73-319-60-00-481-2013-00249-01 · Tribunal de Ibagué

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISION PENAL Ibagué, trece de marzo de dos mil diecinueve Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicación 73 319 60 00 481 2013 00249 01 Aprobado por Acta 183 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Carlos Andrés Ortiz Niño, contra la sentencia adiada 6 de diciembre de 2016, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, condenó al precitado por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

ANTECEDENTES De acuerdo al escrito de acusación, el 19 de diciembre de 2013, se practicó diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 1° calles 1o y 2o del barrio el Carmen, invasión las Palmeras del Guamo, diligencia que fue atendida por los señores Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 2 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Carlos y Yeison N., habiéndose encontrado armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de uso personal.

El 19 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Guamo, se legalizó el allanamiento, elementos incautados y la captura de Carlos Andrés Ortiz Niño y Yeison Edilmar Quesada Ortiz, a quienes en la misma fecha se les formuló imputación por fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sin que se hubieran allanado a los cargos, habiéndoseles impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 10 de marzo de 2014, se presentó escrito de acusación en contra de los prenombrados por los delitos antes referidos, habiéndole correspondido al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Despacho que el 21 de abril del mismo año, celebró la audiencia de formulación de acusación y el 27 de abril siguiente llevó a cabo la audiencia preparatoria1.

El 23 de julio de 2014, se presentó un preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el señor Carlos Andrés Ortiz Niño, el cual fue improbado por el juez de conocimiento, en tanto que, el 4 de agosto del mismo año2, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Ibagué, revocó la medida de aseguramiento que pesaba en contra de los acusados. 1 Folios 138 a 142 ibídem 2 Folios 87 al 88 del expediente Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 3 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal El 1º de junio de 2015, se inició la audiencia del juicio oral, en la que fiscalía y defensa presentaron la teoría del caso, se hicieron estipulaciones probatorias, se recibieron los testimonios de Diego Armando González Apache, Yadir Esneider Rodríguez Sánchez, Lidier Fernando Arturo Ramírez y Yeison Melo Carvajal solicitados por el ente acusador3.

Diligencia que continuó el 12 de agosto de 2015, cuando fue escuchada Emilia Niño Lozano por solicitud de la defensa de Carlos Andrés Ortiz Niño, luego la Fiscalía presentó a los testigos William Enrique Arias Madrigal, German Naranjo Gómez y Juan Carlos Ramírez Herrera4. El 6 de diciembre de 2016, se presentaron alegatos finales, se emitió sentido de fallo condenatorio y en la misma fecha se condenó al señor Carlos Andrés Ortiz Niño a 150 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal, y a la privación de tenencia de armas de fuego por el término de 25 meses, como responsable de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, y fabricación, Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, habiéndosele negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, providencia que fue apelada por la defensa; a la vez, se absolvió al señor Yeison Edilmer Quesada Ortíz, de los citados punibles. 3 Folios 170 al 174 ibídem 4 Folios 200 al 204 ibídem Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 4 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal SENTENCIA DE PRIMER GRADO Luego de referirse a los hechos, identificación del acusado, actuación procesal, acusación, alegatos y resumir los testimonios rendidos por Yeison Melo Carvajal, Yadir Sneider Rodríguez Sánchez, Diego Armando González Apache y Lidier Fernando Alturo Ramírez, expuso el a quo que se encontraba demostrado que para el 19 de diciembre de 2013 en el inmueble ubicado en la carrera 1a con calle 1-2 barrio el Carmen Invasión Las Palmeras del Guamo, se hallaron armas fuego, munición y una granada de fragmentación, lugar donde se encontraban dos personas de sexo masculino, y que el allanamiento se realizó conforme a los parámetros legales y aunque existen imprecisiones en quienes practicaron la citada diligencia, no revisten la importancia que le pretende dar la defensa.

Elementos que luego de incautados fueron sometidos a las pruebas correspondientes, estableciéndose que se trataba de dos escopetas fisto de fabricación artesanal, de 29.52 y 27.55 pulgadas, respectivamente, todas en buen estado de funcionamiento y conservación y aptas para ser disparadas y 136 proyectiles aptos para esa clase de armas, pero como no se estableció que la conducta se hubiera desarrollado en la zona urbana no era punible.

Expuso que la otra arma incautada fue una escopeta calibre 12, de la cual se estableció que es de fabricación industrial, apta para realizar disparos al igual que dos cartuchos calibre 12 Indumil, aptos y compatibles con el arma de fuego citada, lo cual configura el punible indicado en el artículo 365 del Código Penal. Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 5 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Frente a la granada IM 26 señaló el a quo que se había concluido que era apta para ser utilizado como artefacto explosivo y hacer detonación, fabricada para las Fuerzas Armadas, y que de acuerdo al artículo 8º del Decreto 2535 de 1993 es de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública.

Expresó que el señor Carlos Andrés Ortíz Niño, vivía en la casa donde se hallaron las armas, que en la habitación uno donde pernoctaba el precitado se halló la granada de fragmentación oculta debajo de un colchón, y la escopeta se encontró en el baño envuelta en una bolsa negra, lo que resultaba congruente con lo indicado con la fuente no formal, en el sentido que un señor llamado “Carlos” guardaba armas en su residencia, las que utilizaba para cometer delitos.

Indicó que las manifestaciones de la defensa, en el sentido que en el baño no se guardan armas porque no es un lugar seguro, ni debajo del colchón ya que en la casa habían niños, se trata solo de hipótesis no comprobadas, y que el allanamiento se realizó porque según la información en ese inmueble se guardaban armas, lo que fue confirmado con el hallazgo de las mismas y la captura en flagrancia del señor Carlos Andrés Ortíz Niño, quien no tenía permiso para tener armas de fuego RECURSO DE APELACIÓN La defensa indicó que las audiencias preliminares se realizaron en el Guamo y no en Rovira, y que los testigos de cargo además de incurrir en contradicciones hicieron manifestaciones que favorecen a su defendido.

Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 6 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Expuso que si bien, el señor Diego Armando González Apache, señaló haber encontrado la escopeta calibre 12 y los dos cartuchos en el baño de la vivienda construido en lonas y puerta de plástico, es ilógico que se dejara el arma en un lugar que no tiene ninguna clase de seguridad.

Indicó que el testigo en mención, sólo mencionó haber encontrado dos adultos y un menor de edad en la vivienda a pesar de que allí vivían ocho personas, declarante que hizo las fijaciones fotográficas y el plano topográfico sin tener en cuenta las Resoluciones 1135 del 12 de julio de 2012 y 3281 del 10 de septiembre de 2013, ya que no utilizó metro, punto de amarre, no identificó puntos cardinales ni colindancias y las conversiones no fueron claras, lo cual no da certeza de la incautación de los bienes ni del sitio donde se realizó la diligencia. Adujo que el testigo Jadir Sneider Rodríguez Sánchez, indicó que el allanamiento se realizó en la calle 1 invasión Palmeras del Guamo, que había tres adultos y dos menores, que encontró la granada en la cama, sin indagar a quién pertenecía, no le tomaron huellas ni establecieron qué persona dormía en la misma, no siendo lógico tener un elemento de esa clase debajo de un colchón en razón al peligro que puede generar.

Expresó que Lidier Fernando Arturo Ramírez, expuso que su defendido tuvo una actitud normal en el allanamiento, lugar en el que había menores de edad, lo que trataron de ocultar los demás testigos. Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 7 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Señaló que Yeison Melo Carvajal expresó que la puerta de ingreso al inmueble se encontraba abierta, que solo cuatro policiales intervinieron en el allanamiento, que la información que tenían era de que el acusado se dedicaba al abigeato, testigo que fue quien adelantó las labores de vecindario e investigativas, sin haber verificado qué personas vivían en el inmueble, el cual se confundió ya que al principio indicó que habían niños y luego desconoció ese aspecto.

Manifestó que la señora Emilia Niño expuso que es la propietaria de la casa allanada, que salió a las seis de la mañana, sin que hubiera encontrado ninguna bolsa en el baño, que residen ocho personas en la casa, que el acusado quien es su hijo trabajaba cogiendo mango o en oficios varios en fincas, el cual no traficaba ni tenía armas y que la granada estaba en la cama de Mónica Rocío, que el día anterior al allanamiento asoleó los colchones sin que hubiera visto ese elemento y que los investigadores entraron solos y sacaron los niños, los que fueron llevados a la policía, testigo que merece credibilidad.

Consideró que no se demostró que la escopeta calibre 12, la munición y la granada fueran de su defendido y que no es usual que quienes cometen atracos lleven armas de ese poder destructivo. Indicó que el 4 de agosto de 2014, la fiscalía solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, apoyada en los artículos 318 y 308 del Código Procedimiento Penal, porque consideró que existía duda, habiéndose dejado en libertad a su defendido.

Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 8 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Carlos Andrés Ortiz Niño, contra la sentencia adiada el 6 de diciembre de 2016, para lo cual únicamente se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.

Problemas jurídicos propuestos. ¿Las pruebas practicadas demuestran la materialidad de las conductas punibles objeto de acusación? ¿De ser afirmativo el interrogante anterior, el señor Carlos Andrés Ortiz Niño es autor y responsable de las mismas? Respuesta a los problemas jurídicos No es materia de discusión5 la plena identidad del señor Carlos Andrés Ortiz Niño, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 1 108. 931.110, y que6 no se encuentra registrado como poseedor de armas de fuego; además, se dio por probado que el mismo7 reside en la carrera 1 con calle 1 y 2 barrio el Carmen Invasión Palmeras del 5 Minuto: 00:13:00 Audiencia del 1° de junio de 2015, primera sesión. 6 Minuto: 00:13:38 Ibídem. 7 Minuto: 00:14:14 Ibídem.

Ahora bien, de las pruebas practicadas se colige en forma clara que aproximadamente a las 6:45 horas del 19 de diciembre de 2013, se practicó allanamiento y registro a la casa ubicada en la carrera 1 con Calle 1 y 2 Barrio el Carmen Invasión Palmeras del Guamo, diligencia en la que participaron los Patrulleros Sneider González Apache, Juan Camilo Ayala, Jeison Melo Carvajal y el Subintendente Lidier Fernando Arturo Ramírez, Jefe de Unidad Básica de Investigación Criminal en ese municipio.

Diligencia que se practicó en la citada vivienda, porque según el policial Jeison Melo Carvajal8, un informante quien solicitó que se mantuviera en reserva su identidad, dio a conocer que en ese inmueble se guardaban armas9, que allí viva un señor llamado Carlos, por lo que realizó labores de vecindario10, constatando que la citada persona residía en ese sitio junto a su familia, en el que se reunía con otros sujetos, entre estos Yeison N, siendo informado por los vecinos que aquellos se dedicaban al hurto y abigeato y se movilizaban en una motocicleta RX, los cuales estaban creando zozobra en el sector.

Expuso el citado investigador que con la entrevista del informante, las indagaciones que hizo en el sector y las fotografías que tomó del inmueble, solicitó el allanamiento y registro, cuyo objeto era11 encontrar las armas que supuestamente guardaban en la vivienda, persona a la que se le puso de presente el informe ejecutivo del 17 8 Minuto: 02:09:36 ss.

Audiencia del 1° de junio de 2015. 9 A partir de 02:09:50 ss 10 Minuto: 02:10:32 ss Ibídem 11 Minuto: 02:14:57 Audiencia del 1° de junio de 2015. Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 10 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal de diciembre de 2013, a través del cual se solicitó la citada diligencia habiendo reconocido que él lo elaboró. Expresó que el coordinador distribuyó cada una de las funciones, diligencia se practicó a las 06:45 de la mañana, que la puerta de ingreso a la vivienda estaba abierta, en la cual se encontraba el acusado y Yeison N., que el deponente se encargó de prestar seguridad al interior del inmueble, siendo los policiales Sneider y González Apache, los que hicieron el registro, hallándose unas armas, entre estas12, una granada.

Narración de la que se colige claramente que previo a la solicitud del allanamiento, el investigador recibió información de una persona que solicitó mantener en reserva su identidad, a quien le tomó la entrevista correspondiente, la cual dio a conocer que en esa casa vivía Carlos N., junto a su familia y que guardaban armas, información que ratificó en las labores de vecindario, lo que lo llevó a solicitar el allanamiento.

Testigo del que no se demostró que tuviera interés en los resultados del proceso, por lo que no tenía motivo para querer hacer manifestaciones diferentes a lo que pudo observar o indagar en las averiguaciones que realizó, además, en razón a la actividad que desempeñaba era apenas normal que una vez obtuvo la información de la fuente humana, realizara las pesquisas correspondientes para verificar lo informado, lo que finalmente resultó ser cierto, porque en la vivienda se hallaron armas y se constató que allí vivía el señor 12 Minuto: 02:08:58 Audiencia del 1° de junio de 2015.

Manifestaciones que encuentran respaldo en lo narrado por el subintendente Lidier Fernando Arturo Ramírez, quien reiteró que el patrullero Jeisson Melo Carvajal fue quien solicitó el allanamiento e hizo las labores de vecindario correspondientes, en atención a que recibió información acerca de que “este señor Carlos cometía hurtos y portaba armas de fuego”13.

Allanamiento en el que, de acuerdo al informe suscrito por el patrullero Yadir Sneider Rodríguez Sánchez, fueron encontradas varias armas y municiones, algunas de fisto, al igual que una granada de fragmentación de color verde, envuelta en cinta de color beige, sin poder definir número de identificación y una escopeta calibre 12, con culatín de madera de color café, cañón en metal sin número y dos cartuchos de color rojo y verde del mismo calibre14.

Al respecto, el citado policial señaló que15 estuvo presente en el allanamiento en la calle 1 invasión Las Palmeras del barrio el Carmen de Guamo, que previamente se distribuyeron las tareas, que a él le correspondió realizar el registro en compañía del patrullero Armando Rodríguez Apache, que en el patio del inmueble se encontraron las dos personas que se capturaron y una menor de edad en estado de gestación, la cual se le entregó a una familiar que llegó al notar la presencia de la policía, diligencia fue coordinada por el subintendente Lidier Fernando Alturo Ramírez. 13 Audiencia juicio oral 1/06/2015 A partir 01:43:44 ss 14 Folio 150 15 Minuto: 00:43:31 y ss Audiencia del 1° de junio de 2015.

Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 12 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Expuso que el policial Armando Rodríguez Apache y él, fueron los primeros que ingresaron al inmueble, que en el habitáculo No 1, acondicionado como habitación16 se encontraron tres escopetas de fisto, 17una granada y unos tarros de pólvora y en la parte de afuera en un baño se halló una escopeta, siendo él quien realizó una sola actas de incautación y la firmó, sin que los capturados hubieran querido suscribirla.

Documento que ingresó a través del precitado, al cual le dio lectura y reiteró que 18“la granada la incauté en el habitáculo número uno debajo de un colchón” de una de las dos camas dobles que habían en ese lugar e insistió en que 19la escopeta calibre 12 la encontró afuera del baño de la vivienda, lo que reiteró al ser contrainterrogado por la defensa del señor Carlos Andrés Ortíz Niño20, la cual se encontraba en un plástico junto a dos cartuchos21.

Narración a la que la Sala le da plena credibilidad, porque es clara, coherente, detallada, en los aspectos torales no presentan contradicciones a pesar que transcurrieron más de dos años entre la fecha en que se efectuó el allanamiento y registro y el día en que rindió testimonio, además, fue el investigador que practicó la diligencia en el inmueble en donde vivía el acusado, siendo quien halló la granada de fragmentación debajo del colchón de una de las dos camas que se encontraban en el habitáculo uno y la escopeta calibre 12 y los cartuchos para la misma cerca del baño, esto es, que fue testigo directo de ello, del que tampoco se demostró que hubiera 16 Minuto: 00:49:17 Audiencia del 1° de junio de 2015. 17 Minuto: 00:49:35 Audiencia del 1° de junio de 2015. 18 Minuto: 00:55:23 Audiencia del 1° de junio de 2015. 19 Minuto: 00:56:34 Ibídem. 20 Minuto: 01:02:08 Ibídem 21 Minuto: 01:07:20 y ss Ibídem Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 13 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal tenido problemas o diferencias con el procesado a quien ni siquiera conocía, por lo que no tenía motivo alguno para querer perjudicarlo.

Si bien el citado testigo inicialmente señaló que el objetivo del allanamiento fue realizar unas capturas y buscar armas, al ser contrainterrogado por la defensa del señor Carlos Andrés Ortiz Niño, aclaró que 22lo que se pretendía era hallazgo de armas de fuego, habiendo señalado que en razón a que habían trascurrido cerca de dos años, no recordaba la hora exacta en la que se practicó la diligencia pero que fue en las primeras horas de la mañana, lo que es apenas normal si tiene en cuenta que esos investigadores frecuentemente realizan esa clase de actuaciones, por lo que es difícil tener total claridad de los pormenores de cada una de ellas, máxime, cuando ha transcurrido tiempo considerable como ocurre en este caso.

A la vez, los hallazgos también fueron documentados en la fijación fotográfica realizada por el patrullero Diego Armando González Apache, la cual fue ingresada a juicio a través de su testimonio,23 apreciándose en la imagen 624 una granada de fragmentación sobre las tablas de una cama y en la fotografía 1025 una bolsa de color negro, indicándose por parte del precitado que corresponde a la escopeta calibre 12 y dos cartuchos para la misma, policial que fue claro en señalar que tomaba las fotos en el lugar donde se hallaba el elemento26. 22 Minuto: 01:03:20 Audiencia del 1° de junio de 2015. 23 Folio 152 a 155 24 Folio 153. 25 Folio 152. 26 Minuto 32:12 Audiencia de juicio oral 1 de junio de 2015.

Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 14 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal A través del citado testigo, también ingresó a juicio el dibujo topográfico que el mismo elaboró respecto del lugar donde fueron halladas las armas27, en el cual aparece que la granada de fragmentación que corresponde al No 4 y que está relacionada con un triángulo, fue hallada en un cama ubicada en el habitáculo No 1, y la escopeta calibre 12 aparece en el baño del inmueble y aunque se ubicó detrás del mismo, el patrullero González Apache, aclaró que el citado elemento fue hallado a la entrada al baño28.

Expuso el patrullero Diego Armando González Apache, que29 él realizó el álbum fotográfico y el plano topográfico y que Yadir Sneider Rodríguez Sánchez, fue el encargado de hacer la búsqueda de los elementos materiales, diligencia se practicó cerca de las seis de la mañana. Reiteró que30 en el habitáculo uno se hallaron las escopetas de fisto sobre la pared, una munición y 31una granada, la cual estaba debajo del colchón, y en el habitáculo tres que era el baño otra escopeta, vivienda en la que se encontraban 32una menor de edad y dos personas de sexo masculino, entre estos, el acusado, a quienes nunca había visto.

Testigo al que se le puso de presente el álbum fotográfico, el cual reconoció haberlo elaborado habiendo explicado cada una de las imágenes que aparecen en el mismo, e indicó que33 la casa estaba 27 Ibídem Folio 156 28 Ibídem a partir del minuto: 38:05 ss. 29 Ibídem a partir del minuto: 22:36 ss. 30 Minuto: 00:24:12 audiencia del 1° de junio de 2015 primera sesión. 31 Minuto: 00:24:27 audiencia del 1° de junio de 2015 primera sesión. 32 Minuto: 00:01:15 ibídem. 33 Minuto: 00:09:14 Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 15 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal conformada por tres habitáculos, el primero y segundo se trataba de habitaciones y el tercero que corresponde al patio en el que estaba ubicada la cocina, baño y lavadero, documento que fue ingresado a través del precitado.

Expresó que34 en la imagen 6 se observa la evidencia física 4 que es una granada de fragmentación color verde con cinta beige sin que pudiera apreciar los números de identificación, y al referirse a la fotografía 10, expuso que35 en ella se observa el elemento 6 que es una escopeta calibre 12 sin marca y sin identificación y dos cartuchos.

A través del patrullero Diego Armando González Apache también ingresó el plano topográfico del interior del inmueble objeto de allanamiento, el cual fue elaborado por el testigo en mención, quien al ser contrainterrogado por la defensa del señor Carlos Andrés Ortiz Niño, reiteró que36 la granada fue hallada por el patrullero Sneider Rodríguez Sánchez, que en el inmueble habían dos personas adultas y una menor, sin que recuerde si se encontraban niños y que la consigna era buscar armas de fuego, habiendo admitido que en el plano que elaboró no se habían colocado puntos cardinales ni se identificaron los linderos, pero que las fotografías se tomaran tal como se encontraron las armas.

Al ser contrainterrogado por la defensa del señor Yeison Edilmer Quesada, admitió que no tenía conocimiento de la Resolución 3281 de 2013, ni que en las fotos se usó testigo métrico ni punto de amarre 34 Minuto: 00:20:10 audiencia del 1° de junio de 2015. 35 Minuto: 00:21:40 Ibídem. 36 Minuto: 00:27:01 Ibídem. Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 16 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal y al preguntarle sobre la contradicción que existe entre la fotografía 10 en la que aparece la bolsa que contiene la escopeta calibre 12 y los dos cartuchos sobre una tapa cerca del baño y lo indicado en el plano topográfico que ubicó en ese hallazgo detrás del mismo, admitió que37 fue un error humano. Testigo que si bien, no fue quien registró directamente el inmueble ni el que halló las armas, lo es también que, se encontraba al interior del mismo tomando las fotografías, por lo que era normal que se diera cuenta de los elementos encontrados dentro del mismo y el lugar donde se hallaron, el cual al igual que los demás policiales que participaron en la diligencia fue contundente en señalar que dentro de la casa se encontraba el señor Carlos Andrés Ortiz Niño, a quien tampoco conocía ni había tenido problemas o diferencias con el mismo.

Aunque es cierto, que en la fijación fotográfica no se utilizó testigo métrico, ni tampoco se fijó punto de amarre, ni en el plano topográfico se identificaron puntos cardinales ni colindancias, tal como lo establecen las Resoluciones 1135 del 12 de julio de 201238 y 3281 de septiembre 10 de 2013, esas omisiones en manera alguna le restan credibilidad al hecho de que la granada fue hallada debajo del colchón de una de las camas ubicada en el habitáculo 1 de la vivienda y que la escopeta calibre 12 y los cartuchos para la misma se encontraron cerca al baño, ni tampoco que el acusado vivía en el inmueble allanado, aspectos que a la vez, fueron ratificados por la restante prueba testimonial y documental practicada. 37 Minuto: 00:38:06 Ibídem. 38 Ibídem A partir del 33:42 ss Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 17 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Además, los patrulleros Jeison Sneider Rodríguez Sánchez y Diego Armando González Apache, quienes ingresaron a las habitaciones y demás lugares de la vivienda, el primero para para hacer el respectivo registro y el último a tomar las fotografías correspondientes, fueron coherentes en afirmar el lugar donde se encontraron los elementos incautados, corroborando lo consignado en los referidos informes de policía judicial, testigos que a la vez hicieron las aclaraciones respectivas.

A pesar que al confrontar los testimonios de los policiales que participaron en el allanamiento y registro, no coincidieron en cuanto a las personas que se encontraban en la vivienda allanada, ya que el patrullero Yeison Melo Carvajal habló solo de los dos acusados, en tanto que, Yadir Sneider Rodríguez Sánchez, Diego Armando González Apache y Lidier Fernando Alturo Ramírez, indicaron que también había una adolescente que se encontraba en estado de gestación, la cual le fue entregada a una familiar que se hizo presente, y en el acta de allanamiento y registro se indicó que además se encontraron dos menores de edad, se trata de diferencias totalmente intrascendentes que nada tienen que ver con los hechos y delitos objeto de acusación, ni le resta credibilidad alguna a lo narrado por los cuatro policiales que rindieron testimonio y que participaron en el operativo, los cuales fueron categóricos en indicar que el señor Carlos Andrés Ortiz Niño vivía en esa casa, persona que se encontraba presente al momento del allanamiento, al punto que fue capturado una vez se hallaron las armas.

Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 18 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal A la vez, no puede pasar desapercibido que entre la diligencia de allanamiento y registro39 y la fecha en que los citados policiales rindieron testimonio en el juicio oral40, transcurrieron cerca de 18 meses, por lo que difícilmente podían recordar todos los pormenores de la diligencia, máxime que a diario practican esa clase de actuaciones.

Nótese, que cuando se le puso de presente el acta de allanamiento al subintendente Lidier Fernando Alturo Ramírez41, para refrescar memoria, recordó que además de la adolescente embarazada, había dos niños en la vivienda y que estando en la diligencia llegó la señora Emilia Niño quien se quedó fuera de la casa y se hizo cargo de aquellos42, aspecto último que ratificó la precitada.

De otro lado, la señora Emilia Niño Ortiz testigo de la defensa43, tampoco fue clara respecto de los menores que se encontraban en la vivienda, ya que habló de cuatro, incluyendo los dos hijos y la esposa del acusado y una niña de cuatro años de su hija Mónica Rocío Ortíz Niño, pero luego afirmó que fueron dos los menores que sacaron de la habitación44.

A la vez, la testigo admitió que en la habitación dormían dos niños, Karen Jimena que es la mujer de Carlos Andrés y éste, y aunque expuso que la granada fue encontrada en la cama en la que pernoctaba su hija Mónica Rocío con una bebé, todo indica que estas dos últimas no vivían en el citado inmueble, ya que en el acta de 39 19 de diciembre de 2013. 40 1° de junio de 2015. 41 Audiencia de juicio oral 1 de junio de 2015 a partir de 76:03 ss 42 Audiencia de juicio oral 1 de junio de 2015, A partir 90:12 ss 43 Audiencia de juicio oral del 12 de agosto de 2015 a partir 12:12 ss 44 Ibídem a partir de 33:00 ss Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 19 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal allanamiento y registro se señaló que al practicar la diligencia, se encontraron dentro de la vivienda a los dos sujetos capturados, una adolescente en estado de gestación y dos menores de edad y que en desarrollo de la misma llegó una señora que se hizo cargo de los menores, lo que es indicativo que allí no se encontraba su hija Mónica Rocío ni la niña a la que hizo referencia la testigo, pues de haber sido así, lo normal es que se hubiera plasmado en el acta.

De igual manera, si en el habitáculo donde se halló la granada de fragmentación habían dos camas, lo lógico es que el acusado y su esposa durmieran en una de ellas y en la otra los dos menores, ni tampoco es creíble que estos últimos estuvieran allí por vacaciones como lo pretendió hacer creer la señora Emilia Niño Ortiz, ya que en el informe de arraigo del señor Carlos Andrés Ortíz Niño se aportó como dirección de sus hijos KJOM y JAOM de 5 años 4 años de edad, respectivamente, la carrera 1º con calles 1 y 2 barrio El Carmen Invasión, que fue donde se practicó la diligencia de allanamiento y registro45, mientras que de su hijo YSOA de un año, se indicó que vivía en Bogotá D.C46.

Así mismo, la información obtenida por la fuente humana, en ningún momento hizo referencia a Mónica Rocío, sino que identificó al señor Carlos como la persona que vivía en la casa y que guardaba armas, lugar en que se hallaron una escopeta calibre 12, dos cartuchos para esta última, una granada de fragmentación, pólvora negra, y tres escopetas de fisto, dos de ellas en buen estado, incluso, todos los elementos a excepción del primero se encontraron en la habitación del acusado. 45 Folio 158 vuelto. 46 Folio 158 a 159 Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 20 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Ahora bien, aunque la señora Emilia Niño Ortiz expuso que el 18 de diciembre de 2013, sacó los colchones a asolearlos y cambió la ubicación de las camas sin que hubiera observado ningún elemento allí, esa manifestación carece de respaldo probatorio y en nada desvirtúa el hecho que en la diligencia de allanamiento practicada al día siguiente, se halló una granada debajo del colchón de una de las camas y debajo del otro se encontró pólvora negra, tal como se extracta del dibujo topográfico elaborado por el patrullero Diego Armando González Apache, al igual que del álbum fotográfico tomado por el mismo y de la narración del precitado y de Yadir Sneider Rodríguez Sánchez, habitación en la que se reitera, dormía el señor Carlos Andrés Ortiz Niño con su esposa menor de edad y en estado de gestación y sus dos niños, sin que la defensa hubiera probado que en ese mismo habitáculo durmieran más adultos, y la progenitora del acusado manifestó que ella dormía sola en la otra habitación en donde no se halló ningún elemento bélico.

De igual manera, aunque la señora Emilia Niño Ortiz, expuso que el baño de su casa tiene piso en tierra y que cuando ingresó al mismo no observó ningún elemento, esa manifestación también carece de respaldo probatorio y no tiene la tiene la solidez para desvirtuar los testimonios de los policiales que participaron en el operativo, ni tampoco lo descrito en el acta de incautación ni en la fijación fotográfica de las armas halladas en el inmueble.

Además, la testigo tiene interés directo en los resultados del proceso, en razón a que es la progenitora del acusado, parentesco que genera lazos de amor y afecto, lo que hace que difícilmente fuera a relatar hechos que pudieran perjudicarlo, máxime, cuando se observa que Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 21 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal existe una relación cercana entre ellos, al punto que residían en la misma casa cuando se practicó el allanamiento y registro.

Expresó la defensa que tener una granada debajo de un colchón en una casa donde hay niños no reviste ninguna seguridad y puede colocar en riesgo la vida de los moradores, aspecto que es cierto, pero ello en manera alguna desvirtúa el hallazgo del citado elemento debajo del colchón de una de las dos camas que había en la habitación en la que dormía el señor Carlos Andrés Ortíz Niño, lo cual quedó claramente probado con la prueba documental y testimonial practicada por solicitud de la fiscalía. A la vez, el hecho que durante el allanamiento y registro el acusado hubiera mantenido una actitud normal, según lo observó el subintendente Lidier Fernando Alturo Ramírez, es una situación que obedece al comportamiento de cada individuo y a la percepción que tiene el testigo, pero en nada confirma o desvirtúa que se esté cometiendo una conducta delictiva.

Señaló la defensa que por la poca seguridad que tenía la vivienda allanada difícilmente se podían tener armas de fuego, hipótesis que carece de respaldo probatorio y que solo constituye una posibilidad, la cual fue claramente desvirtuada por la prueba de cargo; incluso, lo que llevó a practicar el allanamiento radicó precisamente en que de la información de la fuente humana y de algunas pesquisas que hizo el patrullero Yeison Melo Carvajal, se estableció que en esa casa vivía Carlos N., que probablemente se guardaban armas de fuego, lo cual quedó probado con el hallazgo de las mismas, varias de ellas en la habitación del acusado.

Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 22 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal Así mismo, no puede sustentarse la duda razonable a la que alude la defensa porque la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué en audiencia preliminar pidió la revocatoria de medida de aseguramiento47, ya que el sustento de tal solicitud, radica en la desaparición de los motivos para la imposición de la misma, conforme al artículo 318 de la Ley 906 de 2004, mientras que la responsabilidad penal se sustenta únicamente con las pruebas practicadas en el juicio oral.

Ahora bien, la granada de fragmentación, la escopeta calibre 12 y los dos cartuchos para la misma, se encontraban en perfecto estado de funcionamiento, siendo la primera apta para ser explotada, la segunda idónea para disparar y los cartuchos aptos para ser percutidos, conclusión a la que se llega con los informes de laboratorio FPJ 13 adiados el 19 de diciembre de 2013, suscritos por los técnicos William Enrique Arias Madrigal y Juan Carlos Ramírez Herrera48, los cuales fueron publicitados e ingresados a juicio a través de los precitados, quienes ratificaron su contenido.

En lo que tiene que ver con la escopeta calibre 12 de fabricación industrial, tal como se indicó en el numeral 9° bajo el título Interpretación de Resultados del informe de balística49, hallada en el habitáculo No. 3; baño de la casa, se estableció que era apta para disparar; al respecto, el señor Arias Sabogal, expuso que50: “tres escopetas fueron aptas para realizar el disparo, de ellas son dos de fisto y una de cápsula calibre 12, la otra escopeta de fisto no es apta para realizar el disparo puesto que le falta el martillo”; y con relación 47 Folio 87 a 88 48 Folios 182 a 197. 49 Folio 193 a 195 del expediente 50 Audiencia del 12 de agosto de 2015 a partir del 43:55 ss Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 23 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal a los demás elementos incautados indicó que “los dos cartuchos calibre 12 se encontraban en buen estado de conservación, eran aptos para realizar el disparo, para ser utilizado en armas de fuego de igual calibre”, incluso, en el contrainterrogatorio el experto precisó51: “las tres se accionaron”, refiriéndose a las dos de las escopetas de fisto y a la calibre 12.

Así mismo, el técnico profesional en explosivos Juan Carlos Ramírez Herrera, quien tiene experiencia de 9 años y 6 meses en el análisis de armas, determinó que52 la granada de mano, tipo fragmentación, referencia IM 26, era apta para ser utilizada como artefacto explosivo y hacer detonación, lo que ratificó en el testimonio rendido53, el cual a la vez indicó que al no tener número en la parte externa de la espoleta y sin sticker, no podía rastrearse acerca de quien la adquirió en Indumil54.

Arma que es considerara como de guerra y de uso privativo de las Fuerzas Armadas, tal como lo establece el artículo 8º del Decreto 2535 de 1993, el cual ubica entre esa clase, las “g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación, granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas”. De modo tal, que en contra del acusado aparecen graves indicios que comprometen su responsabilidad por los hechos y punibles objeto de acusación, ya que está demostrado que vivía en la casa allanada, que dentro de la misma se encontraron la escopeta calibre 12 y dos cartuchos y específicamente en su habitación donde dormía con su 51 Audiencia del 12 de agosto de 2015 a partir del 63:45 ss 52 Folio 182 a 184 del expediente. 53Audiencia de juicio oral del 12 de agosto de 2015 inicia 68:37 ss 54Audiencia de juicio oral del 12 de agosto de 2015 inicia 80:06 Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 24 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal esposa o compañera que es adolescente al igual que con otros dos menores de edad, se halló la granada de fragmentación, elementos que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento, los primeros aptos para ser disparados y la última para ser explotada, sin que tuviera permiso del Estado para almacenar, portar o tenerlos en su poder.

Conductas que encuadran en los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, las cuales fueron realizadas a título de dolo directo, porque el procesado sabía de la ilicitud de las mismas pero a pesar de ello quiso su realización. Acciones que se tornan antijurídicas, en la medida en que vulneraron el bien objeto de protección, cual es la seguridad pública, estando el procesado en posibilidad de actuar de manera diferente, sin que las mismas se hubieran visto precedidas de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad indicadas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 25 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal PRIMERO: Confirmar la sentencia adiada el 6 de diciembre de 2016, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, condenó al señor Carlos Andrés Ortiz Niño como autor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de acuerdo a las razones expuestas.

SEGUNDO. Esta sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, HECTOR HUGO TORRES VARGAS 73 268 60 00 038 2016 00270 01 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73 268 60 00 038 2016 00270 01 Radicación: 73 319 6000 481 2014 00249 01 Procesado: Carlos Andrés Ortiz Niño Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y otro 26 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73 268 60 00 038 2016 00270 01 LUZ MIREYA JARAMILLO DIAZ Secretaria