1 San Andrés, Islas, Veintiséis (26) de Junio del Dos mil Veinte (2020). MAGISTRADO PONENTE: FABIO MAXIMO MENA GIL ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: SILVERO HAWKINS WHITAKER ACCIONADO: NUEVA E.P.S. RADICADO JUZGADO: 88-001-31-04-001-2020-00018-01. Aprobado Mediante Acta No. 8901 I.- ASUNTO Procede la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Isla, a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionada, contra el fallo de tutela de fecha veintidós (22) de mayo de 2020, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, Isla.- II.- ANTECEDENTES La doctora CATHERINE ANN ARCHBOLD RAMIREZ obrando en calidad de defensora del pueblo, a solicitud del señor SILVERO HAWKINS WHITAKER, instauró acción de tutela en contra de la NUEVA EPS de San Andrés Isla, a fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social.- Hechos Como sustento fáctico de su solicitud, manifestó que en la epicrisis denota que el galeno, ordenó el medicamento denominado LATANOPROST 0.005% FRASCOS NO.6 por seis meses, tratamiento que desde el 2019 no ha podido iniciar siendo un adulto de la tercera edad, en razón a que no se le ha suministrado el medicamento ordenado y a la fecha es muy factible que se le ha causado un deterioro en la visión. III.- ACTUACION PROCESAL Código: FR-333 Revisión: 01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA 2 La tramitación de la solicitud de amparo citada le correspondió, en primera instancia al Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, el cual, mediante proveído del trece (13) de mayo del 2020, resolvió admitir la demanda, concediendo el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguiente a la notificación de esta providencia, a la entidad accionada a fin de que rindiera informe y remitiera copias de los documentos con los que fundamentara sus manifestaciones. - La entidad Accionada NUEVA E.P.S a través de su Apoderado Judicial dio contestación a la presente acción manifestando que: Dentro de su organización administrativa y jerárquica, el Dr. MICHAEL MANUEL CARDONA (Gerente Zonal San Andrés), es el encargado de las acciones judiciales en la Isla.
Aludió que SILVERO HAWKINS WHITAKER registra afiliación en NUEVA EPS activo en el régimen subsidiado.- Seguidamente, con relación a los servicios, medicamentos e insumos NO PBS, a raíz de la Ley estatutaria de 16 de febrero de 2015 el panorama de la salud en Colombia cambio con relación al acceso a los servicios médicos asistenciales en las entidades prestadoras del servicio de salud.- De igual manera señalo, que no es un simple capricho de NUEVA EPS el no entregar medicamentos o autorizar procedimientos o insumos no PBS, sino que como son una entidad promotora de salud vigilada por la superintendencia nacional de salud, deben cumplir con la normatividad especial que regula ese tema IV-.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del veintidós (22) de Mayo del Dos Mil Veinte (2020), el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad. Resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor SILVERO HAWKINS WHITAKER considerando entre otras cosas que: “La NUEVA EPS, tiene conocimiento tanto de los por menores médicos del paciente, como de las prescripciones formuladas por los galenos tratantes donde se relaciona el medicamento necesario para el manejo de la patología referida.
Ahora bien, de lo observado es imposible inferir acción positiva alguna a favor del usuario por parte de la promotora de salud, toda vez, que a folio 8 y 9 se vislumbra historia clínica donde se establece como plan de manejo, el suministro diario del medicamento Latanoprost Código: FR-333 Revisión: 01 3 0.005% una gota por noche por seis meses-seis frascos; sin que se logre determinar acción diferente a las descritas por la E.P.S en el escrito de contestación. Nos encontramos frente a un paciente cuya prescripción fue debidamente recetada por el médico tratante que se presume se encuentra adscrito a la red de prestaciones en salud de la Nueva EPS, dicha fórmula fue emitida desde el mes de noviembre de 2019, y es de conocimiento de la EPS su responsabilidad en el suministro de lo solicitado.
No hay acción o decisión concreta frente al caso del actor, la entidad prestadora de salud ha omitido su obligación de entregar el medicamento necesario para la preservación de la salud del paciente.” V. IMPUGNACIÓN Por su parte la entidad accionada impugnó el fallo de la acción de tutela de la referencia solicitando que se revocara, por cuanto, la concesión de tratamientos, medicamentos e insumos no PBS, deben cumplirse con la normatividad que regula este tema.- VI.
CONSIDERACIONES Competencia. El Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 prevé la posibilidad de que los extremos de la solicitud de amparo impugnen el fallo emitido por el juez constitucional, cuando están en desacuerdo con las decisiones adoptadas en él, dentro de los tres días siguientes a su notificación, a efectos de que el Ad-qué estudie el contenido de esta, cotejándolo con el acervo probatorio y con la sentencia, a fin de determinar si ésta última se ajusta a derecho.
Analizado el plenario, se observa que se impetró el recurso vertical dentro del término de ley, luego es procedente que la Sala pase a su estudio, como superior funcional del juzgado a quo, (art.32 ibídem). Problema Jurídico Establecer si la NUEVA EPS está obligada a suministrar los medicamentos dispuestos por el médico tratante del afiliado señor SILVERO HAWKINS WHITAKER, para el manejo de su enfermedad.- Análisis Normativo Jurisprudencial. ❖Derecho A La Salud.
Código: FR-333 Revisión: 01 4 La Honorable Corte Constitucional ha creado una abundante línea jurisprudencial en torno a la protección del derecho a la salud por intermedio de la acción de tutela, en la cual se ha indicado que esta garantía es de raigambre fundamental. Por lo tanto le corresponde al Estado y a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, bajo los principios de Eficacia, Universalidad y Solidaridad en los términos que establece la Ley y el artículo 365 de la Constitución, que señala como característica de los servicios públicos la de ser un servicio inherente a la finalidad del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, desarrollar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho.- En sentencia T-091 del 2011 M.P LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, el derecho fundamental a la salud ha sido definido como: La facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.- Así las cosas, esta Corporación ha reiterado en su jurisprudencia que la seguridad social es un derecho fundamental ligado estrechamente a la salud y a la vida, pues, constituye reconocer la incorporación de dos facultades para garantizar el derecho a la seguridad social como un derecho fundamental, la dignidad humana y la solidaridad; resaltando que ambas cumplen un papel substancial en el desarrollo básico de la accionante; de tal forma que la dignidad humana involucra derechos relativos a la supervivencia digna de todo ser humano.- Aunado a ello, el principio de la solidaridad se ha concebido en el marco filosófico como la virtud que se despliega ante otro sujeto de cooperación, de socorro; es el reconocimiento del otro y la universalidad que se tiene para con el otro. ❖Derecho a la Seguridad Social.
El Artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado y establece que todos los habitantes tienen el derecho irrenunciable a la seguridad social. Código: FR-333 Revisión: 01 5 Se observa entonces, la doble dimensión que se ha asignado a la misma, pues además de ser un derecho irrenunciable, es también un servicio público a cargo del Estado que puede ser prestado por particulares, sin que por ello pierda tales características.
De esta manera, las legislaciones y reglamentaciones que sobre la materia se han elaborado en el País, han estado orientadas de forma tal que los riesgos inherentes a la vejez, la invalidez, la salud y la muerte sean cubiertos por un sistema integral de seguridad social. De esta manera, la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental “una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela. ” 1 CASO CONCRETO.
Sea lo primero advertir que el reparo del apelante esta suscrito a lo concedido por el juez de instancia, respecto de la orden de entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante. Superado el proemio es dable reiterar que el Estado debe garantizar el servicio de salud de manera tal que, en cumplimiento de los principios de calidad y eficiencia, facilite su acceso a todos los habitantes de tal forma que puedan recibir, a través de sus instituciones, la atención que requieren en los diferentes lugares del territorio nacional.
El principio de accesibilidad a la prestación del servicio fue explicado en la Sentencia T-739 de 2004, como derivado del Pacto de Derechos Civiles Económicos y Culturales y según interpretación que su Comité ha hecho del mismo. Dijo la Corte en esa oportunidad: “La accesibilidad comprende, en criterio del Comité, (i) la prohibición que se ejerza 2 discriminación alguna en el acceso a los servicios de salud, lo que contrae, a su vez, la determinación de medidas afirmativas a favor de los sectores sociales más vulnerables y marginados, la necesidad que los establecimientos, bienes y servicios de salud, junto con la infraestructura de saneamiento básico estén uniformemente distribuidos en el territorio del Estado Parte, la obligación que las tarifas de acceso Corte Constitucional.
Sentencia T-468 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto. 1 Sentencia T-739 de 2004 2 Código: FR-333 Revisión: 01 6 al servicio de salud estén fundadas en el principio de equidad, sin que la falta de recursos económicos se convierta en una barrera para el goce del derecho, y La posibilidad que los usuarios del servicio de salud ejerciten “el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud”.- Es decir, que a todos los habitantes del Territorio Nacional sin discriminación alguna se les debe prestar eficaz y oportunamente el servicio de salud requerido, de otro lado, es importante resaltar que este servicio debe estar encaminado a superar las afecciones que pongan en peligro la vida, y la integridad personal, por lo tanto se le debe brindar un cuidado especial a todas aquellas personas que por su patología o sus condiciones de salud coloquen en riesgo su dignidad, de ahí que la protección constitucional del derecho a la Salud y Seguridad Social, deben orientarse a que la persona reciba una protección de manera inmediata de sus derechos quebrantados.- Ahora bien, respecto de la situación del señor SILVERO HAWKINS WHITAKER y según lo anexado en el proceso, se vislumbra orden No. 26969 del 5 de noviembre de 2019, mediante la cual se expide formula medica de LATANOPROST 0.005%, solución oftalmológica.- Conforme a lo anterior, se observa que NUEVA EPS no arrimó prueba si quiera sumaría al presente trámite que permita inferir que el accionante realmente pueda asumir los gastos excepcionales que implica los medicamentos y los demás gastos necesarios para tratar sus patologías, por lo que se hace necesario que la EPS a la que se encuentra afiliado el accionante asuma dichos gastos para que así este pueda acceder a los servicios que se necesite, ordenados por los galenos tratantes, a fin de proteger la salud y velar por la protección de sus derechos fundamentales.
Por lo tanto, se puede concluir sin duda alguna que el servicio de salud, se debe prestar de manera integral por parte de la accionada.- Téngase en cuenta que le corresponde a esa Entidad remover las barreras administrativas o económicas que impiden que el usuario acceda al servicio de salud, en aplicación de los principios de accesibilidad e integralidad inherentes al derecho fundamental de salud.
Ello por cuanto asumir los gastos adicionales que implican el servicio médico, amenaza el mínimo vital del usuario, razón por la cual no es aceptable imponer a cargo del accionante la asunción de dichos gastos. – Echa de menos esta Corporación que la Empresa Prestadora De Salud no haya sido consecuente con la naturaleza intrínseca de esa clase de entidad, que no es otro que Código: FR-333 Revisión: 01 7 la oportuna y cabal atención de la salud de sus usuarios, procurando la efectividad del derecho a la salud y la vida, cuando para casos como el que nos ocupa, debería imperar unos procedimientos celeros y oportunos para una eficaz atención médica. - Situación por la cual, al haberse ordenado desde el 5 de noviembre de 2020, la formula medica al accionante, y a la fecha no ha recibido respuesta alguna y mucho menos la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante, se hace imperioso que los derechos fundamentales invocados por el actor sean protegidos ante la vulneración de estos por parte de la entidad accionada, téngase en cuenta que es una persona de la tercera edad y goza de especial protección, motivo por el cual, la impugnación deprecada no tiene vocación de prosperidad, como quiera que le asiste razón al juez de instancia al ordenar la entrega del médico al accionante, el cual fue ordenado hace más de 7 meses.- Por lo expuesto se confirmará la sentencia del Veintidós (22) de mayo del 2020, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, Islas, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor SILVERO HAWKINS WHITAKER, en contra de la NUEVA EPS, de acuerdo con las consideraciones brevemente expuestas en esta providencia. VIII.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veintidós (22) de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, Islas, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor SILVERO HAWKINS WHITAKER, en contra de la NUEVA EPS.
SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a las partes por un medio expedito. Código: FR-333 Revisión: 01 8 TERCERO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo dispone el Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO MÁXIMO MENA GIL MAGISTRADO PONENTE SHIRLEY WALTERS ÁLVAREZ MAGISTRADA JAVIER DE JESÚS AYOS BATISTA MAGISTRADO Código: FR-333 Revisión: 01