__________________________________________________ REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS/ Facultades/ Procedimiento Abreviado /…” Digamos desde ya que en virtud del derecho constitucional a la no autoincriminación y al principio de congruencia consagrado en el art. 448 del C.P.P., el juez no puede proferir sentencia condenatoria por un delito diferente al aceptado por la vía del allanamiento o por preacuerdo, so pena de desconocer las garantías fundamentales que le asisten al procesado…” …” Con el acto de imputación se activa el derecho de defensa y de contradicción porque el imputado es vinculado formalmente a la actuación penal y se le comunican los hechos por los que será juzgado y desde ese momento puede aceptar los cargos para obtener la rebaja de pena contemplada en el artículo 351 del C.P.P., renunciando a su derecho de no auto-incriminación y a tener un juicio oral, público y concentrado; siempre que lo haga de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con asistencia de un abogado defensor…” PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/ …”Aceptados los cargos comunicados por la Fiscalía o negociados mediante preacuerdo, el juez no puede emitir sentencia anticipada profiriendo condena por un delito diferente al aceptado o acordado, porque el consentimiento informado del sentenciado se basa en los hechos y las consecuencias jurídicas que la Fiscalía le dio a conocer en el acto de imputación o acusación de acuerdo con el juicio de adecuación típica preacordado…” La aceptación voluntaria y libre de los cargos no se extiende a los delitos que razonablemente determine el fallador o que la representación de las víctimas considere existen en contraposición a la calificación jurídica expuesta por el ente acusador, que acepta el procesado.
Adoptar está posición significa sorprender al procesado y a las demás partes emitiendo la sentencia con flagrante desconociendo del derecho de defensa y del proceso que es debido, como pilares fundamentales del Estado Social de Derecho (art. 29 Constitucional). REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS / Facultades/…”Se concluye entonces que la representación de víctimas no está habilitada para solicitar condena por un delito diferente al imputado fáctica y jurídicamente, aceptado por el procesado, porque dicha aceptación de culpabilidad vincula y obliga al juez al momento de proferir sentencia condenatoria.” PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/ Carácter fáctico y Jurídico/ ” los hechos imputados son inmutables en tanto es posible efectuar ajustes de tipificación del comportamiento y sus modalidades, en la medida en que la construcción del proceso de conocimiento se perfecciona.
Eso significa que si bien es cierto la congruencia es de carácter fáctico y jurídico, no lo es menos que los hechos imputados no pueden ser modificados de ninguna manera, pero la calificación que a éstos se les dé es susceptible de perfeccionamiento en la medida en que el proceso de construcción y elaboración del conocimiento mediante el acopio de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, así lo determinen SENTENCIA 132 Sentencia 132 de 2019.
Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL S A L A P E N A L Radicación: 2018-0563 Procesado: Mario Antonio Maya Betancur Delito: Hurto calificado y agravado en grado de tentativa Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Aprobado: Acta 146 de noviembre 22 de 2019, Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968.
Tunja noviembre veintisiete (27) de dos mil diecinueve (2019). Hora: dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.) Conoce la Sala el presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las víctimas contra la sentencia condenatoria proferida el 22 de junio de 2018 mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá condenó a Mario Antonio Maya Betancur por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa.
Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
HECHOS El 4 de diciembre de 2014 a las 16:31 horas reportaron en la central de radio del comando de Policía de Chiquinquirá, que dos sujetos vestidos con prendas de la empresa de telefonía UNE estaban sustrayendo cable de energía de una de las bodegas subterráneas de la Empresa de Energía de Boyacá en Chiquinquirá. Una patrulla se dirigió al lugar y capturó a Mario Antonio Maya Betancur y Eider Parra cuando extraían los elementos hurtados.
Los referidos ciudadanos depositaron los bienes en un vehículo blanco cabinado con placas UPQ-218 aparcado en el lugar. Los comprometidos utilizaron uniformes de la empresa de telefonía UNE y se les incautaron varios elementos como un casco protector rojo, dos camisetas beige con el logotipo de la empresa de telefonía UNE, tres unidades de guantes de carnaza amarillos, un rollo de cinta aislante, una palanca de acero, un puntero, dos cascos azules, una camisa beige con emblema de la empresa de telefonía UNE y una cizalla con empuñadura en goma negra.
En el vehículo referido se encontró material cableado, presuntamente hurtado. INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO Mario Antonio Maya Betancur se identifica con la C.C. 17.293.300 de Vista Hermosa, Meta, nació el 12 de agosto de 1975 en ese municipio, de 44 años de edad, en unión libre con Andrea González Martínez, labora en la construcción, padre de J. M. González y J. E. Maya González, hijo de Hildobad Maya Tamayo y María Ruth Betancur, reside en la carrera 5ªB Sentencia 132 de 2019.
Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. número 55 Sur-25 barrio Danubio Azul, Usme-Bogotá, de 1.82 metros de estatura, contextura atlética, piel blanca, cabello ondulado y castaño, ojos verdes y con un tatuaje en el brazo izquierdo a la altura del bíceps en forma de corazón y cruz.
ANTECEDENTES PROCESALES Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Chiquinquirá el 5 de diciembre de 2014 (i) se legalizaron las capturas en flagrancia de Mario Antonio Maya Betancur y Eider Parra, (ii) se les imputaron los delitos de hurto calificado y agravado conforme a los arts. 239, 240-5 y 241- 4 y 10 del Código Penal, sin que aceptaran cargos y (iii) se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Del escrito de acusación radicado el 22 de enero de 2015 conoció al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá y en audiencia del 26 de marzo de 2015 la Fiscalía lo adicionó indicando que la cuantía ascendía de sesenta millones de pesos ($60.000) a ciento cincuenta y siete millones trescientos sesenta y siete mil quinientos seis pesos ($157’367.506), alterando la competencia de ese Juzgado, por lo que las diligencias fueron remitidas al Juzgado Penal del Circuito de Chiquinquirá. Con auto del 26 de marzo de 2015 el Juez Primero Penal Municipal de Chiquinquirá advirtió que erróneamente ordenó remitir las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Chiquinquirá pues el asunto debía ser remitido al Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal para que decidiera la competencia para conocer del proceso penal sub judice.
Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Esta Sala de decisión en interlocutorio 20 del 16 de abril de 2015 declaró que la competencia para conocer correspondía al Juez Penal del Circuito de Chiquinquirá, reparto. El 7 de julio de 2015 en la audiencia de formulación de acusación ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá, la Fiscalía nuevamente varió la cuantía por información del denunciante fijándola en cuarenta millones de pesos ($40’000.000), petición avalada por el juez que ordenó remitir las diligencias al Juzgado Primero Penal Municipal de Chiquinquirá. El 3 de septiembre de 2015, el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías ordenó la libertad por vencimiento de términos de los imputados Mario Antonio Maya Betancur y Eider Parra.
El 19 de octubre de 2015 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá, se inició la audiencia de formulación de acusación en la que nuevamente el ente acusador solicitó la variación de la competencia porque la cuantía corresponde a ciento cincuenta y siete millones trescientos sesenta y siete mil quinientos seis pesos ($157’367.506).
El juez aceptó la petición y para el conocimiento del asunto remitió las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá. En la audiencia de acusación celebrada el 6 de julio de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá, Mario Antonio Maya Betancur aceptó los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación, se emitió el sentido de fallo condenatorio y se tramitó la audiencia del art. 447 del C. de P. P. El 21 de septiembre siguiente leyó la sentencia que apeló la representación de Sentencia 132 de 2019.
Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. víctimas y la defensa, que sustentaron oralmente y por escrito, respectivamente. Mediante interlocutorio 43 del 21 de septiembre de 2016 el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá declaró la preclusión de la investigación seguida contra Eider Parra por muerte y ordenó la extinción de la acción penal por el delito de hurto calificado y agravado en grado tentativa descrito en el arts. 240, inciso final del numeral 4 y 241 – numerales 4 y 101.
Mediante interlocutorio 21 del 23 de abril de 2018 esta Sala de Decisión Penal decretó la nulidad de la sentencia leída en audiencia del 21 de septiembre de 2016 por indebida motivación, para que se repusiera la actuación fallida. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá el 22 de junio de 2018 profirió sentencia condenatoria contra Mario Antonio Maya Betancur por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa, que apeló y sustentó la representación de víctimas en esa vista pública.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 1.- De la providencia impugnada. Con los elementos materiales probatorios el a quo infirió que el procesado realizó todas las actividades idóneas para consumar su propósito criminal pero por causas ajenas a su voluntad, el ilícito de hurto no se perfeccionó. 1 Fols. Al 545 al 554 Sentencia 132 de 2019.
Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Encontró probado que los acusados, utilizando uniformes de la empresa UNE, ingresaron a unas bóvedas subterráneas y cortaron con herramientas los cables de cobre con los barrajes de propiedad de la Empresa Energía de Boyacá, que luego guardaron en una camioneta de placas UPQ 218, marca HAFEI, cuando fueron aprehendidos por los agentes de policía que llegaron al lugar, previo aviso del personal de la Empresa de Energía de Boyacá. Los elementos hurtados fueron incautados y se causaron daños graves a la infraestructura de la empresa propietaria del cable de cobre y a la comunidad, que se vio privada del servicio de energía eléctrica por el accionar delictivo.
Estos hechos fueron descritos en el informe de investigador de campo del 9 de julio, en las entrevistas de José Danilo Guzmán y Juan Humberto Acosta y corroborados con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia. Para el a quo, los capturados realizaron actos preparatorios e iniciaron el “iter criminis”, pero por causas ajenas a su voluntad el ilícito de hurto no se consumó porque el material se recuperó por los policiales en el lugar de los hechos.
Concluyó que Mario Antonio Maya Betancur incurrió en el delito tentado pues con la intención de vulnerar el patrimonio económico de la Empresa de Energía de Boyacá pretendió apoderarse de elementos destinados a la transmisión y distribución de energía eléctrica. En el proceso de dosificación punitiva, teniendo en cuenta el artículo 240 numeral 4º del C.P., estableció que la pena sería de 60 a 144 meses.
Como concurren las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 4º Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. y 10º del artículo 241 ibídem, la pena se aumentó de la mitad a las tres cuartas partes y aplicando lo dispuesto en el artículo 60 del C.P. fijó el ámbito de movilidad entre 90 a 252 meses de prisión. Como la acusación se realizó por el delito tentado al tenor del artículo 27 del C.P., los extremos se modificaron quedando de 45 a 189 meses de prisión. Fijados los cuartos punitivos y atendiendo a que no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, el sentenciador seleccionó el primer cuarto de 45 a 81 meses de prisión, e impuso 60 meses de prisión y por aceptación de cargos en la audiencia de acusación y por captura en flagrancia, determinó la pena en 55 meses de prisión. 2.- Del motivo de impugnación. El apoderado de víctimas2 impugna para que el procesado se condene por el delito de hurto calificado y agravado consumado, porque existió apoderamiento pues los cables se depositaron en un lugar distinto al destinado por la Empresa de Energía de Boyacá. En su sentir, el propósito de lucro no es elemento constitutivo para el perfeccionamiento del delito de hurto y por eso no comparte que la condena en grado de tentativa.
Explicó que cuando la Fiscalía acusó por el delito de hurto calificado y agravado en tentativa en lugar de uno consumado manifestó su desacuerdo; pero el juzgado acogió la posición del ente acusador sin realizar una adecuada valoración probatoria. 2 Record: 43:00 Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
Dijo que las víctimas no son convidados de piedra y que no comparte la calificación jurídica porque de los medios de prueba puede inferirse que los elementos fueron encontrados dentro de un vehículo utilizado por los enjuiciados. Los hechos deben analizarse en relación a los actos previamente ejecutados por los procesados que sustrajeron esos cables de unas bóvedas y los depositaron en el vehículo, por lo que existió apoderamiento.
Si los acusados hubieran sido encontrados en las bóvedas y no hubieran realizado ninguna maniobra para cortar los cables podría hablarse de tentativa. Pero los supuestos de hecho probados permiten inferir que se trata de un delito consumado de hurto calificado y agravado. Agregó que en el auto que decretó la nulidad, la Sala Penal de Tribunal señaló que la motivación de la sentencia debe ser concreta respecto de las inquietudes de las partes y en este caso la valoración probatoria debió realizarse desde la perspectiva de las víctimas que se encuentra en desacuerdo con la Fiscalía, por lo que la falladora omitió sustentar por qué consideraba que el delito no se había perfeccionado.
Consecuentemente solicita se decrete nuevamente la nulidad de la sentencia o su revocatoria porque no se compadece con los derechos de la victimas consagrados en el art. 11 de la Ley 906 de 2004 y no existe justicia, razones por las que solicitó se tuviera en cuenta la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 31 de octubre del 2012, radicado 15612.
Acto seguido leyó algunos apartes de la fundamentación fáctica y jurídica y explicó que la Corte enfáticamente señaló que el delito de hurto se consuma cuando el objeto hurtado sale de la órbita de dominio del propietario. Que la ley penal exige para la tipificación del delito de Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. hurto que el sujeto activo se apodere de la cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho y luego indicó que el delito de hurto se consuma en el cuándo la cosa se extrae de la esfera patrimonial o custodia de quién antes la tenía. Es la asunción del poder del delincuente sobre el bien cuando la víctima pierde la factibilidad de protección y dominio sobre el mismo a causa del presunto apoderamiento, imposibilitando al dueño para perseguir el bien, verbigracia cuando corre detrás de un vehículo en marcha.
Que los acusados previo acuerdo penetraron en la bóveda ubicada en vía pública, cortaron los cables para extraerlos junto con una parte de esa estructura que llevaron al vehículo y dispuestos a huir fueron capturados. Indicó que con esa descripción no entiende por qué el despacho no apreció el contenido iter criminis para satisfacer a las víctimas.
El verbo apoderarse está acreditado porque los cables fueron separados de la bóveda y por tanto extraídos del ámbito de custodia donde originalmente la empresa los tenía, hechos que no fueron analizados en ese contexto. Pretende la revocatoria integral de la decisión y que se ordene al juez valorar cada uno de elementos materiales probatorios determinando que es un delito consumado y no tentado como lo presentó la Fiscalía 3.- Traslado no recurrentes.
La defensa se opone a las pretensiones del impugnante porque la Fiscalía es la titular de la acción penal y el juez debe tener en cuenta la calificación jurídica efectuada por el ente acusador durante la audiencia de formulación Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. de acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política.
Analizada la evidencia física la Fiscalía presentó la acusación por el delito tentado de hurto calificado y agravado, que originó la aceptación de cargos y la condena proferida por el juez. Reprocha que la representación de victimas pretenda que el juez profiera sentencia por el delito consumado porque se desconoce el principio de congruencia amparado por el artículo 448 del C.P.P y los derechos fundamentales del acusado que aceptó cargos por el punible achacado en tentativa.
Se opone a la nulidad de la sentencia emitida porque el recurrente no ofreció ningún fundamento legal para proceder así. No se desconocieron los derechos de las víctimas. Con la aceptación de cargos y con el proferimiento de la sentencia condenatoria los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, se materializaron. Además la Juez de conocimiento explicó que no se obtuvo provecho y condenó por el delito en tentativa al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del C.P., explicando el por qué. Solicita a los magistrados abstenerse modificar la sentencia proferida.
La fiscalía y la representación de victimas guardaron silencio.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Conforme al art. 204 del C. de P.P. la Sala adquiere competencia sólo en referencia a los motivos de impugnación y los asuntos que resulten necesariamente vinculados a ellos. En el presente asunto el recurrente solicita la nulidad o la revocatoria de la providencia de primera instancia porque no se valoraron los medios de prueba allegados desde la perspectiva de las víctimas, esto es desde la consumación del delito, pues el fallador se equivocó al condenar por un delito tentado de hurto calificado agravado y que por lo tanto no hay justicia. Para solucionar la problemática propuesta esta Sala determinará, en primer lugar, si la representación de víctimas puede, en el procedimiento abreviado, demandar condena por un delito diferente al pretendido por la Fiscalía, aceptado por el enjuiciado.
Digamos desde ya que en virtud del derecho constitucional a la no autoincriminación y al principio de congruencia consagrado en el art. 448 del C.P.P., el juez no puede proferir sentencia condenatoria por un delito diferente al aceptado por la vía del allanamiento o por preacuerdo, so pena de desconocer las garantías fundamentales que le asisten al procesado.
Con el acto de imputación se activa el derecho de defensa y de contradicción porque el imputado es vinculado formalmente a la actuación penal y se le comunican los hechos por los que será juzgado y desde ese momento puede aceptar los cargos para obtener la rebaja de pena contemplada en el artículo 351 del C.P.P., renunciando a su derecho de no auto-incriminación y a tener un juicio oral, público y concentrado; siempre que lo haga de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con asistencia de un abogado defensor.
Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Para que el consentimiento sea libre, consiente e informado se requiere que la Fiscalía comunique los cargos y sus consecuencias jurídicas de manera clara, concreta y en el lenguaje comprensible, explicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como lo prevé el literal h) del art. 8º y numeral 2º del art. 288 de la Ley 906 de 2004.
Aceptados los cargos comunicados por la Fiscalía o negociados mediante preacuerdo, el juez no puede emitir sentencia anticipada profiriendo condena por un delito diferente al aceptado o acordado, porque el consentimiento informado del sentenciado se basa en los hechos y las consecuencias jurídicas que la Fiscalía le dio a conocer en el acto de imputación o acusación de acuerdo con el juicio de adecuación típica preacordado.
La aceptación voluntaria y libre de los cargos no se extiende a los delitos que razonablemente determine el fallador o que la representación de las víctimas considere existen en contraposición a la calificación jurídica expuesta por el ente acusador, que acepta el procesado. Adoptar está posición significa sorprender al procesado y a las demás partes emitiendo la sentencia con flagrante desconociendo del derecho de defensa y del proceso que es debido, como pilares fundamentales del Estado Social de Derecho (art. 29 Constitucional).
Por vía de ejemplo la Sala señala que si el imputado o acusado debidamente informado, asistido por su abogado, acepta cargos por el delito de tentativa de homicidio, el fallador no puede emitir sentencia anticipada por el punible de lesiones personales, porque el procesado no aceptó responsabilidad por este último delito y porque no renunció a ser vencido en juicio oral y público en esa eventualidad, menos aún por un homicidio consumado pues tal Sentencia 132 de 2019.
Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. proceder agravaría aún más su situación en desmedro de sus derechos e intereses. Al respecto, la Sala Penal en sentencia del 8 de julio de 2009, con radicado 31280 explicó: “En este orden, además del principio de congruencia que se materializa desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarán en la sentencia, se debe también abogar por un principio de coherencia a lo largo del diligenciamiento a fin de que entre los actos de formulación de imputación y acusación; entre el allanamiento a cargos o preacuerdos y alguna de aquellas audiencias; entre la formulación de la acusación y los alegatos de conclusión; así como entre el anuncio del sentido de fallo y la sentencia propiamente dicha se preserve siempre el núcleo básico fáctico de la imputación. Lo anterior se impone para garantizar desde un inicio el derecho de defensa, pues al fin y al cabo el conocimiento de los hechos atribuidos y sus correspondientes consecuencias jurídicas permitirá que a partir de esa comprensión, el procesado de manera libre, consciente y voluntaria, una vez ha sido debidamente informado de las consecuencias, opte por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena (hasta del cincuenta por ciento) o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.
Tratándose de terminaciones abreviadas, esa correspondencia se sopesará a partir del acta de allanamiento a cargos o del acuerdo Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. celebrado entre el procesado y la Fiscalía, en tal sentido la Corte Suprema desde la sentencia de 20 de octubre de 2005 (Radicación Nº 24026) —posición reiterada3—, ha indicado respecto de la formulación de imputación que: “…no es suficiente con la imputación fáctica, pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro cuál es jurídicamente la conducta por la que se procede, no sólo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminación al cual renuncia (artículo 33 de la Constitución Política).
“Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputación, por lo general coetáneamente con la de control de legalidad de la captura, la fiscalía resulte exonerada de realizar la correcta adecuación de la conducta, máxime tratándose de comportamientos con perfiles y con consecuencias diversas, aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en relación con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realización y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos operacionales de la pena.” Como corolario de la justicia premial y en cumplimiento de los fines esenciales del Estado de facilitar la participación de las personas en las decisiones que las afectan, se permite al procesado que, 3 Sentencia de 22 de agosto de 2008.
Radicación Nº 29373, entre otras. Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. renunciando a su derecho a no auto-incriminación y a tener un juicio oral, público, concentrado, contradictorio, con inmediación probatoria, a través de la asunción de su responsabilidad penal obtenga una rebaja en la pena, (artículos 8 literal l) y 131 de la Ley 906 de 2004).
Obviamente, ese estadio ha de estar precedido de la información veraz entregada por parte del ente acusador, vertida en sus justas proporciones y sin algún tipo de exageración a fin de que el incriminado de manera libre y voluntaria admita su responsabilidad penal, de este modo se respeta su condición racional ante la capacidad de conocer y dimensionar las consecuencias de sus acciones, propio de una libertad con responsabilidad.
Por lo mismo, el artículo 283 de la Ley 906 de 2004 señala que la aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga. (…) Se insiste por lo tanto, en que la formulación de imputación ha de ser lo más ceñida posible a la realidad, pues va a ser el fundamento del fallo en caso de un allanamiento a cargos del procesado, o un acuerdo que celebre con la Fiscalía al punto que con base en el marco fáctico y jurídico allí fijado el juez emitirá la respectiva sentencia por consenso, acercándose de esa manera a la verdad material y a la justicia de la misma índole.” (subrayado por fuera de texto original).
Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Más recientemente, la Sala Penal del máximo Tribunal de cierre casó una sentencia de segunda instancia proferida por una Sala Penal de un Tribunal Superior por modificar la calificación de la conducta fijada por la Fiscalía y aceptada por el acusado (violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo) pese a que se condenaba por un punible más benigno (lesiones personales en concurso con “doble” violencia intrafamiliar) 4.
Así se pronunció el Alto Tribunal: “2.3 Pues bien, contrastados los antecedentes procedimentales reseñados en precedencia con las premisas fijadas en el numeral 4.2.1 supra, la Sala encuentra que el Tribunal quebrantó el debido proceso en su estructura -abreviada- y afectó la garantía de imparcialidad. Sin que de ninguna manera hubiera acreditado la vulneración de garantías fundamentales, en tanto condición necesaria para pronunciarse sobre aspectos distintos a los planteados en la impugnación, el ad quem hizo abstracción del objeto de la apelación -cifrado en el cuestionamiento a la individualización de la pena- y por iniciativa propia realizó un nuevo juicio de adecuación típica, pese a que tal aspecto no fue cuestionado por ninguna de las partes.
Bajo el pretexto de dictar una sentencia “con respeto del principio de congruencia”, el Tribunal se entendió facultado para aplicar un control material sobre la acusación -en el componente de imputación jurídica- y, en consecuencia, modificó la calificación de la conducta fijada por la Fiscalía y aceptada por el acusado. 4 C.S.J., S.P. Sentencia del 14 de junio de 2017.
Rad. 47630. Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Tal actuación no sólo desborda el objeto de control que, en punto del respeto de garantías fundamentales, puede ejercer el juez de segunda instancia, en el marco de sentencias dictadas en virtud de aceptación negociada de culpabilidad, sino que constituye una censurable afectación del principio acusatorio, por asunción por parte del funcionario judicial de roles asignados constitucional y legalmente a la Fiscalía, a saber, las prerrogativas de acusar y de llegar a acuerdos sobre los términos de la imputación (…) Recapitulando, el Tribunal aplicó un indebido control material de la acusación contenida en el acuerdo al que llegaron las partes y que fue aprobado por el juez a quo.
Al degradar la calificación jurídica de la conducta quebrantó tanto el principio acusatorio como la garantía de imparcialidad. De ahí que no podía dictar sentencia por el delito de lesiones personales, en relación con los actos de maltrato de los que fue víctima Nelly Novoa Grimaldo. ” Se concluye entonces que la representación de víctimas no está habilitada para solicitar condena por un delito diferente al imputado fáctica y jurídicamente, aceptado por el procesado, porque dicha aceptación de culpabilidad vincula y obliga al juez al momento de proferir sentencia condenatoria.
No obstante, como excepcionalmente el fallador puede ejercer control judicial a la acusación formulada por la Fiscalía por desconocimiento de garantías fundamentales y anular el acto procesal respectivo para que la actuación se conduzca por los senderos de la legalidad, esta Sala de Decisión Penal revisará si las garantías constitucionales que le asisten a las Sentencia 132 de 2019.
Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. víctimas se transgredieron cuando la Fiscalía en la acusación solicitó condena por el delito tentado de hurto calificado en lugar de uno consumado. Por mandato constitucional (art. 2505) la Fiscalía es la titular de la acción penal y por lo tanto es autónoma para delimitar la pretensión punitiva.
Eso significa que no requiere del consenso de los sujetos procesales y adicionalmente, porque por regla general la acusación como acto de parte no está sometida a control por el juez penal que únicamente interviene cuando los yerros en la acusación afectan derechos fundamentales. Recientemente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al respecto explicó: “El control sobre la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes.
Si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos de evidente violación de los derechos fundamentales. 5 Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…)” Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Al respecto, en la decisión CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad. 45594, la Sala, a la luz de sus propios precedentes, reiteró que `[el]l nomen iuris de la imputación compete a la fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo.
La tipificación de la conducta es una atribución de la fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. […] La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales.
Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La transgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el Sentencia 132 de 2019.
Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. superior funcional razonan diferente o mejor” (S.P. de la C.S.J, 11 dic. 2018, Rad. 52311). Bajo los anteriores lineamientos es claro que la fiscalía no requiere del aval de la defensa, el procesado y/o la representación de víctimas para adecuar jurídicamente la conducta punible formulada en la audiencia de imputación, calificación jurídica que es provisional y que puede variar en el acto de formulación de acusación, aún si no lo hizo en el escrito de acusación6, dentro del traslado del artículo 355 del C.P.P. El artículo 448 del C.P.P., establece el principio de congruencia al señalar que "el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena".
Un cabal entendimiento de dicho principio, parte del supuesto de señalar que los hechos imputados son inmutables en tanto es posible efectuar ajustes de tipificación del comportamiento y sus modalidades, en la medida en que la construcción del proceso de conocimiento se perfecciona. Eso significa que si bien es cierto la congruencia es de carácter fáctico y jurídico, no lo es menos que los hechos imputados no pueden ser modificados de ninguna manera, pero la calificación que a éstos se les dé es susceptible de perfeccionamiento en la medida en que el proceso de construcción y elaboración del conocimiento mediante el acopio de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, así lo determinen.
Precisamente, en virtud de la separación de las funciones de acusación y juzgamiento contenida como principio en la Ley 906 de 2004, se deriva que la función requirente está en manos de la Fiscalía y la jurisdiccional en las del juez de conocimiento. Por tal razón, con las limitaciones que impone el 6 S.P de la C.S.J., 28 may. 2014, rad. 42357.
Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. principio de congruencia, en términos de consonancia entre acusación y fallo, el juicio y la sentencia deben circunscribirse a los lineamientos fácticos y jurídicos precisados en aquel acto complejo acusatorio, le corresponde con exclusividad al juez de conocimiento decidir sobre la pretensión del acusador en materia de los hechos investigados, la responsabilidad penal del acusado y las consecuencias jurídicas.
Así lo ha precisado la Sala: “Es claro, entonces, que frente a la sentencia que debe producirse luego de surtido el juicio oral, el poder de decisión siempre reposa en el juez de conocimiento y que, en consecuencia, en el delegado de la Fiscalía radica sólo un poder de postulación que se ejerce desde la misma presentación de la acusación y culmina con las alegaciones posteriores al debate probatorio en la etapa de juzgamiento.7” En síntesis, a la Fiscalía le compete la determinación de la pretensión punitiva como titular de la acción penal y en trámites abreviados lo admitido y/o lo negociado por el enjuiciado es vinculante para todas las partes y en consecuencia el juez solo puede proferir sentencia condenatoria por los cargos aceptados por el enjuiciado o decretar la nulidad de lo actuado cuando advierta grave afectación a garantías constitucionales.
No existen opciones diferentes. Entonces en este caso resulta manifiestamente improcedente revocar la decisión para proferir condena por un delito más grave, porque el acusado aceptó los cargos formulados por la fiscalía, en allanamiento que resulta vinculante para el juez y las partes. 7 CSJ SP-6808-2016, 25 may. 2016, rad. 43837.
Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Por otro lado, tampoco es procedente decretar la nulidad de la decisión de primera instancia porque no basta que la representación de víctimas este en desacuerdo con el juicio de adecuación tipifica presentado por la Fiscalía y aceptado por el procesado, pues es un acto no jurisdiccional del titular de la acción penal, no susceptible de ser cuestionado mediante impugnación o nulidad, por regla general y era necesario que enunciara y acreditara la afectación a derechos fundamentales que en este caso no se vislumbra para atacar la calificación jurídica de los hechos que conforman el núcleo fáctico y por lo cuales la Fiscalía solicitó condena.
Así las cosas, en este aspecto la fundamentación está ausente y por tal razón no le compete a la Sala presumir ni mucho menos suplir las falencias argumentativas del apelante, quien no demostró la grave vulneración a derechos y garantías fundamentales. Por lo anteriormente expuesto la Sala de Decisión Penal
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la providencia de primer grado, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Quedan las partes notificadas por estrados. Sentencia 132 de 2019. Radicación No. 2018-0563-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrado JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado