____________________________________________________________________________ PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES/ Víctimas /No Citación…”Como esas víctimas no fueron citadas ni participaron en la elaboración del preacuerdo, fácil se advierte la vulneración de sus derechos constitucionales pues no tuvieron la oportunidad de salvaguardar sus derechos a la verdad, justicia y reparación efectiva.
De otra parte, por esa vía también se evidencia que el preacuerdo resultaba improcedente porque sin duda alguna los sujetos activos del comportamiento punible de concusión, al esquilmar dineros ilícitamente a los particulares, obtuvieron un incremento patrimonial que impedía celebrar el acuerdo hasta tanto no se les reintegrara por lo menos el 50 por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegurara el recaudo del remanente.
CONCUSIÓN / Elementos/…” Por si fuera poco la Sala considera inexistente el mal llamado delito “continuado” de concusión, en este caso, porque de la situación fáctica imputada por la fiscalía se deduce que aquí existieron pluralidad de comportamientos punibles en razón a que las conductas recayeron en diferentes sujetos pasivos, a los que se les privó de sus automotores al conducirlos al parqueadero de “la María”, en circunstancias modales y temporo espaciales totalmente diferentes.
Recuérdese que el delito continuado comporta un componente subjetivo constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad o dolo unitario tendiente a incrementar la lesión al bien jurídico protegido, mediante la perpetración de sucesivos y ulteriores actos unidos por esa finalidad delictual, por lo que se predica de bienes jurídicos en los que es posible incrementar pecuniariamente o cuantitativamente su lesión y que obviamente implica identidad en el tipo penal afectado y desde luego, -recaba la Sala-, en los sujetos sujeto activo y pasivo del comportamiento punible.
PREACUERDO/ Fiscalía cambia adecuación típica/ …”Entonces por esta vía la fiscalía, desconociendo la misma situación fáctica a que ella aludió, terminó eliminando pluralidad de comportamientos delictuales de concusión existentes, que afectaron a diferentes conductores víctimas en el considerable lapso de seis años y adicionalmente celebró un acuerdo consistente en un cambio de adecuación jurídica, atribuyendo un punible unitario de asociación para la comisión de delitos contra la Administración Pública con miras a disminuir la pena, que sin duda conlleva el otorgamiento de un adicional beneficio, aspecto que sumado al inicialmente reseñado originado en el desconocimiento flagrante de los derechos de las víctimas, impiden también impartir legalidad a lo preacordado…” PREACUERDO/ Doble beneficio/ …”Dicho de otra manera, el preacuerdo así celebrado también entraña doble beneficio punitivo en tanto se elimina un concurso de comportamientos punibles de concusión otorgándole graciosamente la condición de delito unitario con el argumento falaz de ser continuado y adicionalmente se tipifica dicho comportamiento como de asociación para Interlocutorio 074 de 2019.
Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. la comisión de delitos contra la Administración Pública para disminuir la pena, aspecto que conlleva otra adicional disminución punitiva. INTERLOCUTORIO 074 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL TUNJA SALA PENAL Radicación: 2019-0406 Procesado: José Bernardo Villamil Valcárcel y Giovanni Alejandro Suárez Cely Delitos: Concusión Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
Aprobado: Acta 152 de diciembre 3 de 2019, Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968. Tunja, diciembre diez (10) de dos mil diecinueve (2019). Hora: nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la providencia del 6 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Interlocutorio 074 de 2019.
Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Tunja, mediante la cual aprobó el preacuerdo celebrado entre fiscalía y procesado.
HECHOS Los expuestos en la audiencia preliminar de imputación se resumen así: Entre los años 2011 y 2016 los procesados José Bernardo Villamil Valcárcel y Giovanni Alejandro Suárez Cely en su condición de Servidores Públicos (Agentes de Tránsito) inmovilizaban vehículos y los llevaban a un parqueadero privado, utilizando argumentos engañosos para solicitar a los propietarios sumas de dinero para restituirles los automotores.
ANTECEDENTES PROCESALES El 26 de mayo de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tunja se celebraron audiencias preliminares de (i) Control de legalidad posterior para la interceptación de comunicaciones1 y de (ii) control de legalidad posterior a orden de vigilancia de cosas el 30 de Junio de 20162.
También, el 22 de Julio de 2016 se realizaron Audiencias de (iii) Control de legalidad Posterior para la interceptación de comunicaciones y (iv) solicitud de prórroga a orden de interceptación de comunicaciones3. El 28 de octubre de 20164, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tunja se realizó (v) audiencia preliminar reservada de control posterior de búsqueda selectiva en base de datos, que fue negada por ilegalidad derivada de vulneración de derechos fundamentales. 1 Audiencia del 26 de mayo de 2016.
Archivo “20160516(2)”. Record: 08:30 2 Audiencia del 30 de junio de 2016. Archivo “20160630”. Record: 39:27 3 Audiencia del 22 de julio de 2016. Archivo “20160716”. Record: 30:00 4 Audiencia del 28 de octubre del 2016. Archivo “2011-01953(2)”. Record: 09:08 Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías el 23, 24 y 25 de Febrero de 2018 celebró las audiencias preliminares concentradas de (vi) legalización de capturas, (vii) incautación de elementos, (viii) legalización de allanamiento y registro, (ix) formulaciones de imputación y de (x) imposición de medidas de aseguramiento5, contra Suárez Cely, Villamil Valcárcel y otros.
Decisión apelada por la defensa técnica. El 30 de abril de 2018 avocó conocimiento el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Tunja que confirmó la determinación impugnada6. En la formulación de la imputación7 la fiscalía individualizó a José Villamil Valcárcel y Giovanni Suarez Cely como lo dispone el artículo 288 del CPP; posteriormente resumió los hechos jurídicamente relevantes señalando que los procesados acordaron que toda inmovilización a vehículos que realizaren en el sector urbano de la ciudad de Tunja, valiéndose de su calidad de agentes de tránsito, serían llevados al parqueadero de “La María”, para así poder cobrar por la grúa, por el parqueadero y por la no inmovilización o sanción administrativa, ante la supuesta infracción de tránsito.
Precisó la fiscalía que los resultados de vigilancia de cosas en cuanto las imágenes captadas en el parqueadero y los audios de las interceptaciones de comunicaciones, concuerdan con las actuaciones realizadas en el 5 Audiencias del 23, 24 y 25 de febrero de 2018. Archivo “2011-01953.13 (3)”. Record: 27:30 6 Audiencia del 30 de abril de 2018.
Archivo “2016-1953”. Record: 01:25:40 7 Archivo 2011-01953-4 CD 1, Record: 04:27 – Formulación de imputación. Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. parqueadero y lo indicado en las diferentes denuncias realizadas por particulares. La Fiscalía determinó que su actuar estaba inmerso en el delito de concusión el cual sanciona al servidor público que abusando de sus cargos o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor dinero o cualquier otra utilidad indebidos o lo solicite, situación por la cual incurrirá en pena de prisión de 96 a 180 meses, así como multa de 66.66 a 150 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses a 144 meses, conducta establecida en el C.P. Con base en lo anterior la fiscalía les realizó la imputación a título de coautores.
Resaltó el artículo 308 del C.P.P., al señalar que se demostró la inferencia razonable de autoría, pues los imputados están sometidos al proceso por el tipo penal del artículo 404 C.P, existe una relación clara y expresa entre las personas imputadas y el delito cometido. Sostuvo que el delito se predica en modalidad continuada ya que se ha prolongado en el espacio y en el tiempo, porque en su criterio implica además de la perpetración del delito un dolo único en la ejecución del hecho, refiriendo que el dolo es unificado y tiene el fin específico de poder aprovecharse de las personas que están cometiendo una infracción y no judicializarlas incumpliendo el deber constitucional y legal.
Señaló que la conducta entraña abuso de las funciones del cargo; expresó que “la víctima, si bien es cierto también está incursa en un delito, actúa por el metus publicae potestatis, que quiere decir el temor a la investidura que se ostenta”. Sostuvo que los agentes de tránsito sometieron a los ciudadanos que faltaron a la ley para lograr un beneficio personal.
También Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. refirió que existe un daño generado a la sociedad por el apartamiento del deber ser”. 8 El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja el 3 de agosto de 2018 celebró audiencia de formulación de acusación9 contra José Bernardo Villamil Valcárcel, Giovanni Alejandro Suárez Cely y otros, por el delito de concusión, art. 404 del CP, en modalidad continuada.
El delegado fiscal y la defensa técnica de Suárez Cely y Villamil Valcárcel suscribieron acta de preacuerdo el 29 de enero de 201910, variando la tipificación de la conducta en aras de disminuir la pena. Se generó ruptura de la unidad procesal respecto de la causa adelantada contra Suárez Cely y Villamil Valcárcel, con los demás procesados.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja celebró audiencia de verificación de preacuerdo el 30 de enero de 2019, oportunidad en la que la Fiscalía 19 Seccional de Tunja leyó el acta de preacuerdo11, se indagó a la defensa si lo expuesto correspondía a lo acordado, junto con sus defendidos, acuerdo consistente en el cambio de la calificación jurídica por una que comporta menor punibilidad, haciendo referencia exactamente a la conducta tipificada en el artículo 434 del Código Penal (Asociación para la comisión de delitos contra la Administración Pública) fijando la pena en 27 meses de prisión para cada uno. De conformidad con lo establecido con el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, se realizaron dos depósitos judiciales que suman $12´846.675, suma avalada por el Comité de 8 Archivo 2011-01953-6 CD 1.
Record 11:47 9 Audiencia del 3 de agosto de 2018. Archivo “2011-01953(1)”. Record: 19:08 10 Formato acta de preacuerdo de 29 enero de 2019, folio 99 11 Audiencia del 30 de enero de 2019. Archivo “20111953”. Record: 24:08 Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Conciliación de la Alcaldía de Tunja como resarcimiento al daño material ocasionado –Acta 003 de 2019–.
Así mismo los procesados realizaron una publicación en un periódico de amplia circulación pidiendo disculpas a la ciudadanía por los actos cometidos en razón a los daños morales causados, en desarrollo de lo preacordado. La representante del Ministerio Público expresó su inquietud porque el acontecer revestía connotación por el modus operandi y la calidad de los sujetos activos de la conducta; además que la pena de 48 meses se disminuía a 27 meses de prisión. Hizo hincapié en el inciso segundo del artículo 348 del C de P.P., que apunta a la finalidad de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.
Se fijó fecha y hora para la continuación de verificación de preacuerdo en razón a que la Fiscalía no allegó los elementos materiales probatorios. El 8 de marzo de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tunja, se realizó audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento12 por una no privativa de la libertad de las contempladas en el art. 307, Literal B. numerales 1, 3, 4, 5 y 8 del C.P.P, en la que los procesados Suarez Cely y Villamil Valcárcel se comprometieron a prestar caución prendaria de dos (2) S.M.L.M.V. cada uno, en la cuenta del Centro de Servicios Judiciales del S.P.A. de Tunja.
Esa decisión fue recurrida por el apoderado de la defensa que interpuso el recurso de reposición y por el Ministerio Público que interpuso el de reposición y subsidiariamente de apelación, sustentados en la misma audiencia. Escuchadas las intervenciones el despacho judicial negó el recurso de reposición y concedió el de apelación, en efecto devolutivo ante el Juzgado Penal del Circuito de Tunja –reparto-.
Además se suscribió un 12 Audiencia del 8 de Marzo de 2019. Archivo “20190308_1149” Record: 41:02 Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. acta de compromiso y se libraron las respectivas boletas de libertad cuando se pagó la caución. El 14 de marzo de 2019 el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja avocó conocimiento13 por impedimento presentado por la Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja, soportado en que adelantaba el juzgamiento por estos hechos y dentro de la carpeta no se conoce la decisión adoptada respecto a esta problemática.
El 30 de enero de 2018 -en realidad 2019- el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja inició la audiencia de verificación del preacuerdo, oportunidad en que se presentó el correspondiente escrito como escrito de acusación y en el que las partes admiten que lo consignado refleja plenamente lo acordado. Se continuó el 29 de abril de 2019, previo un aplazamiento14, oportunidad en la que el defensor solicitó la suspensión porque no dio cumplimiento a lo concerniente a la publicación del comunicado de prensa regional de amplia circulación y nuevamente se aplazó para continuar el seis de mayo de 2019, oportunidad en que la fiscalía expuso en su totalidad el cambio de la calificación jurídica por una que comporta menor punibilidad; allegó las evidencias físicas e información legalmente obtenida derivada básicamente de la interceptación de comunicaciones y de videos captados en el parqueadero la María; aclaró los términos del preacuerdo, la viabilidad legal y los beneficios otorgados.
Además adujo que los procesados renunciaron a un juicio público oral de manera libre, consciente y voluntaria. 13 Auto del 14 de marzo de 2019, Juzgado Tercero Peal del Circuito con funciones de conocimiento de Tunja 14 Del 10 de abril de 2019. Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
El juzgado hizo constar que en los eventos en que la Fiscalía realiza cambios en la calificación jurídica por vía de preacuerdo, la actuación no puede ser cuestionada, salvo que se afecten garantías fundamentales (citó sentencia del 6 de febrero de 2013 rad.39.892 CSJ.) Verificadas todas las actuaciones y cumplimiento de las finalidades que trae el artículo 348 del CPP, el despacho aprobó el preacuerdo.
Además concedió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, ante el Tribunal Superior de Tunja en el efecto suspensivo, por estar sustentado. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 1.- De la providencia impugnada. (Audiencia de verificación del preacuerdo del 6 de mayo de 2019). El a quo consideró que el preacuerdo celebrado se ajusta a derecho por las siguientes razones: Se realizó de manera libre, consciente, voluntaria e informada, constatándolo al indagar a los procesados quienes adicionalmente manifestaron conocer las consecuencias de la aceptación de cargos.
Se verificó el cumplimiento de los presupuestos de artículo 349 de la Ley 906 de 2004, referido al reintegro de los dineros por parte de los procesados para proceder a celebrar el acuerdo; se determinó la legalidad y viabilidad del beneficio concedido con ocasión al preacuerdo, entendiendo que los imputados se declaran culpables de un delito con pena menor al inicialmente imputado, haciendo que el fiscal tipificara la Interlocutorio 074 de 2019.
Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. conducta dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena. Señaló que la función de la fiscalía está encaminada a la adecuación típica, otorgándole un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues está facultada para realizar imputación de una conducta o para hacer una imputación menos gravosa.
Se aclaró que la Fiscalía no está creando un delito, sino tipificando la conducta en una que comporta pena menor. Resaltó la sentencia de la CSJ de, 20/11/2013 Radicado 41570, que alude a la institucionalización de los preacuerdos y negociaciones, con incidencia en los elementos compositivos del delito. Subraya que la adecuación típica que haga la fiscalía en los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.
Indica que la jurisprudencia ha reiterado que el Juez en el sistema penal acusatorio, tiene facultades restringidas para ejercer un control a la imputación o a la acusación, al considerar que son facultades exclusivas de la fiscalía. Por último se advirtió el cumplimiento de todas las finalidades del artículo 348 del C.P.P, y se verificó la obligación de precisar en el cambio de calificación jurídica los beneficios concedidos a los acusados por su sometimiento a las formas de terminación anticipada de la actuación. Por estas razones el a-quo aprobó el preacuerdo. 2.- Del motivo de impugnación. Interlocutorio 074 de 2019.
Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2.1- Del Ministerio Público15 El Ministerio Público pide revocar la decisión impugnada, entre otros aspectos, porque con esta actuación se atenta contra la administración pública, se reduce considerablemente la punibilidad y porque se concedieron más de dos beneficios; por lo que considera que no se ajusta a derecho.
El preacuerdo realizado no aprestigia la administración de justicia ni evita su cuestionamiento; además se otorga más de un beneficio porque la nueva conducta imputada comporta una pena menor y no tuvo en cuenta que el delito de concusión es en modalidad continuada y ahora solo se atribuye el delito de Asociación para la comisión de delitos contra la Administración Pública.
Que el delito de Concusión tiene dos penas principales: prisión y multa, mientras que el delito de asociación para la comisión de delitos en contra de la Administración Pública únicamente tiene pena de prisión y de hacerse efectivo la aprobación del preacuerdo a los procesados Suárez Cely y Villamil Valcárcel únicamente se les condenaría a 27 meses de prisión. Considera también que no se están cumpliendo con los ítems aludidos por la Corte Suprema de Justicia en el Radicado 52311 del 11 de diciembre de 2018, porque debe existir una hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes y en éste caso no se abarcan en su totalidad (hipótesis fáctica y calificación jurídica).
Del mismo modo hace referencia a que no se cumplen con los fines establecidos en el artículo 348 del C.P.P. De otra parte la delegada del Ministerio Público enfatizó que: “… el legislador dispuso como criterio orientador general de los preacuerdos que 15 Audiencia de verificación. Archivo “20190006(2)” Record: 00:33 Interlocutorio 074 de 2019.
Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. celebren las partes ya que se tiene por objeto aprestigiar la Administración de Justicia, ni más ni menos que cuando el acuerdo conduce al desprestigio de la Administración de la judicatura el mismo no debe ser aprobado porque atenta contra las bases mismas del sistema premial (…) “.
Solicita se revoque el auto impugnado porque también incumple con el tópico del artículo 351 del C.P.P. que señala que si hubiere un cambio favorable al imputado con relación a la pena a imponer, este constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. 3.- Intervención de los no recurrentes. 3.1. De la fiscalía16 Indica que los argumentos planteados por la representante del Ministerio Público cuestionan el principio de legalidad, conforme lo dispone el artículo 250 superior en su numeral 2º, donde se faculta la adecuación típica siempre que no se varíe el núcleo fáctico de la imputación misma.
Advierte que la disminución punitiva obedeció al cambio de tipificación, donde se imputó un solo delito continuado. Igualmente, la víctima avaló el preacuerdo, devolviéndole el dinero indexado en aras de prestar excusas públicas. Además los señores Suárez Cely y Villamil Valcárcel quedaron inhabilitados de por vida para ejercer cargos públicos.
Agregó que se trata de una terminación anticipada del proceso y como derecho que le asiste al procesado debe acogerse la variación de la conducta punible y otorgarse los beneficios de la justicia premial. 3.2. Del apoderado de víctimas: 16 Audiencia de verificación Archivo”20190006(2-2)”: Record: 00:18 Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
No sustentó el recurso interpuesto. 3.3. De la defensa17: Solicita, previo a resolver el recurso, se estudie el interés y legitimación que en materia de preacuerdos le asiste al Ministerio Público, quien solo hizo una observación sobre el prestigio de la justicia, cuando tuvo oportunidad para oponerse. Bajo ese argumento utilizó un sofisma de distracción para analizar la legalidad.
El doble beneficio dice que no existe porque se cambió el tipo penal que se adecua a la conducta imputada.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Conforme al art. 204 del C. de P.P. la Sala adquiere competencia para revisar la providencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja, en referencia a los motivos de impugnación y a los asuntos que resulten necesariamente vinculados a ellos. 1.- De las finalidades de los preacuerdos.
El artículo 348 del C de P.P. establece como finalidades de los preacuerdos la humanización de la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
“Ninguno de los fines señalados apunta a que con los preacuerdos se renuncia a la responsabilidad del inculpado por el delito cometido, esto último resulta incompatible con la enunciación que el legislador 17 Audiencia de verificación Archivo”20190006(2-2)”: Record: 16:54 Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. hace en el artículo 348 del C de P. P., allí solamente se tolera por su naturaleza la modificación de la pena, la que se puede obtener a través de instrumentos o procedimientos como la fijación de un monto, la degradación, la readecuación, o la culpabilidad pre acordada, ectra.
Tampoco los fines señalados o las reglas que regulan los preacuerdos toleran la posibilidad de renunciar a la verdad de los hechos ni a desconocer lo demostrado con los elementos de prueba aportados al proceso. Al establecer el artículo 351 del C de P. P. que se puede “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias” no puede tenerse como una autorización para ignorar los hechos y las pruebas, precisamente por los condicionamientos que en esa materia hizo la sentencia C-1260 de 2005”.18 2.- Constataciones del juez de conocimiento en materia de preacuerdos.
De otra parte, de las normas procesales se desprende que en materia de preacuerdos surgen deberes ineludibles del juez orientados a constatar fundamentalmente que: “(i) el procesado fue debidamente informado acerca de las consecuencias de someterse a la terminación anticipada de la actuación penal, actuó libremente, estaba en capacidad de disponer de sus derechos, etcétera;
(ii) el acuerdo es suficientemente claro, especialmente en lo que atañe a los beneficios concedidos al procesado, según lo indicado en el numeral 6.1.2., (iii) existe “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la 18 aclaración de voto del magistrado Eugenio Fernández Carlier, casación con radicado 44562. Acta 376 del 23-11-2016 magistrado ponente Luis Guillermo Salazar Otero.
Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. conducta y su tipicidad”, lo que está orientado a salvaguardar la presunción de inocencia, tal y como lo dispone expresamente el artículo 327 de la ley 906 de 2004; (iv) se respetaron los límites establecidos por la ley en materia de beneficios;
(v) se acataron las prohibiciones de conceder este tipo de prerrogativas frente a algunos delitos; (vi) se realizó el reintegro de que trata el artículo 349 de la ley 906 de 2004; (vii) se garantizaron los derechos de las víctimas; etcétera. En idéntico sentido, CSJSP, 8 JUL. 2009, Rad 31280”19 Del contenido del artículo 250-7 de la Carta Política se desprende la nítida e ineludible obligación de la Fiscalía General de la Nación, entre otras, de “velar por la protección de las víctimas”, garantía para la que “la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”.
Fácil se advierte que el artículo 348 del C de P.P., en desarrollo de la norma superior preceptuó como una de las finalidades de los preacuerdos, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, lo que significa que para su realización se debe contar con la necesaria concurrencia de las víctimas, porque en ellas reside el derecho a conocer la verdad y obviamente a que se efectivice la justicia. “(i) los preacuerdos constituyen un mecanismo jurídico que debe permitir el acceso a la administración de justicia, verdad, reparación y no repetición de manera expedita, pero con especial cuidado del derecho fundamental del debido proceso respecto a todos los sujetos procesales;
(ii) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria. En este escenario, si bien la 19 casación 51596 M.P. Patricia Salazar Cuéllar, SP 594-219, 27 de febrero de 2019. Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. víctima no cuenta con un poder de veto, si tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos (…);
(iii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible, debido a que “debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción”; (iv) en el control del acuerdo realizado por el juez de conocimiento, conforme con la Corte Constitucional, el juez velará porque él mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del procesado y de la víctima y, en caso de que constate que ello es así, no puede aprobar lo acordado.”20 Además también el artículo 349 ibídem señala que en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
De los hechos señalados por la fiscalía en el preacuerdo, respaldados con los audios producto de interceptaciones telefónicas y de videos del parqueadero la María, y de la realización de la diligencia de imputación, se desprende que los agentes de tránsito José Bernardo Villamil Valcárcel y Giovanni Alejandro Suárez Cely entre los años 2011 y 2016 en su condición de Servidores Públicos (Agentes de Tránsito) inmovilizaron plurales vehículos que llevaban a un parqueadero privado, utilizando falaces y engañosos argumentos para solicitar a los propietarios sumas de dinero para restituirles los automotores. 20 sentencia T-448 del 16 de noviembre de 2018, Corte Constitucional.
Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Por eso, en la formulación de imputación21 que la Sala tuvo el buen cuidado de resumir en el capítulo de antecedentes, previa la individualización de José Villamil Valcárcel y Giovanni Suarez Cely, la fiscalía señaló como hechos jurídicamente relevantes que los procesados acordaron que como consecuencia de las inmovilizaciones de vehículos realizadas en el sector urbano de Tunja, valiéndose de su calidad de agentes de tránsito, los automotores serían llevados al parqueadero de “La María”, para poder cobrar el valor del servicio de grúa, el del parqueadero y el derivado de sumas dinerarias exigidas a cada propietario de los automotores por la no inmovilización de sus rodantes o por la no imposición de la sanción administrativa derivada de la presuntas o reales infracciones de tránsito.
Señaló el ente fiscal que en desarrollo de la investigación se captaron imágenes en el parqueadero y de audio producto de interceptación de comunicaciones, que concuerdan con el accionar de los procesados y de lo referido en diferentes denuncias realizadas por particulares. Por esa razón, señaló que esos comportamientos se adecuaban a la conducta descrita para el delito de concusión que sanciona al servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor dinero o cualquier otra utilidad indebidos o lo solicite.
Señaló que los imputados actuaron a título de coautores y que con base en la inferencia razonable de autoría, quedarían sometidos al proceso penal con base en el artículo 404 del Código Penal en razón a la existencia de una relación clara y expresa entre las personas imputadas y el delito cometido. Sostuvo en esa oportunidad que el delito se cometió en modalidad continuada porque se prolongó en el espacio y el tiempo y porque en opinión de la fiscalía advertía un dolo único o unificado en la ejecución del 21 Archivo 2011-01953-4 CD 1, Record: 04:27 – Formulación de imputación. Interlocutorio 074 de 2019.
Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. hecho tendiente a aprovecharse de las personas que cometieron infracciones de tránsito para no “judicializarlas” (sic) incumpliendo el deber constitucional y legal. Para apuntalar este argumento finalizó diciendo que los agentes de tránsito sometieron a los ciudadanos que faltaron a la ley para lograr un beneficio personal y que además existe un daño generado a la sociedad por el apartamiento del deber ser22.
Eso significa que la fiscalía advierte con claridad que todos los particulares que conducían sus automotores y que fueron llevados con abuso de la función pública por parte de los agentes de tránsito al parqueadero de “la María”, fueron sujetos pasivos de las plurales conductas concusivas, y por tanto sin hesitación alguna tendrían la calidad de víctimas.
Como esas víctimas no fueron citadas ni participaron en la elaboración del preacuerdo, fácil se advierte la vulneración de sus derechos constitucionales pues no tuvieron la oportunidad de salvaguardar sus derechos a la verdad, justicia y reparación efectiva. De otra parte, por esa vía también se evidencia que el preacuerdo resultaba improcedente porque sin duda alguna los sujetos activos del comportamiento punible de concusión, al esquilmar dineros ilícitamente a los particulares, obtuvieron un incremento patrimonial que impedía celebrar el acuerdo hasta tanto no se les reintegrara por lo menos el 50 por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegurara el recaudo del remanente.
Por si fuera poco la Sala considera inexistente el mal llamado delito “continuado” de concusión, en este caso, porque de la situación fáctica imputada por la fiscalía se deduce que aquí existieron pluralidad de 22 Archivo 2011-01953-6 CD 1. Record 11:47 Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. comportamientos punibles en razón a que las conductas recayeron en diferentes sujetos pasivos, a los que se les privó de sus automotores al conducirlos al parqueadero de “la María”, en circunstancias modales y temporo espaciales totalmente diferentes.
Recuérdese que el delito continuado comporta un componente subjetivo constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad o dolo unitario tendiente a incrementar la lesión al bien jurídico protegido, mediante la perpetración de sucesivos y ulteriores actos unidos por esa finalidad delictual, por lo que se predica de bienes jurídicos en los que es posible incrementar pecuniariamente o cuantitativamente su lesión y que obviamente implica identidad en el tipo penal afectado y desde luego, -recaba la Sala-, en los sujetos sujeto activo y pasivo del comportamiento punible.
Entonces por esta vía la fiscalía, desconociendo la misma situación fáctica a que ella aludió, terminó eliminando pluralidad de comportamientos delictuales de concusión existentes, que afectaron a diferentes conductores víctimas en el considerable lapso de seis años y adicionalmente celebró un acuerdo consistente en un cambio de adecuación jurídica, atribuyendo un punible unitario de asociación para la comisión de delitos contra la Administración Pública con miras a disminuir la pena, que sin duda conlleva el otorgamiento de un adicional beneficio, aspecto que sumado al inicialmente reseñado originado en el desconocimiento flagrante de los derechos de las víctimas, impiden también impartir legalidad a lo preacordado.
Dicho de otra manera, el preacuerdo así celebrado también entraña doble beneficio punitivo en tanto se elimina un concurso de comportamientos punibles de concusión otorgándole graciosamente la condición de delito Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. unitario con el argumento falaz de ser continuado y adicionalmente se tipifica dicho comportamiento como de asociación para la comisión de delitos contra la Administración Pública para disminuir la pena, aspecto que conlleva otra adicional disminución punitiva.
Todas estas consideraciones determinan a la Sala a improbar el preacuerdo, con la consecuente revocatoria de la providencia impugnada. Prosperan los motivos de impugnación expuestos por el Ministerio Público, aunque fincados en diferentes razonamientos. Por lo anteriormente expuesto la Sala de Decisión Penal
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la providencia que imparte aprobación al preacuerdo, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Oportunamente regresen las diligencias al juzgado de origen para que proceda de conformidad. Quedan las partes notificadas por estrados. EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado Interlocutorio 074 de 2019. Radicación No. 2019-0406-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario