08-001-31-05-009-2020-00042-01 · Tribunal de Barranquilla

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BARANQUILLA SALA UNO DE DECISIÓN LABORAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELA REF: ACCIÓN DE TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA). ACCIONANTE: JUAN ROSH SCHUTT. ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y como vinculado SURA EPS. RADICACIÓN: 08-001-31-05-009-2020-00042-01(000).

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA MARÍA FANDIÑO DE MUÑIZ. Barranquilla, Veinticuatro (24) de Abril del año dos mil veinte (2.020). Atendiendo que elaborado el proyecto de fallo por el Magistrado Dr. Jesús Rafael Balaguera Torné, no fue aceptado por las restantes integrantes de la Sala, correspondió a ésta Magistrada elaborar la providencia de mayoría, razón por la cual procede avocar el conocimiento del presente proceso.

Es así, que procede la Sala Uno1 de Decisión del Tribunal Superior de Barranquilla, integrada en esta ocasión por los Magistrados CLAUDIA MARÍA FANDIÑO DE MUÑIZ como Ponente, CARMEN CECILIA CORTES SÁNCHEZ y JESÚS RAFAEL BALAGUERA TORNÉ, como acompañantes a resolver la impugnación del fallo proferido dentro de la acción de tutela interpuesta por JUAN ROSH SCHUTT contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y como vinculado SURA EPS.

Previa deliberación de los Magistrados que integran la Sala de Decisión, se aprobó mediante acta No. __135____ la siguiente SENTENCIA: 1De conformidad a lo establecido en el artículo 1º del Acuerdo PCSJA17-10666 del 25 de abril de 2.017 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, desarrollado por el Acuerdo No. 0005 del 2 de mayo de 2.017 de la Sala Laboral de este Tribunal “por el cual se conforman las Salas de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla”.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 2 1.

ANTECEDENTES

1.1. SOLICITUD DE LA TUTELA: El señor Juan Rosh Schutt, quien actúa a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, para que se tutelen los derechos fundamentales al mínimo vital, debilidad manifiesta, vida digna y salud en conexidad con la seguridad social y, se ordene a la accionada proceda a realizar el dictamen de Calificación del Porcentaje de Pérdida de Capacidad Laboral (PCL) y a realizar de manera inmediata el pago de todas las incapacidades que se le adeudan, desde el 19 de marzo de 2019 hasta la fecha de presentación de esta acción constitucional y las que se causen en adelante (fls. 3-4). 1.2.

HECHOS: Los supuestos fácticos alegados por la parte accionante se sintetizan de la siguiente manera: Afirma que nació el 13 de 1958 y padece cáncer de próstata. Que se encuentra afiliado a la EPS Sura y a la administradora de pensiones Colpensiones. Que desde el 14 de septiembre de 2018, le han sido generadas incapacidades medicas por parte de la EPS Sura.

Que el 5 de febrero de 2019, recibió concepto de rehabilitación desfavorable emitido por la EPS Sura. Que dicho concepto le fue notificado a Colpensiones el día 6 de febrero de 2019, razón por la que fue iniciado el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral. Que el 19 de junio de 2019, Colpensiones realizó la valoración médica correspondiente al actor.

El 21 de agosto de 2019, el accionante solicitó a Colpensiones emitiera el dictamen de PCL, sin que hasta la fecha se le haya notificado la respectiva calificación de invalidez. Que el 12 de junio de 2019, solicitó a Colpensiones el pago de incapacidades medicas ordenadas por el médico tratante adscrito a la EPS Sura y el 22 de julio de 2019, Colpensiones mediante oficio negó el pago de las incapacidades medicas solicitadas.

Que sigue incapacitado por su médico tratante (fls.1-3). 1.3. TRÁMITE PROCESAL: La acción de tutela fue admitida en primera instancia por el Juez Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla mediante auto de fecha 19 de febrero de 2020, donde dispuso oficiar al accionado para que en el término de 48 horas contados a partir del recibo del comunicado, informara lo que estimara pertinente con relación a los hechos que motivaron el amparo.

Así mismo dispuso vincular a la EPS SURA, para que se pronunciara sobre los hechos materia de la acción constitucional (fl.45). Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 3 La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, Dra. Malky Katrina Ferro Ahcar, rindió el informe sobre los hechos que motivaron la presente acción de tutela, resaltando que verificado sus sistemas de información evidenció que el Certificado de Rehabilitación (CRE) expedido por la E.P.S SURA el 18 de enero de 2019, fue radicado ante esa administradora el 6 de febrero de 2019 y es de carácter “desfavorable”, por tanto en virtud del concepto desfavorable, lo que procede para el caso en concreto es iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Que el actor solicitó a esa entidad dar inicio al trámite de Calificación de PCL el cual culminó con la emisión del dictamen DML-5004 de fecha 19 de febrero de 2020, el cual se encuentra en trámite de notificación. Manifestó que para que la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad se hace necesario que el afiliado (i) padezca una enfermedad de origen común;

(ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad. Que como bien lo ha determinado la Constitución Política de Colombia en su artículo 48, la Seguridad Social es una garantía constitucional, cuya ejecución está en manos tanto de entidades públicas como privadas; es por esto que para Colpensiones no es dable reconocer el pago de obligaciones no contraídas y no exigibles por parte del Actor como lo es en el caso del pago de incapacidades superiores al día 181, sin que obre concepto favorable de rehabilitación del afectado.

Solicita se declare improcedente la acción de tutela contra Colpensiones (fls. 52-55). Por su parte la vinculada Eps Suramericana S.A. - Eps Sura, por medio de su Representante legal al momento de rendir informe, alegó que el actor registra en su sistema de información un acumulado de 434 días, de los cuales fueron pagados 180 días a su empleador Thermozero Ltda., tal y como lo estipula la normativa vigente.

Que el dictamen solicitado ya fue realizado por Colpensiones, el cual arrojó una PCL del 24.92%, con fecha de estructuración 19 de junio de 2019. Que la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la parte actora y en consecuencia, realizar el pago de las incapacidades temporales posteriores a los 180 días, es Colpensiones (fls. 70-72).

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1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juez Noveno2 Laboral del Circuito de ésta ciudad mediante providencia de 2 de marzo de 2020, tuteló el derecho fundamental al mínimo vital del accionante y ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES que dentro de un término que no exceda 15 días hábiles contados a partir de la notificación del fallo, procesa a reconocer y pagar al señor JUAN ROSH SCHUTT el subsidio por enfermedad común a que tiene derecho desde el 19 de marzo de 2019 hasta tanto permanezca la situación actual, sin perjuicio de la calificación de la pérdida de capacidad laboral efectuado por la accionada (fls. 88-95).

Fundamentó su decisión al estimar que le correspondía a la accionada COLPENSIONES, el pago de las incapacidades medicas otorgadas al accionante posteriores a los primeras 180 días que le fueron pagadas por la EPS a la cual se encuentra afiliado, por cuanto el reconocimiento de tales incapacidades constituye el único ingreso del actor y por ende su mínimo vital.

Afirmó que, según la jurisprudencia esbozada por la Corte Constitucional, a la AFP le corresponde el pago del subsidio económico por enfermedad común luego que haya transcurrido 180 días y existiera un concepto de rehabilitación desfavorable, como sucede en este asunto, donde el actor superó tanto el numero de 180 días de incapacidad y mantiene un concepto desfavorable de rehabilitación. Finalmente, señaló que habida cuenta que fue aportado el dictamen de PCL, no había orden que imponer, pues tal omisión ya se encontraba superada por parte de la accionada. 1.5.

IMPUGNACIÓN: Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones impugnó el fallo de tutela, alegando que como el actor agotó los primeros 180 días de incapacidad obteniendo un concepto de rehabilitación desfavorable, lo correspondiente es iniciar el trámite de calificación PCL, a fin de determinar la procedencia de la pensión de invalidez o la prestación económica por incapacidad permanente parcial.

Por lo tanto, no resultaba procedente ordenar el pago de incapacidades medicas posteriores a los 180 días (fls. 100-104). Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2.019, se concedió la impugnación del fallo de tutela interpuesta por la accionada y se ordenó remitir el presente proceso a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (fl.119). 2 Dr. Luis Eduardo Ángel Alfaro Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral.

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1.6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA: El inicial Magistrado Ponente, Doctor Jesús Rafael Balaguera Torné, en auto adiado 27 de febrero (sic) de 20203, admitió la impugnación e igualmente se dispuso notificar a las partes. Sin embargo, como el proyecto elaborado por el Magistrado Dr. Jesús Rafael Balaguera Torné, no fue aceptado por las restantes integrantes de la Sala, La hoy Magistrada Ponente asumió la elaboración de la providencia de mayorías mediante auto del 20 de abril de 2.020. • Intervención Ministerio Público: En fecha 22 de abril de 2.0204, la Procuradora Delegada para los asuntos labores Dra. Mónica Patricia Franco Ferreira, interviene para rendir su concepto, señalando lo siguiente lo que se resume a continuación: Que, si bien es cierto existen otros medios de defensa judicial, estos resultan ineficaces, dado el tiempo que toman para resolver esa clase de conflictos.

En efecto, frente a la procedencia del reconocimiento de incapacidades en sede de tutela, ha considerado la Corte Constitucional, dejando de lado el hecho que deben valorarse las situaciones particulares en cada caso, que efectivamente la tutela resulta un escenario idóneo, pues no en pocos casos el no pago de esta prestación constituye no solo una afrenta a un derecho de índole laboral, sino que muchas veces supone la afectación de otros derechos fundamentales, en la medida que ese ingreso se erige como la única fuente de subsistencia para el trabajador y su núcleo familiar, convirtiéndose este amparo en una forma de Corte Constitucional.

Más en este caso cuando se trata de un trabajador, que sobre pasa de los 60 años, con serias patologías, como que ha sido diagnosticado con un Cáncer de Próstata, en estado IV, en situación de metástasis, según se puede observar de su historia clínica, sin que se advierta otras fuentes de ingresos distintas al salario que devenga como técnico de refrigeradores, que fácilmente hacen suponer la afectación que la falta de pago causa en la economía familiar.

Así mismo, resaltó el vacío normativo frente a la persistencia de las incapacidades, que superan los 180 días, y el trabajador no logra su recuperación dentro de los 540 días siguientes, pero tampoco alcanza el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad 3 Expediente enviado por la Secretaria de la Sala Laboral al correo institucional el 25 de marzo de 2020. 4 Recibido en el correo institucional.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 6 laboral para aspirar a una pensión de invalidez, vacío que ha sido superado por cuenta de los desarrollos jurisprudenciales en la medida que considera que ello no puede convertirse en una barrera que conduzca a imponer cargas desproporcionadas al trabajador, quien quedaría desprotegido en un momento en que por sus condiciones particulares de salud no le permiten obtener ingresos para su subsistencia. Por ello el alto Tribunal concibió la forma como las distintas entidades del sistema de seguridad social, debía abordar la distribución del pago de la prestación monetaria y es claro que el a-quo no hizo cosa distinta a acogerse a esos lineamientos, por lo que efectivamente corresponde a la accionada COLPENSIONES, asumir el pago de todas aquellas incapacidades emitidas por el médico tratante a partir del día 181 al día 540.

No obstante, aclaró que a partir del día 541, en caso de persistir la expedición de nuevas incapacidades, corresponderá a la EPS asumir nuevamente el valor de dicha prestación, por así disponerlo el Art. 67 de la Ley 1753 de 2015. 2. CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 37 del Decreto 2591 de 1.991, el Decreto 1382 de 2000, y el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2.0175 esta Sala es competente a prevención de conocer y decidir respecto del derecho invocado, por cuanto los hechos que motivan la acción tienen ocurrencia dentro del ámbito donde esta Corporación ejerce su jurisdicción y es un fallo de primera instancia de una tutela cuyo conocimiento está asignado a los Jueces del Circuito. 2.2.

LA TUTELA. La Constitución Política en su artículo 86 establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales, que tiene la característica de ser subsidiario y residual, o sea, que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso.

Para que un derecho sea tutelado debe tener el rango de constitucional y gozar de la calidad de ser fundamental. Por derecho fundamental debe entenderse aquel que es inherente a la naturaleza y dignidad humana. 5 “Por medio del cual se modificó el Decreto 1069 de 2.015, que a su vez compiló el Decreto 1382 de 2.000.” Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral.

Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 7 2.3.- PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE AL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES. Sea lo primero señalar, que en diversos fallos la Corte Constitucional ha manifestado que, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el pago de acreencias laborales6.

Sin embargo, el anterior criterio no es absoluto, toda vez que frente a casos en los cuales la falta de pago tiene como consecuencia la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, la acción constitucional se torna procedente, por cuanto la cancelación requerida puede ser “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”7.

Así mismo, la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente en muchas de sus sentencias que la acción de tutela puede surgir como el mecanismo judicial más idóneo, cuando quiera que, quienes reclaman la protección constitucional ven afectadas sus condiciones de vida digna, y las vías judiciales ordinarias se tornan ineficaces (Cfr. sentencia T-075 de 1998, SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-129, T-146, T-231 y T-246 de 2000, T-201 y T 789 del 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra respectivamente, T- 549 del 13 de julio de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, entre otras).

Es así que frente del derecho al pago de incapacidades laborales, la aludida Corporación ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo procedente para garantizar los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital8 cuando el (la) accionante no cuenta con otra clase de ingresos para satisfacer sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, o se encuentra en situaciones extremas de vulnerabilidad, en otras palabras, la acción de tutela resulta procedente cuando del pago de las incapacidades laborales se desprenda necesariamente el goce efectivo del derecho fundamental al mínimo vital9 de la parte actora, de ahí que la Corte Constitucional considere que el Juez de Tutela debe examinar en estos casos un aspecto adicional “relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia” toda vez que cuando esto ocurre “la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se 6 Sentencias T-201 de 2005 y T-789 de 2005. 7 Sentencia T-201 de 2005. 8 Ver entre otras Sentencias T-333 de 2.013 - M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-777/13, M.P. María Victoria Calle Correa. 9 Sentencia T-729/12, M.P. Alexei Julio Estrada.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 8 trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario”, de manera que la tutela surge entonces como la vía más expedita ante “la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva de manera injustificada de los recursos que requiere para subsistir dignamente”10.

En efecto, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago incapacidades, la Corte Constitucional, en sentencia T- 311 de 1.996, M.P. José Gregorio Hernández, expresó: “ (…) 4. El no pago de incapacidades médicas. Violación de derechos fundamentales. Prevalencia del Derecho sustancial en estos casos El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.

Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.

Y es que el trabajador tiene derecho a que se le retribuyan sus servicios pero también a que se le otorgue justo trato durante el tiempo en que permanece involuntariamente inactivo por causa de perturbaciones en su salud. Así, el llamado "subsidio por incapacidad" surge como cláusula implícita del contrato y obligatoria por ministerio de la ley, en guarda de los derechos mínimos de todo trabajador.

El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la remuneración mínima vital y móvil y el de la protección especial a la mujer y a la maternidad, derecho este último que importa especialmente en el presente caso, dadas las causas de incapacidad de la solicitante.

En el contexto del ordenamiento vigente, el pago de incapacidades hace parte del régimen de seguridad social y está a cargo de las instituciones correspondientes, de acuerdo con la ley. (…) De la normatividad vigente resulta, tanto por la necesidad de dar aplicación a los preceptos constitucionales como por las reglas establecidas en la ley, que existe una clara e impostergable obligación, exigible de manera inmediata por los trabajadores y a cargo de las entidades pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social, de cubrir de manera oportuna las incapacidades que se originen, a menos que el patrono estuviere en mora en el pago de las cotizaciones, que no hubiere inscrito oportunamente al trabajador o que no hubiere suministrado las pertinentes informaciones acerca de la incapacidad concreta del empleado -como en este caso-, eventos en los cuales deberá asumir directamente tales pagos.

Ello resulta especialmente claro en el caso del ISS, según las normas especiales que regulan lo relativo a enfermedad general y maternidad con esa institución. Ahora bien, el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.

No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en 10 Ver otras Sentencias T-311 de 1.996 – M.P. José Gregorio Hernández, T-404 de 2.010 – M.P. María Victoria Calle Correa, T-154 de 2.011 – M.P. Luis Ernesto Vargas, T-333 de 2.013 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-800 de 2.013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral.

Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 9 cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.

Cuando hay menores de por medio, pueden resultar amenazados sus derechos fundamentales, pues prácticamente todos los que enuncia el artículo 44 de la Constitución -la vida, la salud, la alimentación equilibrada, la educación, la protección contra toda forma de abandono- resultan comprometidos por las deficiencias económicas de quien es cabeza de familia.

Las incapacidades médicas no suspenden ni mucho menos dan término al contrato de trabajo, el cual permanece vigente durante esos lapsos con todas sus consecuencias jurídicas, una de las cuales es el pago del salario, como retribución por los servicios prestados, que debe seguirse cancelando al trabajador, y en forma oportuna, aun cuando se encuentre incapacitado para trabajar.

Respecto del pago del salario, en observaciones aplicables también al de las incapacidades médicas, esta Corporación ha señalado: "El pago del salario tiene su razón de ser no solamente en el imperativo de recompensar el esfuerzo realizado en beneficio de los fines que persigue el patrono, según las reglas de su vinculación laboral, sino como elemental medio de subsistencia para el trabajador y su familia.

De allí su carácter esencial en toda relación de trabajo, sea ella contractual o legal y reglamentaria" ( ) "Ahora bien, para que cumpla los enunciados cometidos, en especial si se tienen en cuenta factores tales como la precariedad de los ingresos del trabajador, la inflación y la consiguiente pérdida del poder adquisitivo de la moneda, el pago del salario debe ser oportuno, es decir, ha de producirse dentro de los términos estipulados o previstos en el correspondiente régimen jurídico.

( ) Adoptar la cómoda posición de permitir que lleguen las fechas de vencimiento de los pagos, sin haber tomado en su momento las precauciones que la prudencia aconseja, implica necesariamente que la administración -como en este caso se alega- sea sorprendida a cada paso por su propia negligencia, de la cual no son los trabajadores responsables ni tienen porqué correr con las contingencias que el descuido oficial apareja".

(Cfr. Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-063 de 1995). (…)” <Subraya y negrilla fuera de texto>. Luego, la “jurisprudencia constitucional, en desarrollo de los lineamientos constitucionales y legales ha señalado que la especial protección de la cual son sujetos personas que tienen algún tipo de discapacidad o limitaciones en su estado de salud, razón por la cual surge la obligación tanto de los empleadores de ubicarlos en puestos de trabajo en donde puedan desempeñar sus labores sin que se atente contra su integridad física y dignidad humana, de las entidades promotoras de salud de garantizar el derecho a la salud y el pago de ciertas incapacidades laborales y de los fondos de pensiones o las ARP –en caso de enfermedad de origen profesional- de pagar durante otro lapso de tiempo las incapacidades y calificar la invalidez”.

“Así las cosas, las incapacidades laborales han sido entendidas como sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo en el cual el trabajador se encuentra imposibilitado – por enfermedad común o de origen profesional- para desempeñar normalmente sus labores. También son el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral.

Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 10 tranquila para el sostenimiento del trabajador y de su grupo familiar, con el fin de garantizar unas condiciones de vida digna”11. De ahí que se considere que la ausencia del pago de incapacidades puede generar la afectación de los derechos fundamentales a la salud “porque supone para el trabajador contar con una suma de dinero que permita la recuperación exitosa de su estado de salud”12, a la vida digna y al mínimo vital, pues se reitera, estas incapacidades representan en ocasiones el único sustento económico del trabajador, circunstancias que han permitido que la Corte Constitucional establezca la presunción de que “las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario” 13.

Así mismo, sobre el particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia STL6093-2019 del 15 de mayo de 2.019, M.P. Dr. Rigoberto Echeverri Bueno, expresó: “( ) a la orden de reconocer y pagarle al accionante unas incapacidades médicas, aspecto sobre el cual dijo esta sala en las sentencias CSJ STL3598-2017 y CSJ STL2983-2018 que: «la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador, pues tal auxilio, en esa particular situación, reemplaza el salario que por regla general constituye su mínimo vital.

De allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional entrar a resolver la controversia a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pondría en riesgo incluso la subsistencia del afiliado y su grupo familiar». Criterio que coincide, en términos generales, con el expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-140/16 cuando dijo sobre el particular: «“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.

Quiere decir que aun cuando en principio las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, no podrían ser ventiladas por vía de tutela, por cuanto para ello existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral, en tratándose de 11 Ver sentencia T-004 de 2.014, M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Ver sentencia T-004 de 2.014, M.P. Mauricio González Cuervo. 13 Ver entre otras las sentencias T-789 de 2.005, T-684 de 2.010, T-468 de 2.010 y T-004 de 2.014.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 11 incapacidades laborales la jurisprudencia constitucional ha enseñado que tales pagos constituyen el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia.

De allí que, consecuencialmente, «la acción de tutela se convierta en el medio idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que con tal situación también pueden resultar afectados, como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas». (CSJ STL2983-2018). <Negrilllas y subrayado fuera del texto> 2.4.- EL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES ES UN SUSTITUTO DEL SALARIO.

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En sentencia reciente T-16114 del 9 de abril de 2.019, la Corte Constitucional, compendió: “El Sistema General de Seguridad Social establece la protección a la que tienen derecho aquellos trabajadores que, en razón a la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad de origen común, se encuentran incapacitados para desarrollar sus actividades laborales y, en consecuencia, están imposibilitados para proveerse sustento a través de un ingreso económico.

Dicha protección se materializa mediante diferentes figuras tales como: el pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contempladas todas estas, en la Ley 100 de 199315, Decreto 1049 de 1999, Decreto 2943 de 201316, la Ley 692 de 2005, entre otras disposiciones. Las referidas medidas de protección buscan reconocer la importancia que tiene el salario de los trabajadores en la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.

Así lo ha sostenido esta Corporación al referirse particularmente a la incapacidades, estableciendo que el procedimiento para el pago de las mismas se han creado “(…) en aras de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso.

Tal hecho permite concluir que el Sistema de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada”17 Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que: “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que 14 M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger 15 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 16 Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999.

Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”. 17 Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2013 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) reiterada en sentencias T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), T-312 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), entre otras Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral.

Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 12 preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.” En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.

De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención18. 2.5 DE LAS INCAPACIDADES QUE POR ENFERMEDAD COMÚN EXCEDEN LOS 180 DÍAS. BREVE RESEÑA DEL MARCO JURÍDICO APLICABLE CON BASE EN LA INTERPRETACIÓN PLASMADA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL REITERADA. Al respecto, tenemos que la Corte Constitucional ha examinado en múltiples oportunidades la legislación referente al reconocimiento y pago de las incapacidades laborales generadas por enfermedad común, entre las cuales se destaca la sentencia T-333 de 2.01319, en donde compendió sobre dicho aspecto su marco legal vigente para esa época20 al expresar que: “4.2.

El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por 180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores. 21 Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad social.

El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras. En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto 1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días22 y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta23. 18 Corte Constitucional, sentencia T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís). 19 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 El marco legal vigente sobre las incapacidades laborales generadas por enfermedad común está conformado principalmente por la Ley 100 de 1.993, el Decreto 1049 de 1.999, el Decreto 2463 de 2.001 y el Decreto Ley 19 de 2.012. 21Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227.

“En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 22 Parágrafo 1º, Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.

En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. 23La sentencia T-786 de 2009 (M.P. María Victoria Calle) enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a los empleadores.

El fallo Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 13 4.3. La responsabilidad en el pago de las incapacidades causadas después del día 180, que es lo que se reclama en la acción de tutela, se rige, a su turno, por las pautas previstas en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.

La norma, que regula el trámite previo a la solicitud de la calificación de la invalidez, les asigna a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) y a las administradoras de riesgos profesionales (según se trate de incapacidades de origen común o laboral, respectivamente) la función de remitir a sus afiliados a las juntas de calificación, previo concepto de rehabilitación integral.

Por regla general, tal remisión debe efectuarse antes de que se cumpla el día 150 de incapacidad temporal. No obstante, el Decreto 2463 permite que la AFP postergue el trámite de calificación hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal que otorgó la EPS, si el mencionado concepto de rehabilitación es favorable y con la condición de que “otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador”24.

Vale agregar, de cara a los argumentos de defensa planteados por la AFP accionada en el presente asunto, que el artículo 23 del Decreto 2463 vincula la posibilidad de postergar el aludido trámite de calificación a “la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente”.25 La norma contempla, también, que las entidades que incumplan el pago de los subsidios por incapacidad temporal serán sancionadas por la autoridad competente, de conformidad con lo señalado en la ley. 4.4.

Interpretando las disposiciones mencionadas, la Corte ha mantenido el criterio pacífico de que el pago de las incapacidades laborales por enfermedad general que se causan a partir del día 181 corre por cuenta de la AFP, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se califique la pérdida de su capacidad laboral. 26 El debate planteado en esta oportunidad remite, sin embargo, a un escenario distinto, que se enmarca en el ámbito de los cambios que introdujo el Decreto Ley 19 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública” en relación con los procedimientos para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales.

A continuación, la Sala precisará cuáles fueron esas modificaciones y evaluará su relevancia en la solución del asunto objeto de revisión. El reconocimiento de las incapacidades laborales, tras la entrada en vigencia del Decreto Ley 19 de 2012 4.5. El artículo 121 del Decreto Ley Antitrámites les atribuyó a los empleadores la obligación de gestionar directamente, ante las EPS, el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La norma prohíbe trasladarles a los afiliados dicha carga y advierte que, para efectos laborales, estos deben informarle a su empleador sobre la expedición de la respectiva incapacidad o licencia. Más adelante, el artículo 142 le adicionó dos párrafos al artículo 41 de la Ley 100 de 1993, sobre el procedimiento de la calificación del estado de invalidez.

Los nuevos párrafos son los siguientes: indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta del trabajador. 24 Artículo 30, Decreto 2463 de 2001. 25 La norma indica lo siguiente: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador” (Subraya la Sala). 26 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-980 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba);

T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza); T-137 de 2012 (M.P. Humberto Sierra) y T-263 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio). Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 14 “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. 4.6. Como se observa, el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación. Esto, lejos de inaugurar un nuevo régimen de responsabilidades sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un evento de origen común -en los términos sugeridos por ING Pensiones al responder a la tutela promovida por el señor Bautista- lo que implica es un mayor compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones económicas, para que pueda asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de salud en virtud de las cuales podía desempeñar su empleo. 4.7.

Así, vistas las modificaciones que introdujo el Decreto Ley 19, la Sala encuentra que el esquema de responsabilidades de los actores del SGSSI en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen común sigue siendo el mismo, con una salvedad, relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes: - El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°). - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206).

En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). - La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral.

Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 15 afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23). - Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181.

Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. - Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado.

Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. (Negrilla y subraya fuera de texto). En ese sentido, la aludida Corporación en sentencia posterior precisó: “Ahora bien, en el supuesto de que el trabajador, a pesar de haber sido calificado con un porcentaje inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, sigue incapacitado por su estado de salud, la Corte Constitucional ha señalado que le corresponde al fondo de pensiones al cual este afiliado continuar con el pago de dichas incapacidades hasta que exista un concepto médico favorable de rehabilitación o hasta que se pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez.

Ello, como quiera que, para esta corporación, el propósito del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 es garantizar al afiliado el pago de las incapacidades médicas superiores a los primeros 180 días, mientras que se recupera o se reconoce su derecho a la pensión de invalidez”27. (Negrilla y subraya fuera de texto) <Corte Constitucional Sentencia T-800 del 12 de noviembre de 2.013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo>.

Y en sentencia T-004 del 13 de enero de 2.01428, compendió su línea jurisprudencial sobre el particular al indicar: “( )Además con los dos escenarios anteriormente planteados se puede ilustrar que el Sistema de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993 y en el numeral 15 del artículo 62, los artículos 127, 129, 130, 132, 141, 173, 227, y 228 del Código Sustantivo del Trabajo; los numerales 1 y 2 del artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989 y el inciso 5° del artículo 23 del Decreto 2463 del 2001; se puede percibir el déficit de protección legal al trabajador que padece una incapacidad prolongada antes del reconocimiento de la pensión de invalidez o en el caso de no cumplir los requisitos, que le sea reconocida la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. 4.1.5.1.

Así las cosas, cuando la enfermedad o accidente genere una incapacidad laboral, ésta debe ser pagada los tres (3) primeros días por el empleador, del día cuatro (4) al ciento ochenta (180) corresponde el pago a la EPS y del día ciento ochenta y uno (181) en adelante y hasta por ciento ochenta (180) días más debe ser pagado por la administradora de fondos pensionales, que pueden ser prorrogados por ciento ochenta (180) días adicionales hasta tanto se haga el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Sin embargo, la Ley 100 reconoce que la pensión de 27Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-980 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba); T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza); T-137 de 2012 (M.P. Humberto Sierra) y T-263 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio); T-118 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza). 28 M.P Dr. M.P. Mauricio González Cuervo.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 16 invalidez solo puede tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social hayan otorgado el tratamiento indicado y la rehabilitación integral de acuerdo al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. ( ) 4.1.6.

En este orden de ideas, la legislación nacional establece que las incapacidades laborales que surjan como consecuencia de una enfermedad de origen común, existe el deber de que alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social las pague. No obstante, existe un vacío legal frente al obligado a pagar cuando se superan los 540 días de incapacidad sucesiva, existiendo dos panoramas: 1) que el trabajador tenga un porcentaje inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral y se sigan expidiendo incapacidades laborales o, 2) que la disminución en la capacidad laboral sea superior al 50%. 4.1.6.1.

En el primer escenario, los derechos reconocidos legalmente para el trabajador cuya incapacidad ha finalizado, consiste en la obligación del empleador de reintegrar a su puesto habitual de trabajo, además que el empleador siga realizando en su favor aportes a la seguridad social y que su vínculo laboral sea terminado únicamente con la autorización del Ministerio del Trabajo. 4.1.6.2.

En el segundo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que si la fecha de estructuración de la invalidez coincide con el momento en que las incapacidades laborales se causan, se debe reconocer el derecho pensional y como éste se paga retroactivamente, “no hay lugar al pago simultáneo de la prestación por concepto de incapacidad y por concepto de pensión según lo establecido en el artículo décimo de la ley 776 de 2002”29.

Igualmente, el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales30. 4.1.6.2.1.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que no se tiene certeza de cuál es la entidad responsable de cubrir determinadas incapacidades laborales, es obligación de alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social de pagarlas o de lo contrario se causaría al trabajador una afectación a su mínimo vital, por lo cual es juez de tutela debe señalar quién es el responsable provisional de cumplir dicho deber, aun cuando se otorgue la posibilidad de repetir contra aquél que resulte ser el verdadero obligado.

Tal como lo mencionó la sentencia T-786 de 2009: “La tutela es, entonces, procedente en ciertos casos para obtener el pago de incapacidades laborales. Cuando lo es, la tutela debe ser resuelta con una definición provisional acerca del sujeto que en principio está obligado al pago de las referidas incapacidades. Pero, la definición que al respecto pueda dar el juez de tutela en nada determina el verdadero y real origen que, de acuerdo con la ley y los reglamentos correspondientes, tienen la enfermedad o el accidente sufrido por el tutelante.

Si alguna provisión se adopta en ese sentido, está justificada porque del pago de las incapacidades depende la garantía del mínimo vital del peticionario y de su familia. De manera que si el sujeto destinatario de las órdenes con las que concluyan las sentencias de tutela en esta materia, estima que es otro sujeto el que debe correr con ellas, debe iniciar el correspondiente trámite regular que el ordenamiento dispone para la definición del origen de las enfermedades o los accidentes, y para la consecuente determinación del sujeto legal y reglamentariamente obligado al pago de la prestación”.

En la sentencia T-418 de 2006 la Corte decidió que no era constitucionalmente viable postergar el pago de mesadas cuando no se tiene certeza legal y reglamentaria de cuál es la entidad que está obligado a hacerlo, pues se le vulneran derechos fundamentales a una persona en condición de debilidad manifiesta, así se estableció que: 29T-468 de 2.010. 30 T-404 de 2.010.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 17 “la Corte ha considerado que la carga que conlleva la incertidumbre entre distintas entidades sobre cu[á]l de ellas debe asumir el pago de obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles, no puede ser trasladada al titular del derecho.

Menos aún, como se ha manifestado, cuando dicho titular depende del pago de la mesada a la que tiene derecho, para satisfacer el derecho al mínimo vital suyo y de su familia”. La anterior consideración podría ser aplicable a casos en los cuales, entidades del Sistema General de Seguridad Social, por ausencia de reglamentación eluden el pago de incapacidades laborales y dilata el goce efectivo del derecho al mínimo vital, así, como lo consagró la sentencia T-404 de 2010, “lo que corresponde en esos casos es resolver la solicitud ciudadana con la salvedad de no tener certeza acerca de quién debía pagar la correspondiente prestación, y luego repetir contra quien se considera que es el realmente responsable de satisfacer los derechos invocados”.

(Negrilla y subraya fuera de texto) Teniendo en cuenta los anteriores precedentes jurisprudenciales, que resultan aplicables al presente caso, refulge con nitidez que por regla general le corresponde a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) el pago de las incapacidades laborales que por enfermedad común reconozca el médico tratante a partir del día 181 en adelante hasta que se restablezca la salud del trabajador, es decir, hasta que exista un concepto médico favorable de rehabilitación o hasta que se califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral con el correspondiente estado de invalidez, con el cual podrá causarse la respectiva pensión siempre y cuando cumpla los demás requisitos legales; lo anterior, fue nuevamente reiterado por la Corte Constitucional en la reciente sentencia T-199 de 2.01731, donde sintetizó sus reglas jurisprudenciales32. 31 M.P. Dr. Aquiles Arrieta Gómez. 32 Dijo la Corte Constitucional, en la sentencia T-199/17: “ la Corte Constitucional fijó las reglas que deben seguirse en materia de reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común, de la siguiente manera: “-El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°). - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206).

En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). - La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23). - Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181.

Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad”. En conclusión, en caso de que al trabajador le sean expedidas incapacidades médicas pero éstas (i) no superen los 180 días le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas; sin embargo, (ii) en el evento que las mismas sobrepasen los 180 días, el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud.

Así las cosas, si el dictamen finalmente indica que el trabajador presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor la pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos legales”. Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 18 2.6.- DEL CASO CONCRETO.

En el caso que ahora ocupa la atención de ésta Sala, la pretensión de la accionada al impugnar el fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela, no es otra que se deniegue la tutela y se declare la improcedencia de la misma por cuanto estima que no le correspondía asumir el pago de incapacidades superiores a 180 días porque el accionante cuenta con un concepto desfavorable de rehabilitación, ya fue calificado en primera oportunidad por la entidad.

De otra parte, observa la Sala que, según la solicitud de amparo, la parte accionante se duele porque la entidad accionada no reconocido las incapacidades a partir del día 181, y que aún se encuentra incapacitado para laboral. Perfilado así el debate, la Sala tendrá en cuenta, como base para adoptar una decisión, las anteriores consideraciones, de conformidad con los hechos que han quedado plenamente demostrados en el expediente y que a su vez no son objeto de discusión, cuales son: 1).- El accionante Juan Ros Schutt, es un hombre de 61 años de edad, ya que nació el 13 de septiembre de 195833 y se encuentra afiliado como cotizante dependiente en el Sistema de Seguridad Social en Salud – Régimen Contributivo con SURA E.P.S., y en Pensiones con la Administradora Colombiana de Pensiones (fls.14-18, 19-20; 21-24, 25-26; 80). 2).- El actor padece de “cáncer de próstata Gleason” catalogada como enfermedad general, por la cual fue calificado en forma definitiva con un 24,92% de pérdida de capacidad laboral de acuerdo al dictamen DML-5004 del 19 de febrero de 2019 emitido por Colpensiones (fls.59-62; 84,87). 3).- Que al actor se le han expedido por parte de SURA E.P.S. diversas incapacidades por enfermedad general de forma continua (fls. 61-78; 79-80) 4).- Que el actor cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación según lo comunicó Medicina Laboral de SURA E.P.S. (fl. 19-20). 5).- Que la accionada Colpensiones mediante comunicación del 22 de julio de 2019, le negó el reconocimiento y pago de subsidio de incapacidad posteriores 33 Según se registra en la Historia clínica emitida por la Clínica Porto Azul- ver fl 24 y en el resumen de semanas cotizadas de Colpensiones – ver fl. 26-28.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 19 indicando que existe concepto de rehabilitación desfavorable, frente al cual le indicó al actor que procede solicitud de calificación de PCL (fl.23 y reverso). Teniendo en cuenta la situación fáctica que ha quedado acreditada, encuentra la Sala que al accionante se le han generado incapacidades por más de 180 días continuos por la enfermedad general anteriormente descrita, con concepto médico no favorable de rehabilitación, notificado al Fondo de pensiones para que procediera al reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 180, sin que se observe que Colpensiones haya efectuado dicho reconocimiento y el respectivo pago al actor y, que ha sido calificado por parte de la accionada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 24,92%, sin que alcanzara la calidad de invalido de acuerdo a las disposiciones de la Ley 100 de 1.993 (Art.38).

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado enfáticamente: “( )Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto-Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.

La incapacidad para trabajar que persiste luego de este periodo y trasciende al día 181, puede suscitar debate en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios que genera, y a la exigibilidad de la misma en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación. Lo anterior en virtud del Decreto 2463 de 2001. 27.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación –superados 180 días de incapacidad– debe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso.

Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150, a la AFP que corresponda. En los eventos en que ello no sea así, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.

Asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. La AFP, una vez tenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”. El régimen de calificación prevé como condición, el pago de un subsidio equivalente a Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral.

Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 20 la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se dejó dicho. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. 28.

Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.

La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las AFP.

( )” (Negrilla y subraya fuerza de texto) <Corte Constitucional, sentencia T- 144 del 28 de marzo de 2.016, M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado>. “( )De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, dependiendo del tiempo de duración de la incapacidad, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada auxilio económico si se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma, o subsidio de incapacidad si se trata del día 181 en adelante.

La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. ii. Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo decreto. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

( )” (Negrilla y subraya fuerza de texto) <Corte Constitucional, sentencia T-200 del 3 de abril de 2.017, M.P. Dr. José Antonio Cepeda Amarís>. Por lo tanto, resulta evidente que Colpensiones no ha cumplido con su deber porque conforme lo ha dicho la reiterada jurisprudencia constitucional34, le 34 Dijo la Corte Constitucional, en la sentencia T-199/17: “ la Corte Constitucional fijó las reglas que deben seguirse en materia de reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común, de la siguiente manera: “-El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°). - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206).

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 21 corresponde asumir el pago de las incapacidades laborales que por enfermedad común a partir del día 181 y en adelante hasta que exista un concepto médico favorable de rehabilitación o hasta que se califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23) con el correspondiente estado de invalidez, con el cual podrá causarse la respectiva pensión siempre y cuando cumpla los demás requisitos legales.

Con base en lo anterior, refulge con nitidez que en el sub-examine existe una afectación de los derechos fundamentales del accionante frente al no pago de incapacidades a partir del día 181, por parte de COLPENSIONES, toda vez que al encontrarse el accionante incapacitado, se presume que su único sustento económico lo constituyen precisamente los subsidios de incapacidad que por enfermedad general le han sido reconocidos, en la medida que los mismos reemplazan el salario dentro de una relación laboral, y estos sufragan las necesidades propias de él y de su núcleo familiar, por lo cual la acción de tutela resulta procedente en la situación descrita para ordenar el pago de incapacidades por enfermedad general al satisfacer los presupuestos generales de inmediatez y subsidiariedad, debiéndose confirmar el amparo concedido, toda vez que la afectación del mínimo vital del accionante se mantiene vigente por el no pago oportuno de dicho subsidio.

No obstante, se modificará el numeral 1° de la sentencia impugnada, en el sentido de limitar el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad por enfermedad común a cargo de la accionada hasta que se cumpla el día 540, toda vez que las incapacidades que los excedan, le corresponderá asumir su pago a la EPS, de acuerdo a lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2.015, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencias T-920 de - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23). - Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181.

Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad”. En conclusión, en caso de que al trabajador le sean expedidas incapacidades médicas pero éstas (i) no superen los 180 días le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas; sin embargo, (ii) en el evento que las mismas sobrepasen los 180 días, el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud.

Se confirma en lo demás la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Uno de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la sentencia impugnada, en el sentido de que “el reconocimiento y pago al señor JUAN ROS SCHUTT del subsidio de incapacidad por enfermedad común a que tiene derecho, lo es desde el diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) y las que se causen hasta el día 540”, y se confirma en lo demás.

SEGUNDO: REMÍTASE en la oportunidad legal el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a los interesados esta decisión por el medio más rápido con que cuente el Tribunal en la forma indicada en el Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE No siendo otro el objeto de esta diligencia se termina firmando en constancia quienes intervinieron. CLAUDIA MARÍA FANDIÑO DE MUÑIZ Magistrada Ponente T-2020-00042-01(000). CARMEN CECILIA CORTES SÁNCHEZ JESÚS RAFAEL BALAGUERA TORNÉ Magistrada Magistrado Salva voto 35 “Concernientes a la determinación de las entidades obligadas al pago de incapacidades, la Sala reitera que: (i) hasta el día 180, el pago debe hacerlo al EPS, (ii) entre el día 181 al 540, corresponde asumir el costo a las Administradoras de Fondos Pensionales, y finalmente (iii) desde el día 541 hasta cuando se recupere el afiliado o hasta que se le reconozca pensión de invalidez, el pago por concepto de incapacidad corresponde a la EPS”.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de B/quilla – Sala T Laboral. Tutela 2ª Inst. Rad. No.2020- 00042-01(000)/ CMFDM. 23 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BARANQUILLA SALA UNO DE DECISIÓN LABORAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELA REF: ACCIÓN DE TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA). ACCIONANTE: JUAN ROSH SCHUTT.

ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y como vinculado SURA EPS. RADICACIÓN: 08-001-31-05-009-2020-00042-01(000). MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA MARÍA FANDIÑO DE MUÑIZ. Barranquilla, veintitres (23) de abril de dos mil veinte (2.020). Por la secretaría de la Sala, regístrese el presente proyecto de mayoría y póngase a circular.

CÚMPLASE CLAUDIA MARÍA FANDIÑO DE MUÑIZ Magistrada Ponente