REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-S-041/12) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia anticipada PROCESADO:. Ómar Emilio Mejía Diaz DENUNCIANTE:. Adolfo Reyes Gómez VÍCTIMA:. Adolfo Reyes Gómez DELITO::. Extorsión agravada, en tentativa PROCEDENCIA:. Juzgado Sexto Penal de Circuito Especializado FUNCIONARIO:. Dr. Carlos Fidel Villamil Ruiz APROBADO:. Acta Nº 0001 DECISIÓN:. Modifica providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Se pronuncia esta Sala de Decisión respecto de los recursos de apelación presentados por el defensor del acusado ÓMAR EMILIO MEJÍA DÍAZ y el representante de la víctima contra la sentencia de 22 de febrero de 2012, mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado condenó Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 2 al antes mencionado por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa.
I ASPECTO FÁCTICO Aproximadamente a las 05:50 horas del 22 de junio de 2009, se hizo presente en la empresa Coopserpark de la carrera 11 # 69-37 de esta ciudad, un hombre que introdujo un sobre dirigido al propietario de la misma, Adolfo Reyes Gómez, en el que le hacían exigencias económicas por la suma de $5.000’000.000,oo a nombre de un grupo guerrillero, advirtiéndole que de no hacerlo sería objeto de secuestro, atentarían contra las sedes de la empresa e “iniciarían una guerra” dirigida a evitar que los clientes accedieran a los servicios de la compañía, amenazas que fueron reiteradas más tarde telefónicamente.
Después de poner la denuncia, Reyes Gómez recibió asesoría por parte del GAULA de la Policía Nacional logrando de esta manera contactarse con los presuntos extorsionistas y acordar la entrega de $30’000.000,oo, el 30 de julio de 2009 en horas del mediodía, en la entrada principal del Hospital San Cristóbal. Iniciado el operativo, se logró la captura de Juan Martín Luna Buitrago, persona que señaló a Ómar Emilio Mejía Díaz como otro de los partícipes en los hechos y quien había dejado el sobre en la empresa.
II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La Fiscalía solicitó audiencias preliminares que correspondió adelantar al Juzgado Treinta y Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 3 Garantías, oportunidad en la que se le formuló imputación a Ómar Emilio Mejía Díaz por el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, cargo que no aceptó, imponiéndosele igualmente medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
El 18 de diciembre de 2009 se presentó escrito de acusación contra Mejía Díaz ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de esta ciudad como coautor del delito de extorsión según el artículo 244 modificado por el artículo 5º de la Ley 733 de 2002, agravado por la circunstancia prevista en el artículo 245-3 y la genérica contenida en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal, en modalidad tentada.
El 29 de enero de 2010, cuando estaba previsto adelantarse audiencia de formulación de acusación, el procesado decidió allanarse a la acusación planteada por la Fiscalía, manifestación de voluntad que fue avalada por el juez de conocimiento anunciándose que se proferiría una sentencia de carácter condenatorio, la cual fue emitida el 29 de abril de 2010.
No obstante, mediante proveído de 15 de junio de 2010 esta Sala de decisión decretó la nulidad del fallo en comento, ordenando consecuencialmente devolver la actuación para reiniciar el trámite justo desde antes de la aprobación del allanamiento. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado que inicialmente venía conociendo de la actuación se declaró impedido, correspondiendo conocer del asunto definitivamente al Juzgado Sexto de la misma especialidad, ante quien Mejía Díaz aceptó cargos en la instalación de la audiencia preparatoria del 11 de julio de 2011.
Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 4 Es de resaltar que con relación al procesado Ómar Emilio Mejía Díaz, le fue concedida la libertad provisional por un juez de control de garantías de acuerdo con la información que recaudó el Centro de Servicios de los Juzgados Especializados (oficio Nº J6-3253 de 23 de diciembre de 2010) y a la respuesta que en tal sentido le brindó el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá en oficio RU-O 117508 de 29 de diciembre de 2010 (folios 38, 39, carpeta Nº 2).
Reunidas las partes e intervinientes el 1º de septiembre de 2011 con el fin de proseguir con el trámite respectivo, el defensor solicitó al despacho la práctica de una experticia contable adicional a la elaborada por el contador Ramiro Higuera, en orden a establecer el monto de los daños y perjuicios causados a la víctima para repararlos y acceder al beneficio del artículo 269 del Código Penal.
El 2 de diciembre de 2011, después de varios aplazamientos que tuvieron con el fin concretar dicho punto, el juez sexto penal del circuito especializado concedió un plazo prudencial para que la víctima aportara los documentos necesarios para estimar los perjuicios ocasionados con la conducta punible mediante la práctica de una experticia, adicional a otras que habían concluido la inexistencia de perjuicios a raíz de que –según lo manifestado por uno los peritos en la presentación de su informe– la víctima se había negado expresamente a entregar facturas o cualquier otro soporte que permitiera practicar la experticia contable.
El 16 de enero de 2012 el despacho concedió un último plazo al procesado para que efectuara el pago de $1’000.000,oo suma que, según manifestó, había acordado con el representante de la víctima. Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 5 Finalmente, el 22 de febrero de 2012, se reunieron de nuevo los actores del proceso con el fin de terminar el trámite del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y corroborar los resultados de las actividades tendientes a resarcir los perjuicios, manifestando el representante de la víctima que se atenía a lo resuelto por el juzgado y esperaba que se profiriera una sentencia ajustada a derecho.
La defensa, por su parte, pidió que a la hora de tasar la pena se tuviera en cuenta la que le había sido impuesta al copartícipe Juan Martín Luna Buitrago, condenado por los mismos hechos en otro proceso e, igualmente, que se le diera aplicación al artículo 269 del Código Penal gracias a que se había consignado la suma de $1’000.000,oo para resarcir a la víctima en título de depósito judicial.
Solicitó, por último, concederle a su defendido el beneficio de prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, por considerar que se hallaba bajo los presupuestos de la Ley 750 de 2002. III PROVIDENCIA IMPUGNADA El fallo de primera instancia consideró suficiente para acreditar la responsabilidad la aceptación unilateral de cargos que hiciera el procesado.
En punto a la dosificación punitiva excluyó la aplicación del articulo 351 del Código de Procedimiento Penal habida cuenta la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, de conformidad a la cual en tratándose de delitos como extorsión no procedían rebajas o descuentos por aceptación de cargos o preacuerdos con la Fiscalía. Después de fijar el monto base para efectuar el cálculo de la pena a imponer –que estimó en ciento veintiocho (128) meses de prisión con la inclusión del descuento señalado en el artículo 27 del Código Penal por tratarse de un delito imperfecto–, aplicó el descuento Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 6 del artículo 269 del Código Penal por considerar que el imputado había indemnizado a la víctima, quedando así un quantum definitivo de sesenta y cuatro (64) meses de pena de prisión y mil trescientos treinta y tres punto veinticinco (1.333.25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Negó los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, ya que, en cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena no se satisfacía el requisito objetivo porque la pena que se impuso superó los tres (3) años, decidiendo lo propio en cuanto a la prisión domiciliaria al considerar que si bien la defensa había llegado una documentación que daba cuenta que el procesado tenía un hijo menor que padecía de un trastorno por déficit cognitivo, lo cierto era que vivía junto con su padre en la residencia de la abuela, no quedando demostrado que el menor se encontrase en estado de abandono. Contra la decisión el apoderado de Ómar Emilio Mejía Díaz y el representante de la víctima interpusieron recurso de apelación. IV ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 4.1.
Representante de víctimas. En escrito presentado dentro del término legal el apoderado de la víctima se opuso a la concesión de la rebaja del artículo 269 del Código Penal, ya que no era cierto que hubiese acordado con aquél una indemnización a favor de su representado en cuantía de $1’000.000,oo. “…en ningún momento el representante de la víctima acordó con el victimario dicha suma pecuniaria, por de mas (sic) irrisoria y a toda (sic) luces alejada del daño causado, tanto moral, material y económico a que fue sometida la víctima y su familia…”, apuntó. Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 7 Según argumentó, el 26 de diciembre de 2011, allegó al juzgado de primera instancia documentos que previamente se le habían solicitado con miras a hacer un estimado de los perjuicios, aportando en ese momento un memorando de Coorsepark en el que se daba cuenta que Reyes Gómez había invertido $140’000.000,oo en seguridad personal y de su familia, que no fue tenido en cuenta, manifestándose igualmente sorprendido cuando el defensor afirmó que había acordado el pago de perjuicios por $1’000.000,oo cuando nunca habían tocado el tema porque el procesado había manifestado que no tenía recursos económicos para pagar.
Solicitó se revoque lo concerniente a la rebaja en comento pues no se habría reparado integralmente a su representado. 4.2. La defensa. El defensor consideró vulnerado, en primer lugar, el derecho de igualdad de su protegido pues al comparar las condenas proferidas a las dos personas involucradas en los hechos, esto es, Juan Martín Luna Buitrago y su defendido, la primera –emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá– había sido de 4 años, 2 meses y 26 días de prisión, superando dicho quantum al que se había impuesto a su defendido.
Teniendo en cuenta que los hechos imputados eran idénticos, los “condenados” debieron haber recibido similar tratamiento punitivo. Consideró vulnerados, además, los derechos consagrados en el artículo 44 constitucional y 3º de la Convención Interamericana de Derechos de los Menores, pues si bien la conducta por la que aceptó cargos se encontraba excluida de los beneficios sustitutivos de la pena privativa de la libertad había logrado acreditar los presupuestos de la Ley 750 de 2002, que hacía extensivos los beneficios de la madre cabeza de familia al padre cuando se encontrara en la misma situación de hecho.
La decisión del juzgado de Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 8 primera instancia de negar el beneficio y ordenar la captura fue tomada sin considerar los documentos que demostraban tal calidad en su representado, según “auto proferido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar” y valoración psiquiátrica y psicológica efectuada con ocasión al retardo mental moderado que padecía su hijo menor, sumado al hecho de que la madre se había “desencartado” de su crianza.
Vencido el término señalado en la Ley 1395 de 2010 no se allegaron réplicas a los recursos presentados. V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 178 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación. 5.1.
Del recurso interpuesto por el representante de la víctima El inconformismo de este interviniente se centra en la concesión por parte del a quo del descuento punitivo a que hace referencia el artículo 269 del Código Penal, por considerar que no era cierto que hubiese llegado a un acuerdo con el victimario consistente en estimar los daños y perjuicios en la suma de $1’000.000,oo.
Es de recordar que la reparación integral exige que se pruebe con suficiencia tal aspecto porque así lo consagra expresamente el canon 269 de la Ley 599 Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión al señalar que el responsable “…restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado…” En consecuencia esos elementos de juicio deben cubrir tan básicas exigencias, porque es así como se permite desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito, si era viable, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden.
Por ello la prueba que se presente debe ser suficiente para determinar el porcentaje de rebaja de pena –el precepto prevé un baremo entre la mitad y las tres cuartas partes–, lo cual no corresponde al arbitrio del funcionario, sino a las características de la reparación y lo que ellas informen en torno al tipo de daño y su cabal reparación. Lo anterior es fundamento para dar a entender la necesidad de que el juez verifique las reales condiciones de la reparación y no sea factible que por la vía del simple formalismo, sin ningún efecto queden expuestas las necesidades de las víctimas y, consecuentemente, se le otorgue al procesado un reconocimiento que no ha merecido.
No se trata de patrocinar la vulneración del principio de imparcialidad o indebida injerencia en asuntos propios de las partes, sino de velar porque el propósito reparatorio del victimario efectivamente cubra los derechos de las víctimas. De esta forma se propugna porque la sustancial rebaja punitiva fijada como contraprestación tenga fundamento material y no se torne en obsequio de la administración de justicia. En el presente caso, observa la Sala que, a partir de la aceptación de cargos por el procesado Ómar Emilio Mejía Díaz en la instalación de la audiencia preparatoria de 11 de julio de 2011, se pretendió por la defensa establecer el Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 10 monto de los daños y perjuicios en pro de lograr el reconocimiento de los mismos para que de esta manera se beneficiara a su defendido con la reducción punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal.
El juez propendió porque se cumpliera dicha pretensión y, para el efecto, intentó que a través de peritajes se lograra establecer el monto de los mismos, con resultados negativos ya que los expertos en la rendición de sus informes dieron cuenta en dos oportunidades que no contaban con elementos de juicio suficientes para cuantificar los materiales, dejando al arbitrio del juez los de carácter moral (folios 102 a 105 y 131 a 134 carpeta Nº 2) y en la tercera oportunidad se acudió ante el Cuerpo Técnico de Investigación, cuyo servidor informó que logró comunicarse con la víctima directamente pero ésta había negado el aporte de documentación, soporte de los perjuicios objetivados, lo que le impidió rendir su experticia (folios 155 a 157 ídem).
Sin embargo, en cada uno de los escenarios en que se intentó abordar de lleno la oportunidad procesal para entrar de facto a proferir la sentencia correspondiente, en las diversas intervenciones del representante de la víctima, puso de presente su inconformidad con la intención de reparar por parte del acusado quien, por sí mismo y a través de su defensor, dejaron entrever que aquél carecía de recursos económicos para cubrir el monto de la exigencia planteada por el apoderado de la parte civil, al considerar que esos perjuicios estaban cimentados materialmente en la suma de 140 millones de pesos y ante la manifestación del procesado, finalmente, no había proporcionalidad en la propuesta presentada que se centró en la suma de un millón de pesos, lo que en criterio del inconforme era irrisoria por lo que dejaba en libertad a la administración de justicia para proferir el fallo correspondiente, dejando en claro que no tendría posterior interés en promover el incidente de reparación. Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 11 Se suma a lo anterior que, próximo a la audiencia de individualización de pena y sentencia, el apoderado allegó escrito a través del cual presentaba la documentación en que apoyaba sus pretensiones económicas de 140 millones de pesos por concepto de reparación (folios 243 y 244, carpeta 2) la que, incluso, quiso negociar con la contraparte reduciendo dicha cuantía a la mitad, pero igual con resultados negativos frente a la incapacidad económica alegada por el acusado.
Consta en el escrito de presentación de los referidos documentos que el mismo, en efecto, lo radicó ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Especializados el día 26 de diciembre de 2011 a las 10:26 horas, pero dicho documento, según se tiene, no llegó a conocimiento del juez para su valoración en el momento del traslado del artículo 447 del C. de P.P. No obstante lo anterior, en el instante en que el juzgador escuchó a las partes en el aludido traslado de individualización de pena y sentencia, no advirtió lo que previamente había señalado el apoderado de víctimas en sus anteriores intervenciones y bajo el convencimiento de la manifestación de la defensa de que la suma de un millón de pesos había sido la convenida con la víctima, dio por sentado dicho acuerdo y así procedió a dictar la sentencia con el reconocimiento punitivo previsto en el artículo 269 del C. P. Pero quedó evidente una falencia por parte del juzgador en su función de verificador, como se dijo desde un principio, le correspondía establecer objetivamente entre las partes (procesado – representante de víctimas) ese acuerdo de voluntades con miras a determinar la reparación, esto es, otorgó el uso de la palabra a la defensa expresando que allegaba el título judicial Nº A493506 a favor de Adolfo Reyes Gómez por valor de $1’000.000,oo conforme a lo acordado con el apoderado de la víctima, pero en manera Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 12 alguna le otorgó el uso de la palabra a este último para que se pronunciara sobre dicha afirmación, máxime cuando en su intervención inicial había dejado constancia, se reitera, de no compartir o estar de acuerdo con el valor ofrecido por tal concepto.
Queda entonces establecido que la víctima no se sintió reparada y por consiguiente no podía el fallador de primera instancia aceptar la suma dineraria presentada a través del título judicial con dicho propósito por parte del procesado, menos aun con los efectos punitivos favorables que finalmente aplicó al momento de la dosificación punitiva.
En dicho orden de ideas es necesario revertir el procedimiento realizado y como consecuencia realizar una nueva dosificación punitiva, en aplicación estricta del principio de legalidad, con sujeción por demás a los criterios jurisprudenciales en materia de justicia premial cuando se trata de delitos cobijados con prohibición de rebajas o beneficios por vía del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, como en este caso lo es el delito de extorsión, ya que no es aplicable el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Al respecto señaló la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: […] en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, comoquiera Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 13 que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
(1) En consecuencia, para los efectos pertinentes, se tiene que el punible de extorsión (artículo 244 del Código Penal), prevé pena de prisión de 12 a 16 años y multa de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como igualmente obra la circunstancia de agravación prevista en el numeral 3 del artículo 245 ibídem, la pena se aumenta hasta una tercera parte que solo se aplica al máximo, esto es, 5 años 4 meses; la multa queda en un mínimo de 600 y un máximo de 1.600 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se tiene un subtotal de pena de 12 años mínimo y 21 años 4 meses el máximo. Pero, igualmente procede la circunstancia de agravación genérica del artículo 267-1 del Código Penal, que aumenta la pena de una tercera parte a la mitad, es decir que, siguiendo los postulados del artículo 60-4 ídem, la menor (4 años) se aplica al mínimo y la mayor (8 años) al máximo, para un total en dicho orden de 16 años el mínimo y 24 años el máximo o, lo que es lo mismo, 192 meses y 288 meses de prisión. Con relación a la multa, bajo la aplicación de los mismos factores (incremento de 200 y 800 en su orden) el resultado es un mínimo de 800 y un máximo de 2.400 salarios mínimos legales vigentes para el momento de los hechos.
(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de julio de 2013, radicado 39.719 Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 14 Conformado ese ámbito punitivo de movilidad en cuartos, se tiene: cuarto mínimo 192 a 216 meses; primer cuarto medio 216 meses y 1 día a 240 meses; segundo cuarto medio 240 meses y 1 día a 264 meses; cuarto máximo de 264 meses y 1 día a 288 meses.
Aplicando los mismos criterios de la primera instancia para señalar el mínimo del cuarto mínimo, se tiene un subtotal de pena de 192 meses de prisión y multa de 800 salarios mínimos, guarismo a los cuales se reduce la mitad por razón de la tentativa (artículo 27 del Código Penal) para, en definitiva, condenar a Ómar Emilio Mejía Díaz a la pena principal noventa y seis (96) meses de prisión y multa de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos, sentido en el cual se modificará parcialmente el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada.
Sobre la multa, es necesario señalar que atendiendo los parámetros de la Sala de Casación Penal de la Corte, determinados en los radicados 22.453, 29.267, 29.799, 30.690 y 31.151(2), procede la aclaración del fallo ya que aquella debe estar determinada en salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, que en el año 2009 era de $496.900,oo según el Decreto 4868 de 30 de diciembre de 2008.
Se dispondrá la devolución y conversión del título judicial que el procesado, a través de su defensor, presentó en la audiencia de 22 de febrero de 2012, para el reconocimiento de la reparación. Al respecto procederá de conformidad la primera instancia. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia de 26 de junio de 2008, radicado 22.453; sentencia de 16 de septiembre de 2009, radicado 29.267, M. P. Alfredo Gómez Quintero; sentencia de 12 de mayo de 2010, radicado 29.799, M. P. María del Rosario González Muñoz; sentencia de 11 de marzo de 2011, radicado 30.690, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés; sentencia de 8 de julio de 2009, radicado 31.151, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 15 5.2.
Del recurso interpuesto por la defensa Sostuvo este recurrente que la sentencia emitida en contra de Ómar Emilio Mejía Díaz vulneró el principio de igualdad por no corresponder a la que bajo los mismos supuestos fácticos se emitió contra Juan Martín Luna Buitrago, copartícipe condenado a la pena de 4 años, 2 meses y 26 días de prisión por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Sobre la materia de disenso la Corte Suprema de Justicia ha considerado lo siguiente: […] la representante de la Fiscalía solicitó a la Corte casar de manera oficiosa la sentencia, porque en su criterio se desconoció el principio de igualdad que asiste al procesado dada la diferenciación observada en la cuantificación punitiva frente a la pena corporal y económica impuesta al coautor (…), pues aunque está contenida en sentencia diferente, ambas recaen sobre una misma conducta, con igualdad de circunstancias de todo orden.
En este punto, asiste razón a la Procuradora Delegada, pues no es posible exigirle a un juez independiente que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo, pues, en esa función prima el principio de autonomía. Por lo tanto, lo único que es exigible al juez al momento de fallar un caso, es la debida motivación de su decisión y que la misma se ajuste a los parámetros legales.
De allí que es admisible que dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares puedan tener concepciones disímiles, circunstancia que se tiene que reflejar en las respectivas decisiones, máxime cuando se trata de la individualización de la sanción, porque no puede perderse de vista que la regulación judicial de la pena si bien involucra factores objetivos, que pueden ser idénticos respecto de la Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 16 totalidad de quienes concurrieron a la comisión de un determinado delito, también contempla otros de carácter subjetivo que además, de individualizar la justa y proporcionada represión para cada uno de los autores o partícipes del hecho punible resultan permisivos de un tratamiento dispar, justificado tanto en el plano legal como desde la perspectiva del principio de igualdad, en cuanto este exige, la identidad en el trato de las situaciones iguales, así como el trato diferenciado de las situaciones diversas.
En este caso, la disparidad en las sanciones impuestas a (…) y (…) por razón del delito que perpetraron en coautoría, responde al diverso influjo que los juzgadores le concedieron a los parámetros que concurrían a la determinación final de la pena dentro de un mismo ámbito de movilidad con apego en el inciso 3º del artículo 61, ídem y, en este orden de ideas la decisión de someterlos a un tratamiento punitivo diferente aparece fundado en un motivo constitucionalmente aceptado y plausible que descarta todo atisbo de una discriminación que propicie la casación oficiosa del fallo demandado.
(3) Es claro, entonces, que la cantidad de pena que se impone a copartícipes cuyas conductas guardan identidad de hecho y de derecho no tiene por qué ser exactamente la misma, ni implique por lo mismo vulneración al derecho a la igualdad imponer una sanción más alta a uno que a otro, pues como bien lo señaló la Corte, el juez cuenta al respecto con lo que podría denominarse una autonomía reglada, la cual podrá ejercerse mirando aspectos como nivel de participación e importancia del rol criminal de cada uno de los implicados.
No se exime al juez en todo caso de hacer explícitas las razones por las cuales opta por no partir del mínimo de pena imponible o conceder una reducción menor a la máxima permitida, pero, en este asunto, en todo caso se impusieron los mínimos legales. (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2006, radicado 26.227, M. P. Sigifredo Espinoza Pérez Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 17 Esta Sala es del criterio de que la interpretación del sistema de tasación de pena que mejor se aviene al principio pro homine es una según la cual a menos que haya razones jurídicamente admisibles para no partir de los mínimos o para no conceder los máximos de descuento posible, el juez debe aplicar la pena que más favorezca la condición del procesado.
Si bien el legislador estableció un sistema flexible a través de la figura de los cuartos de movilidad punitiva y otros dispositivos que permiten cierta amplitud valorativa, la facultad con que cuenta el juzgador para fijar una cantidad específica de pena no es una atribución que pueda ejercerse de manera arbitraria, discrecional ni caprichosa, sino que en todo caso debe elaborarse a partir de un ejercicio argumentativo que se sustente en los hechos probados dentro de la actuación. Lo contrario sería tanto como dotar al fallador de un espacio de poder inconsulto que no por estar legalmente delimitado dejaría de reñir con el principio general de legalidad de la pena y, ante todo, con los pilares procesales de necesidad de la prueba y argumentación racional de las providencias judiciales.
Pero, no obstante lo anterior, frente al postulado determinado por la Sala en el sentido que en el presente caso no existió una verdadera reparación a las víctimas lo cual ameritó descartarla y generar las consecuencias punitivas ya cimentadas, por obvia sustracción de materia la Sala no se adentrará en el estudio de las observaciones que planteó el apelante en torno al descuento punitivo por virtud del artículo 269 del Código Penal.
El otro punto de disenso del apoderado de Ómar Emilio Mejía Díaz gravita en torno a la negativa de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 18 privativa de libertad en establecimiento carcelario, aun a pesar de que había allegado las pruebas para demostrar la calidad de padre cabeza de familia en su protegido.
Sobre este aspecto basta con sostener que, por expresa prohibición del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, revisada por la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003(4), impide la concesión del beneficio de prisión domiciliaria a personas condenadas entre otros por el delito de extorsión, por el que resulta sentenciado Mejía Díaz.
Con todo, la Sala se aúna a los argumentos de la primera instancia en el sentido de que los mismos elementos cognoscitivos allegados por el abogado defensor, en particular la manifestación del allanado que obra en el documento denominado “Audiencia Fracasada” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- (folio 200) en el sentido de que vive en compañía de su madre y su menor hijo son suficientes para considerar que el infante no se encuentra en una situación de desprotección manifiesta que haga imprescindible la presencia de su padre –aun a pesar del estado de salud mental en el que se encuentra el niño a quien se le ha recomendado brindarle educación especial debido a sus deficiencias cognitivas– pues, además, no se acreditó que la madre de procesado, abuela del menor y propietaria del inmueble en el que ambos se hospedan, no está en condiciones de atender sus necesidades materiales y afectivas.
Así las cosas, con las modificaciones y aclaraciones referidas en la motivación de esta providencia, se confirmará en lo pertinente la sentencia de primer grado. (4) cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-184 de 4 de marzo de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 19 Con fundamento en el análisis y las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Modificar parcialmente el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 22 de febrero de 2012, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado, en el sentido de condenar de manera definitiva a Ómar Emilio Mejía Díaz, de condiciones civiles y personales consignadas en la actuación, a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, como autor del delito de extorsión agravada en tentativa, por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión. La multa, debe ser determinada al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2009.
SEGUNDO. - Disponer la devolución y conversión del título judicial Nº A4935206 constituido a nombre de Adolfo Reyes Gómez, en favor del procesado Ómar Emilio Mejía Díaz. Procédase a lo anterior por la primera instancia. TERCERO.- Confirmar en los demás aspectos materia de inconformidad, el fallo impugnado.
CUARTO. Informar que, por mandato legal, contra esta providencia solo procede el recurso extraordinario de casación. Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 20
NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Especializados de esta ciudad. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrada Magistrado * * * Radicación: 11001 61 00000 2009 00024 05 (SPA-I-041/12) Procesado: Ómar Emilio Mejía Díaz Delito: Tentativa de extorsión Página 21 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 26 de septiembre de 2018