposición a sustancias cancerígenas; tampoco se determinó el grado de temperatura, ni la periodicidad de la exposición a las aludidas temperaturas, es decir que no quedara asomo de duda que en razón de los empleos desempeñados, el trabajador estuvo expuesto a sustancias altamente nocivas para la salud y a condiciones térmicas ambientales superiores a las permitidas…” …”en consideración a que el actor no logró probar que las áreas en las que laboró para la demandada, estuvo expuesto realmente en forma directa a altas temperaturas y a sustancias cancerígenas, pues como ha quedado evidenciado para ser beneficiario de la pensión especial de vejez no es suficiente trabajar en una empresa catalogada como de alto riesgo…” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA MAGISTRADO PONENTE: JULIO ENRIQUE MOGOLLÒN GONZÀLEZ AUDIENCIA PÚBLICA DE JUZGAMIENTO En Tunja, a los 26 días del mes de febrero del 2020, siendo las 2:35 pm., día y hora previamente señalados, el suscrito Magistrado en asocio de los demás integrantes de la Sala de Decisión, se constituye en audiencia pública con el fin de resolver el recurso de apelación concedido a favor de la parte activa de la litis, contra la sentencia del 9 de mayo de 20191, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, en el proceso ordinario de la 1 El Juzgado 1 Laboral Circuito de Tunja admitió la demanda el 7 de septiembre del 2017 (fol. 109), por impedimento fue remitida al Juez Segundo Laboral del Circuito de Tunja, Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 2 referencia. Se declara abierto el acto, y se autoriza la grabación. Se registra la asistencia de __________________________, y se les concede el uso de la palabra para que se procedan a su identificación. FALLO.
I. El Litigio (Fls.1-12) Juan Evangelista Cubides Campos, interpuso demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, con el propósito que se declare que es beneficiario de la pensión especial de vejez como trabajador de altas temperaturas y sustancias cancerígenas, a partir del 1 de marzo de 2012. Asimismo, solicita se condene a la indexación, costas del proceso, y se falle ultra y extra petita.
Como sustento de sus pretensiones señaló: Nació el 5 de febrero de 1955 y laboró en actividades de alto riesgo desde el 16 de noviembre de 1977 al 1 de marzo de 2012. Alude que mediante Resolución GNR 53587 del 7 de febrero de 2017, Colpensiones concedió la pensión de vejez; no obstante, es más favorable la pensión especial de vejez solicitada.
Mediante auto del 7 de septiembre se admitió la demanda y se integró el contradictorio con Acerías Paz del Rio SA (fol 109). Contestación de la Demanda. 1.- Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones (Fl.114- 129) Se opuso a la totalidad de pretensiones impetradas en su contra, por Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 3 cuanto no se estructuran los presupuestos fácticos ni legales.
Añade que, no se logró acreditar una real y efectiva exposición a alto riesgo durante el ejercicio de la labor. Propuso excepciones, entre otras la “prescripción”. 2.- Acerías Paz del Rio SA (Fl.207-217) Se opuso al reconocimiento de la pensión especial de alto riesgo, por cuanto el actor no siempre desarrolló las actividades enmarcadas en el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003.
Añade que, el hecho de que aparezca certificación de la sociedad demandada donde señale que el demandante fue inscrito en riesgos profesionales ARP (sic) en su momento clasificada con nivel V, es por la actividad de la empresa para efectos de cotización. Sin embargo, el hecho de que tenga dicha clasificación no se concluye que todo el personal este expuesto a actividades de alto riesgo.
Formuló entre otras la excepción de “Prescripción” II.- PROVIDENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN. Mediante sentencia del 9 de mayo de 2019, el Juzgado de conocimiento, resolvió: (37:57) “Primero: Declarar probadas las excepciones de fondo propuestas por las demandadas Colpensiones y Acerías Paz Del Rio denominadas inexistencia del derecho y de la obligación y carencia del derecho.
Segundo. Absolver a las demandas de las pretensiones formuladas por el actor. Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 4 Tercero. Costas a cargo de la parte demandante. Cuarto. En caso de no ser apelada esta Sentencia súrtase el grado jurisdiccional de consulta al ser totalmente adversa las pretensiones del actor.
La decisión se notificará estrados” III. RECURSO DE APELACIÓN. (39:10) La parte actora alude que hubo una indebida valoración probatoria, por cuanto sí se demostró que el trabajador estuvo expuesto a altas temperaturas y sustancias cancerígenas durante 34 años y 3 meses y 14 días. Añade que en las certificaciones que emitió Acerías Paz del Rio, se hace la descripción de las labores desarrolladas por el trabajador; además alude que no se tuvo en cuenta el certificado de afiliación de la ARL, siendo pruebas contundentes que no dejan duda que en las funciones desarrolladas siempre fueron a altas temperaturas y expuesto a sustancias cancerígenas.
Asimismo, indica que en la Resolución GNR 356274 del 11 de noviembre del 2015, por medio de la cual Colpensiones negó la prestación, obedeció a que el empleador no había efectuado las cotizaciones con puntos adicionales por la actividad de alto riesgo. Y en su sentir, no pueden tenerse en cuenta las certificaciones que posteriormente emitió la Administradora Colombiana de Pensiones.
Concluye que del material probatorio enunciado se demuestra el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión especial. Afirma que era necesario analizar si que el demandante era beneficiario del Acuerdo 049, Decreto 1281 de 1994 y el Decreto 2093 de 2003, toda vez Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 5 que cumple lo dispuesto en la sentencia C- 663 de 2007.
IV.- RAZONAMIENTOS QUE FUNDAMENTAN LA CONCLUSIÓN a.- Marco de la decisión. En virtud de lo señalado en los artículos 66 A-principio de consonancia- la Sala analizará si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez de alto riesgo. b-. Consideraciones legales y doctrinarias De la Pensión Especial de Vejez por actividades de Alto Riesgo.
Inauguralmente, debe señalarse que ésta surge en consideración a las particulares características y condiciones de las labores donde las actividades de alto riesgo previstas por el legislador, debido a que su peligrosidad y prolongada ejecución ponen en riesgo la salud del trabajador o producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo.
Al punto, cabe realizar el siguiente recuento: La Ley 100 de 1993, en su artículo 289, derogó las pensiones especiales, exceptuando a aquellos trabajadores amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la misma, es decir, a quienes al primero (1º) de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad para las mujeres, o 40 para el caso de los hombres, o 15 años o más de servicios cotizados; a estas personas, se les aplica el régimen anterior (Acuerdo 049 de 1990).
Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 6 Posteriormente, el Decreto 1281 de 1994, reglamentó las actividades de alto riesgo. Señaló cuales se consideraban como tales y fijó las condiciones para tener derecho a la pensión especial de vejez.
En su artículo 8º, consagró un régimen de transición a través del cual, esa pensión (en edad, tiempo y monto2), a quienes estuvieran inmersos en éste, se concedería, conforme a las normas anteriores (Acuerdo 049 de 1990) Luego el Decreto 2090 de 2003, que definió las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y, modificó y señaló las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, en su artículo 11, derogó expresamente, entre otros, el Decreto 1281 de 1994.
De manera que el Decreto 2090 de 2003, consagra el actual régimen de pensiones especiales de vejez en actividades de alto riesgo. Disposición que, en su artículo 6 consagró un régimen de transición, para, a través suyo, conectar al Decreto 1281 de 1994 y poder así reconocer la pensión en las condiciones establecidas en éste. En conclusión, son solo dos los regímenes de transición vigentes, para a través de éstos poder acceder a la pensión en las condiciones de las normas anteriores, a saber: El primero, el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1281 de 1994 artículo 8°, que conecta a quienes cumplan sus condiciones, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año para ser pensionados conforme a este último. 2 La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 7 El segundo, el consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que a su vez, a quienes cumplan las condiciones allí relacionadas los remite al Decreto 1281 de 1994, para ser pensionados conforme esta norma en lo pertinente.
Pero a su vez, el Decreto 1281 de 1994, a pesar de su derogatoria, también es aplicable solamente a quienes, durante su vigencia, consolidaron su situación pensional (cumplimiento de la edad y tiempo requerido), razonamiento al que se arriba del estudio de la sentencia C-663-07 que declaró exequible condicionadamente el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.
En el presente asunto, se observa que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el trabajador no contaba con 40 o más años de edad (39 años). No obstante, sí reúne los 15 años de cotizaciones, tal como se desprende del reporte de semanas cotizadas obrante a folios 94 y ss. De allí, que sea beneficiario del régimen de transición. Por ende, es procedente realizar el estudio de la pensión especial de vejez conforme a lo reglado en la normativa anterior, esto es, lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, a efectos de verificar si cumple los requisitos allí señalados: Artículo 15.
Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 8 cancerígenas.
Entonces, procede la Sala determinar si el actor laboró en actividades de alto riesgo un mínimo de 750 semanas, para lo cual se advierte que de acuerdo con la certificación expedida por el Coordinador de Administración de Personal de Acerías Paz del Rio S.A., donde se indica que el demandante trabajó para la compañía desde el 16 de noviembre de 1977 hasta el 1 de marzo del 2012 (Fol.54), en el desempeño de los siguientes cargos: 1.
Del 16 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1979, como obrero operación laminación plana – hornos de foso y Tren 1100. 2. Del 16 de marzo de 1979 hasta el 31 de enero de 1984, como ayudante hornos en laminación barras y perfiles – horno Tren 710. 3. Del 1 de febrero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1985, como auxiliar hornos y calderas en laminación barras y perfiles – horno Tren 710. 4.
Del 1 de enero de 1986 hasta el 30 de abril de 2003, como operador hornos en laminación barras y perfiles tren 450. 5. Del 1 de mayo de 2003 hasta el 15 de febrero de 2005, como operador hornos en departamento mantenimiento mecánico general. Cuadril Móvil Mecánica 6. Del 16 de febrero del 2005 hasta el 20 de febrero de 2005, como operador hornos en departamento laminación planos-Hornos de Foso.
Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 9 7. Del 21 de febrero del 2005 hasta el 4 de agosto del 2005, como operador sierra mesa de enfriamiento en Departamento Laminación No planos Tren 710 8. Del 5 de agosto del 2005 hasta el 31 de marzo del 2009, como operador Hornos de Tocho y Sostenimiento en Departamento Laminación No planos Tren 710. 9.
Del 1 de abril del 2009 hasta el 1 de marzo del 2012, como operador Horno Laminación en División Laminación Producción tren 450. Ahora, en la descripción de funciones del cargo de ayudante hornos, específicamente en lo que refiere a las condiciones de trabajo se indicó que soporta el calor emanado de hornos (Fol.59). Frente a las condiciones de trabajo del operador de hornos (Fol.66-61), se registra que soporta humos, calor, gas emanados de los hornos, polvo y cambio de temperatura, radiación aluminotermia durante la apertura y cierre de las tapas de los hornos. Asimismo, el operador sierra y mesa de enfriamiento (Fol.64-65), soporta calor por erradicación del material incandescente en proceso, proyecciones de material caliente producido por el corte, trabaja en cabina, soporta ruido del corte de material en caliente.
El Operador Hornos de Tocho y Sostenimiento (Fol.66-68), enfrenta las condiciones de cambios de temperatura, soporta calor, polvo, viento, gases, humo, ruido y humedad, transita por zonas de fabricación y escaleras. Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 10 Mientras tanto, las condiciones de trabajo del obrero general (Fol.68), se basan en soportar el calor, humos y gases de los hornos, cuando cumple labores de limpieza de escoria de los hornos. Visto lo anterior, si bien el actor demostró que dentro del lapso comprendido del 16 de noviembre de 1977 hasta el 1 de marzo del 2012, desempeñó los cargos de obrero operación laminación plana – hornos de foso y Tren 1100; ayudante de hornos y calderas en barras y perfiles – horno Tren 710; auxiliar hornos y calderas en laminación barras y perfiles – horno Tren 710; operador hornos en laminación barras y perfiles tren 450; operador hornos en departamento de mantenimiento general; operador hornos en departamento laminación planos-Hornos de Foso; operador mesa de enfriamiento en el Departamento Laminación No planos Tren 710; operador Hornos de Tocho y Sostenimiento en Departamento Laminación No planos Tren 710; operador Horno Laminación en División Laminación Producción tren 450, ello no implica que, el trabajador estuviera expuesto a condiciones térmicas superiores a la permisibles, es decir por encima de los límites normales; ni a sustancias cancerígenas.
Máxime, cuando es sabido que a pesar de que un trabajador puede estar expuesto a sustancias peligrosas, el riesgo se mitiga con planes de prevención y utilización de elementos de protección. De modo que, no existe certeza sobre el estudio detallado de los puestos de trabajo y la verdadera exposición a sustancias cancerígenas; tampoco se determinó el grado de temperatura, ni la periodicidad de la exposición a las aludidas temperaturas, es decir que no quedara asomo de duda que en razón de los empleos desempeñados, el trabajador estuvo expuesto a sustancias altamente nocivas para la salud y a condiciones térmicas ambientales superiores a las permitidas.
Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 11 Aunque en la documental vista a folios 229-231, obran mediciones, estas solo se refieren a 1983, donde valga señalar se indicó que los resultados de evaluación de condiciones térmicas ambientales con estudio del tiempo del 1 Turno del operador hornos (Tren 450), arrojó una exposición promedial ocupacional de 22.54, siendo el limite permisible 26.7; además se dejó como conclusión “NEGATIVO dentro de límites” (fol 229 reverso) Y, no pasa inadvertido que el testigo de la parte actora Roberto Emiliano, Ospina, esbozó que aunque hay temperaturas elevadas el operador en la cabina no padece la variación térmica, luego aunque es innegable que el objeto social de la sociedad empleadora, se basa entre otros en la producción y transformación de elementos y materias primas para la industria siderúrgica, pues el hecho que la compañía ejerza actividades en altas temperaturas, per se no significa que todos los trabajadores estén expuestos a dicho riesgo.
De otra parte, aunque, aunque es innegable que Colpensiones en la Resolución No. 356274 del 11 de noviembre de 2015 (fol. 15-20), señaló que el afiliado realizó actividades de alto riesgo y negó la pensión especial de vejez por la ausencia de cotización especial del empleador; sin embargo, tal criterio fue modificado en el momento en el que la administradora de pensiones desató el recurso de reposición- Resolución No. 149989 del 24 de mayo de 2016 (fol. 21-24), y el de apelación VPB 25218 del 14 de junio de 2016 (fol. 27-31), en donde estableció que las labores realizadas no se encuentran señaladas en actividades que impliquen alto riesgo.
Luego, dichas documentales no tienen la contundencia que aduce el censor para demostrar su dicho. Frente a la certificación de la ARL Positiva, obrante a folio 36, donde se indica que el actor fue afiliado por Acerías Paz del Rio en riegos laborales con nivel V. Debe señalarse que para la procedencia de la pensión especial de vejez solicitada, no es suficiente demostrar que el actor laboró en una empresa Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 12 catalogada como de alto riesgo, pues en cada caso en particular debe establecer si en desarrollo de su actividad fue expuesto a factores de riesgo, como en este evento se alega, es decir a altas temperaturas (más allá de las permitidas), o a sustancias comprobadamente cancerígenas.
De manera que, debía demostrar que el trabajador estuvo realmente expuesto al riesgo enunciado, por virtud de las tareas u oficios que desempeñó, criterio que ha sido expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL208-2018 del 6 de febrero de 2018, que reitera la decisión No. SL17123-2014, en la que señaló: […] esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. Así las cosas, en consideración a que el actor no logró probar que las áreas en las que laboró para la demandada, estuvo expuesto realmente en forma directa a altas temperaturas y a sustancias cancerígenas, pues como ha quedado evidenciado para ser beneficiario de la pensión especial de vejez no es suficiente trabajar en una empresa catalogada como de alto riesgo.
Bajo los anteriores razonamientos, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. COSTAS. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante por existir controversia en audiencia. Ordinario 15001 3105 002 2017 00308 01 (2019-1215) Sentencia 2ª Instancia Evangelista Cubides Campos Confirma Vs. Colpensiones- Acerías Paz del Río. 13 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias necesarias.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. Las partes se notifican en ESTRADOS. Los Magistrados, JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ FANNY ELIZABETH ROBLES MARTÍNEZ MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ