REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia. Rdo. No. 73001.60.00.450.2012.03027.01 N.I. No. 22417 Contra: Lincor Villamil Gutiérrez. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta No689 Ibagué, DOS (2) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE (2019).
ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué, de fecha 09 de diciembre de 2014, mediante la cual se condenó al señor LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por el cual fue acusado.
Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 2 SUPUESTO FÁCTICO Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el a quo en la sentencia1 de primera instancia, de la siguiente manera: “Tuvieron desarrollado la mañana del 16 de septiembre de 2012 en un puesto de control instalado por el Ejército Nacional en la vía que de Saldaña conduce a Guamo en el Departamento del Tolima, donde fue detenido en un vehículo de servicio público en el cual viajaba LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ a quien le fue incautado un morral en el que contenía 6 paquetes de una sustancia contentiva de estupefacientes de cocaína que sometida a la prueba de identificación preliminar de PIPH arrojó un peso neto de 8.968,2 gramos.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 17 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta capital, se realizaron las audiencias2 preliminares concentradas, impartiéndosele legalidad al procedimiento de captura en flagrancia, imputándosele en calidad de autor el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado y sancionado en el artículo 376 inciso 1° del libro de 1 Folio 292.
Carpeta de Primera Instancia. 2 Folios 4 a 5. Carpeta de primera instancia. Audiencias preliminares concentradas del 17 de septiembre de 2012. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 3 las penas, agravado por el numeral 3° del artículo 384 ibídem, el cual no fue aceptado por el imputado, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario.
El 20 de diciembre siguiente, la defensa solicitó audiencia de sustitución de medida de aseguramiento3, que se llevó a cabo el 29 de enero de 2013 por el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta municipalidad, negando tal petición por cuanto no se cumplían los presupuestos consagrados en el numeral 15 (sic) del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal4.
El 30 de enero de 2013 se radicó escrito de acusación5 por el reato endilgado en la imputación, correspondiéndole al juzgado Primero Penal del Circuito Especializado la verificación de la audiencia6 de Formulación de Acusación, la que se cumplió el 16 de abril siguiente donde el órgano titular de la acción penal realizó una adición7 al escrito de acusación, comunicó al implicado esta última y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida.
Así mismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni invocaron causales de recusación ni de nulidad. 3 Folios 48 a 49. Carpeta de primera instancia. 4 Folios 53 a 54. Carpeta de primera instancia. 5 Folios 33 a 39. Carpeta de primera instancia. 6 Folios 67 a 68. CD Folio 66. 7 Folios 62 a 64. Carpeta de primera instancia. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 4 El 09 de abril siguiente, la defensa técnica nuevamente solicitó audiencia de sustitución de medida de aseguramiento8, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de Garantías de esta ciudad, el cual no concedió al señor LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ la sustitución de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria9, siendo apelada tal decisión por la defensa, por lo que le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento10 de esta capital asumir la competencia, decidiendo revocar11 la decisión impugnada concediendo al imputado la detención domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia.
El 30 de mayo de 2013 el defensor solicitó12 la realización de audiencia de preclusión con base en el artículo 202 y el numeral 1° del artículo 332 del C.P.P., no obstante, el juzgador negó13 por improcedente tal solicitud, decisión que fue recurrida por el defensor, lo que conllevó a que el juez se abstuviera de reponerla e invocó la causal de impedimento contenida en el artículo 56 numeral 14° del Código de Procedimiento Penal, por lo que el asunto fue asumido por el Juzgado Segundo homólogo14. 8 Folios 1 a 2.
Carpeta sustitución de medida de aseguramiento 9 Folios 16 a 17 Carpeta sustitución de medida de aseguramiento 10 Folio 20 Carpeta sustitución de medida de aseguramiento 11 Folios 45 a 51 Carpeta sustitución de medida de aseguramiento 12 Folio 75 y 76. Carpeta de primera instancia. 13 Ibídem. 14 Folios 79 a 85 Carpeta de primera instancia. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 5 Debido a los múltiples aplazamientos de las partes y la ausencia del procesado en su lugar de residencia15, la audiencia preparatoria16 se realizó el 18 de julio de 2014 en donde se perfeccionó el descubrimiento probatorio y se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral.
La audiencia de juzgamiento se desarrolló los días 5 de septiembre17, 13 de noviembre18 y 09 de diciembre de 201419, donde una vez finiquitados los alegatos conclusivos se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, dándose la lectura de esta decisión el último día en mención20, la que fue impugnada por el defensor público.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia21 del 09 de diciembre de 2014, luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión de que la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable, la existencia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y que el acusado fue su responsable, de conformidad con la prueba testimonial y documental incorporada en la vista pública, con la que pudo evidenciar que en la mañana del 16 de 15 Folios 174 a 176 carpeta de primera instancia 16 Folios 235 a 237.
CD Folio 234. Carpeta de primera instancia. 17 Folios 256 a 257. CD Folio 255. Carpeta de primera instancia. 18 Folio 261. CD Folio 260. Carpeta de primera instancia. 19 Folios 271 a 273 Carpeta de primera instancia. 20 Folios 275 a 292 Carpeta de Primera Instancia. 21 Folios 275 a 292 Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 6 septiembre de 2012 el Ejército Nacional se encontraba realizando un retén en la vía que de Saldaña conduce al Guamo, siendo detenido un vehículo de servicio público dentro del cual se encontraba el señor LINCOR VILLAMIL GUITÉRREZ, a quien le fue incautado un morral que contenía seis (6) paquetes de una sustancia estupefaciente, la que posteriormente fue sometida a la Prueba de PIPH Preliminar Homologada, arrojando como resultado positivo para cocaína con un peso neto de 8.968,2 gramos.
DEL RECURSO Inconforme con la decisión, el defensor público acudió a esta alzada22 en procura de lograr su revocatoria, bajo los siguientes planteamientos: Los militares Estebinson Moreno Fuente y Jhon Jarol Mora Cortés vulneraron el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa de su representado, toda vez que no poseen la competencia para haber realizado un interrogatorio, mediante el cual verificaron quién era el propietario de la maleta donde se encontró la sustancia estupefaciente. Los mencionados uniformados desconocieron el proceso de cadena de custodia, por lo que no es válido el 22 Folios 294 a 307.
Carpeta de Primera Instancia. Escrito presentado el 16 de diciembre de 2014 por el defensor público. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 7 procedimiento de captura y los elementos materiales probatorios y evidencia física que surgieron de ese momento. La prueba de campo PIPH a la cual fue sometida la sustancia decomisada al procesado se realizó sin la presencia de la defensa, por lo que no fue posible el ejercicio de su derecho de contradicción, así como tampoco se tuvo en cuenta al momento de llevarse a cabo la destrucción de la sustancia incautada, viéndose afectado el principio de igualdad de armas, en consecuencia, tal diligencia debe ser tenida como “inexistente”23. Señala que del testimonio del perito Diego Fernando Astudillo González se conoció que la prueba de PIPH se realizó sobre 24 gramos de la sustancia recolectada más no se examinó la totalidad de los 8.968,2 gramos, de allí que la mencionada prueba arroja un resultado de probabilidad y no de certeza, por lo que es erróneo que el juzgador indique que se probó la materialización de la conducta enrostrada al procesado, toda vez que siguiendo lo estipulado en el artículo 381 del C.P.P la sentencia debe fundarse en “la certeza y no la probabilidad”. 23 Folio 299 Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 8 Los señores Diego Astudillo González y Saúl Antonio Montoya Serrano no llevaron a la vista pública los documentos, mediante los cuales se comprueba su calidad de peritos, así como tampoco se acreditó sus condiciones profesionales, científicas e intelectuales, por lo que no se cumplió con lo estipulado en los artículos 320 y 417 del Código de Procedimiento Penal.
No recurrentes24. El representante de la Fiscalía General de la Nación actuando como no recurrente solicitó se confirmara la decisión apelada, con base en los siguientes argumentos: Las dos preguntas realizadas por el Cabo Estebinson Moreno Fuentes sobre la propiedad del bolso negro hallado dentro de la buseta de servicio público y el contenido de éste, hacen parte del procedimiento de requisa, por lo que no deben ser consideradas como violatorias del derecho fundamental al debido proceso. Recordó que los servidores del Ejército Nacional no tienen funciones de Policía Judicial, de allí que, una vez hallada la sustancia estupefaciente, los militares se comunicaron con el Policía Judicial Diego Fernando Moreno Sánchez, quien se encargó de embalar, rotular y realizar el registro de cadena custodia. 24 Folios 309 a 311.
Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 9 El perito Diego Astudillo González tiene experiencia en esa labor desde el 2007, tiempo en el cual ha efectuado un total de 5.000 pruebas, sin que haya estado inmerso en alguna investigación penal o disciplinaria.
De igual manera, el perito Saúl Antonio Montoya Serrano se encuentra adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, contando con la práctica de 6.000 peritazgos y no dudó en afirmar que la sustancia analizada para el presente caso corresponde a cocaína, siendo conocidos tales procedimientos por la defensa, sin que este hubiese solicitado en su oportunidad prueba de refutación sobre la idoneidad o pericia de ese elemento material de prueba.
CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso, por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima.
Durante todo el proceso, esto es, desde la etapa preliminar hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 10 garantías constitucionales y los derechos fundamentales de los partícipes, razón por la cual se debe proceder a resolver el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Basados en los motivos de inconformidad, el problema jurídico consiste en establecer si los medios suasorios practicados e incorporados en desarrollo del juicio oral logran aportar el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta y responsabilidad penal de LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ a título de autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado; o, si por el contrario, devienen en la absolución como lo solicitó la defensa técnica.
Para ello, se estudiará si: i) las preguntas realizadas por el militar Estebinson Moreno Fuentes pueden ser entendidas como un interrogatorio y si las afirmaciones de LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ tiene la calidad de confesión; ii) la cadena de custodia del elemento incautado; iii) la acreditación de los peritos en el juicio oral; iv) el análisis de la sustancia incautada; y v) la presencia de los sujetos procesales en la práctica de los análisis del elemento incautado y en su destrucción. SOLUCIÓN DEL CASO.
Al tenor de lo preceptuado por el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, los medios probatorios, los elementos de prueba y la Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 11 evidencia física deben ser apreciados de manera conjunta, con el fin de llevar al convencimiento del juez, acerca de la materialización de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado.
Seguidamente, el artículo 381 de esa normativa, establece que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena, desde el punto de vista probatorio25. El reato que se le imputa al justiciable LINCOR VILLAMIL GUITIÉRREZ se encuentra descrito en el artículo 37626 inciso 1° del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos: “TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trecientos sesenta (360) meses y multa de mil trecientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salaros mínimos legales mensuales vigentes.” Agravado por el numeral 3° del artículo 384 de la norma en cita: 25 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 26 Modificado por el Art. 11 de la Ley 1453 de 2011.
Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 12 “CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos: (…) 3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola.” De las normas en cita, se avizora que su finalidad es proteger la salud pública, y al ser una conducta de carácter alternativa, esto es, que la integran una pluralidad de verbos rectores que son independientes, la misma resulta punible con tan sólo ejecutar con voluntad alguno de los comportamientos descritos, por cuanto es una conducta de peligro abstracto y no exige la materialización de un resultado27.
Se tiene entonces que, analizados los argumentos expuestos por el recurrente, se procederá a analizar si las preguntas realizadas por los militares en el procedimiento del retén pueden considerarse como interrogatorio y por lo tanto, las afirmaciones hechas por el señor LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ fueron valoradas como una confesión. Las aseveraciones del procesado entendidas como confesión. Señala el apelante que los militares Estebinson Moreno Fuente y Jhon Jarol Mora Cortés trasgredieron el derecho 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Juzgamiento.
SP1970-2018 del 31 de mayo de 2018. Radicado No. 49315 Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 13 fundamental al debido proceso y defensa del señor LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ, al habérsele realizado un “interrogatorio” en momentos previos a su captura, sin que ellos tuvieran la competencia para llevar a cabo esa clase de diligencia y sin la presencia de un abogado.
Lo anterior, lo fundamenta en las dos preguntas que le fueron efectuadas al procesado, respecto a la propiedad del morral que se encontraba dentro del bus en el que se transportaba y el contenido del mismo, una vez reconoció que era suyo, por lo que la “confesión” derivada de la afirmación hecha por su defendido vulneran las garantías constitucionales y legales28.
Acorde con lo expuesto, a la audiencia de juicio oral arribó el suboficial del Ejército Nacional, Estebinson Moreno Fuentes, quien relató que para el día en que ocurrieron los hechos, se encontraban haciendo un retén en la vía que de Saldaña conduce al Guamo – Tolima y, siendo aproximadamente las 10:30 de la mañana, un bus de la empresa Líneas Verdes fue detenido con el fin de efectuarse la respectiva requisa al vehículo, encontrándose dentro del automotor un bolso color negro marca Totto, por lo que procedieron a preguntarle a los pasajeros en dos ocasiones, de quién era, respondiendo el señor Villamil Gutiérrez que le pertenecía29. 28 Fl. 302 Escrito del recurso de apelación. Carpeta original. 29 Fl CD 255.
Audiencia de juicio oral fechada el 05 de septiembre de 2014. Récord: 19:22’ a 20:44’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 14 Una vez conocido el propietario del morral, el uniformado le solicitó abrirlo, hallándose seis (6) paquetes en forma de panela que se encontraban forrados con cinta café y al cuestionársele al procesado sobre su contenido, afirmó que se trataba de base de coca30.
Por lo anterior, adujo el uniformado que procedió a leerle los derechos del capturado y le informó a su superior de lo sucedido31. Precisamente, respecto de la figura de la confesión, es menester indicar que la Ley 906 de 2004 no reguló esa forma de aceptar la comisión de una conducta punible, por lo que se aplican las reglas contempladas en el artículo 280 de la Ley 600 de 2000, el cual señala: “Artículo 280-.
Requisitos. La confesión deberá contener los siguientes requisitos: 1-. Que sea hecha ante funcionario judicial. 2-. Que la persona esté asistida por defensor. 3-. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma. 4-. Que se haga en forma consciente y libre.” Por tanto, la confusión del libelista es clara al intentar equiparar la confesión con la manifestación efectuada por el procesado, mediante la cual se incriminó en la realización de un delito, 30 CD Folio 255.
Audiencia de juicio oral fechada el 05 de septiembre de 2014. Récord: 20:51’ a 21:22’ 31 CD Folio 255. Audiencia de juicio oral fechada el 05 de septiembre de 2014. Récord: 21:30’ a 21:44’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 15 toda vez que como se citó, tales aseveraciones acerca de la propiedad del morral y el contenido del mismo ante el militar no pueden ser tenidas como tal, en razón a que no se efectuaron dentro de una actuación procesal penal.
Al respecto, el máximo órgano en materia Penal ha afirmado: “De la misma manera, no es acertado equiparar, en la Ley 600 de 2000, la manifestación de una persona hecha a cualquier otra, en la cual se incrimina por la realización de un delito en circunstancias que no implican judicialización, con una actuación de carácter procesal en la que no se le han respetado sus derechos ni garantías judiciales.
Lo uno se trata de una acción posterior al injusto, que como tal puede ser apreciada para construir un indicio de responsabilidad, y lo otro (la confesión) obedece a un acto procesal, no a una simple circunstancia fáctica, en el que la persona admite responsabilidad ante el funcionario competente dentro del contexto de un proceso penal, escenario en donde sí importan los requisitos del artículo 280 de la Ley 600 (asistencia de un defensor, información del derecho a no declarar contra sí mismo y libertad, así como conciencia, del confesor).”32 (Negrilla fuera del texto original).
Tampoco es de recibo para la Sala, referir que las preguntas realizadas al procesado puedan ser tenidas como un interrogatorio, por cuanto el uniformado Estebinson Moreno Fuentes, efectuó los acotados interrogantes en aras de conocer a quién pertenecía ese objeto, más no de atribuirle responsabilidad penal alguna al acusado, en razón a que desconocía el contenido del maletín, y fue entonces cuando el procesado le dijo, más no le confesó, que él era quien 32 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia radicado No. 33837 del 18 de marzo de 2015. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 16 transportaba ese morral, en el cual guardaba los seis (6) paquetes de base de coca.
Recuérdese además, que la detención de esta persona se efectuó instantes después de visualizado y verificado el elemento por los militares y no como única consecuencia de sus expresiones verbales, esto porque se configuraba una situación de flagrancia, como consta en el informe de Policía de Vigilancia33, por tanto, devino su aprehensión, garantizándosele el conocimiento de los derechos del capturado, como también lo reseña el acta para esos efectos34 que fue debidamente firmada por el acusado y el acta de incautación de elementos de esa misma fecha35.
Ahora bien, es de resaltar que el a quo en ningún momento se basó en las afirmaciones realizadas por el enjuiciado para emitir fallo condenatorio, pues, en la parte considerativa de su providencia no se mencionó la figura de la confesión, de allí que, es erróneo lo manifestado por el recurrente al sostener que las aseveraciones de su prohijado “no se podían valorar como “confesión”, al carecer de los requisitos esenciales exigidos por la Constitución y la Ley para incorporar y valorar esta clase de pruebas.”, pues, itérese, en ningún momento fueron allegas a la vista pública como medio de prueba. 33 Fls. 246 a 248 Carpeta original. 34 Fl. 245 Acta de derechos del capturado del 16 de septiembre de 2012.
Carpeta original. 35 Fl. 243 Carpeta original. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 17 Cabe agregar frente al particular, que ninguna irregularidad sustancial de vulneración del debido proceso o al derecho de defensa fue puesta en conocimiento con anterioridad por parte del procesado o su defensor, pues basta apreciar la audiencia preliminar36, celebrada el 17 de septiembre de 2012 ante el Juez 5° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué, en la que se decide la legalización de su captura, sin que se adujera tales discernimientos.
Cadena de custodia de la sustancia incautada. Refiere el recurrente que el militar Estebinson Moreno Fuentes no cumplió con los protocolos establecidos para realizar la cadena de custodia del elemento incautado, debido a que él mismo en la vista pública manifestó desconocer el procedimiento de esa diligencia y por lo tanto, sólo se limitó a entregar el morral a un Agente de la Policía Nacional37.
En aras de desvirtuar tal afirmación, esta Sala debe señalar que el testigo Diego Fernando Moreno Sánchez, funcionario de Policía Judicial, afirmó encontrarse en el Grupo Operativo Especial de Investigación Criminal de la Sexta Brigada, en donde tenía por función apoyar las fuerzas militares en los procesos de judicialización38. 36 Fl. 4 y 5.
CD Folio 7. Cuaderno de Primera Instancia. 37 Fl. 297 Carpeta original. 38 CD Folio 255. Audiencia de juicio oral fechada el 05 de septiembre de 2014. Récord: 36:50’ a 37:58’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 18 Refiere que para la época en que sucedieron los hechos objeto de la presente investigación, mediante llamada telefónica le fue informado sobre el caso de tráfico de estupefacientes, por lo que procedió a indicarle al uniformado los actos que debía ejecutar en ese momento, como lo es dar a conocer los derechos del capturado y trasladarlo al grupo operativo para llevar a cabo el debido proceso de judicialización39.
Respecto al elemento incautado, indicó que recibió de los uniformados que aprehendieron al sujeto un maletín negro, que se abrió con el fin de conocer su contenido, encontrándose seis (6) paquetes que “por su olor y color se percibía que era una sustancia alucinógena”40, por lo que procedió a tomarle las respectivas fotografías y ayudó a rotular y embalar el elemento para luego remitirlo al perito experto en estupefacientes41.
Lo anterior también consta en el Informe de Investigador de Campo42 del 16 de septiembre de 2012, suscrito por Diego Astudillo González, quien en el registro fotográfico43 capturó el rotulado y embalaje del elemento a analizar y en el informe pericial de análisis de estupefacientes firmado por Saúl Antonio Montoya Serrano, en el cual describe los elementos recibidos para su estudio, especificando que se trataba de “un sobre de 39 CD Folio 255.
Audiencia de juicio oral fechada el 05 de septiembre de 2014. Récord: 38:20 a 39:09’ 40 CD Folio 255. Audiencia de juicio oral fechada el 05 de septiembre de 2014. Récord: 45:24 a 45:30’ 41 CD Folio 255. Audiencia de juicio oral fechada el 05 de septiembre de 2014. Récord: 45:44 a 46:08’ 42 Fl. 267-270. Carpeta original 43 Fl. 269 Carpeta original Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 19 manila de Policía Judicial i129 sellado con cinta de seguridad 0074236.
El sobre contiene seis bolsas plásticas transparentes selladas y numeradas como uno al seis. Con rotulo de seguridad 16532”44, encontrándose en buen estado y siendo embalado por Diego Astudillo González. Además, obra en el cartulario copia del registro de continuidad de los elementos materia de prueba o evidencia y los datos del registro de cadena de custodia45, determinándose como fecha -16 de septiembre de 2012, los nombres de Estebinson Moreno Fuentes y Diego Fernando Moreno, con sus respectivas identificaciones, cargo y firma.
Nótese que, tanto el testimonio de Diego Fernando Moreno Sánchez y los documentos aportados por los peritos aludidos demuestran que, contrario a lo argumentado por el libelista, sí se cumplió con la debida cadena de custodia, la cual fue realizada inicialmente por el uniformado del ejército (art. 255 de la Ley 906 de 2004), quien preservó el elemento hasta entregarlo a la persona con funciones de Policía Judicial encargado del embalaje de la sustancia, cumpliéndose con lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal46, en tanto, se evidenció con el documento de registro de cadena de custodia ya citado, que fueron acreditadas los 44 Fl. 258 Carpeta original 45 Fls. 265 y 266 Carpeta original. 46 Ley 906 de 2004.
“ARTÍCULO 254. APLICACIÓN. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.
Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.” Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 20 factores contemplados en la mentada norma, por lo tanto, tampoco prospera esa pretensión del apelante.
Acreditación de los peritos en el juicio oral. El artículo 408 del Código de Procedimiento Penal señala quiénes pueden ser peritos, dentro de los cuales se encuentran las personas con título reconocido en una determinada ciencia, técnica o arte, así como también aquellas que careciendo del título, poseen un reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica o arte, siendo procedente el empleo cualquier medio de prueba para efectos del conocimiento de su cualificación, inclusive “el propio testimonio del declarante que se presenta como perito”47.
Aunado a ello, el artículo 417 de esa misma disposición señala las instrucciones para interrogar al perito, quien inicialmente es cuestionado por los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en la que se basa su experticia, así como en el uso de los instrumentos o medios sobre los cuales es experto y el conocimiento práctico aplicables en el campo de su especialidad48, para luego proceder hacer interrogado sobre el o los informes realizados 47 Ley 906 de 2004.
Artículo 408. 48 Ley 906 de 4004. Instrucciones para interrogar al perito. El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes aspectos: 1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto. 2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto. 3.
Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables. (…) Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 21 por él con base en la investigación, análisis y resultados contemplados en el documento utilizado en la audiencia de juicio oral49.
Precisado lo anterior, en la vista pública fue llamado a testificar el perito Saúl Antonio Montoya Serrano, químico farmacéutico, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses desde el año 201050, a quien previamente al ser interrogado por el contenido del informe realizado por él sobre la sustancia encontrada en el morral del señor Villamil, fue interrogado por sus antecedentes académicos en esa ciencia, indicando que “además del título como químico farmacéutico, tengo varios cursos en análisis de estupefacientes y manejo de equipo para el análisis de estupefacientes.
Además, actualmente curso una maestría en química con énfasis en investigación”51, información que fue complementada una vez el Defensor Público lo cuestionó acerca de la clase de especialización o capacitación que ha recibido sobre el análisis de estupefacientes, al referir que hizo un curso “denominado estandarización para el análisis de estupefacientes en la ciudad de Bogotá, donde básicamente era unificar criterios a nivel de todos los laboratorios de medicina legal, realizado en Bogotá. Además de eso, realicé unos cursos en el manejo de 49 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia SP1557-2018. Radicación No. 47423 del 09 de mayo de 2018. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar “…la ley establece las condiciones para que las opiniones de los expertos puedan ser valoradas. De manera puntual, el artículo 417 consagra la secuencia lógica de ese interrogatorio, así: (i) en primer término, debe establecerse la calidad de perito, a lo que apuntan los temas tratados en los tres primeros numerales -conocimiento teórico, conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento práctico-;
(ii) la explicación de los “principios científicos, técnicos o artísticos en los que verifica fundamenta sus verificaciones o análisis”; (iii) el grado de aceptación de los mismos; (iv) los “métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso”; (v) la aclaración sobre si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza”; entre otros.” 50Folio CD 260.
Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014. Récord: 4:23’ a 4:29’ 51 Folio CD 260. Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014. Récord: 4:39’ a 4:59’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 22 la tecnología de los equipos instrumentales con los cuales se realiza el análisis de estupefacientes”52 Aunado a ello, el perito en su declaración informó que, como químico farmacéutico, ha realizado en promedio diez mil muestras en el laboratorio de estupefacientes53, sin que haya sido investigado disciplinariamente por alguna de esas experticias54 y que todos los análisis elaborados en el Instituto Nacional de Medicina Legal han sido avalados por la comunidad internacional55.
Por su parte, también fue interrogado Diego Astudillo González, perito responsable de la elaboración de las pruebas de identificación preliminar homologadas -P.I.P.H.- funcionario de Policía Judicial acreditado por la Escuela Criminal de la Policía Nacional como perito en esa especialidad desde el año 200756, habiendo desarrollado más de cinco mil peritajes desde ese tiempo hasta el 201457, este último por haber sido el año en que compareció a la audiencia de juicio oral.
En lo que comprende sus conocimientos en esa disciplina afirmó que ha asistido a los seminarios ofertados por la Dirección de Antinarcóticos y la Escuela de Investigación Criminal58, y su método es el empleo de reactivos que le permiten manejar una gama de colores que arrojan como 52 Folio CD 260. Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014.
Récord: 8:58’ a 9:28’ 53 Folio CD 260. Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014. Récord: 5:07’ a 5:20’ 54 Folio CD 260. Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014. Récord: 11:56 a 12:04’ 55 Folio CD 260. Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014. Récord: 5:51’ a 5:59’ 56 Folio CD 273bis.
Continuación de audiencia de juicio oral del 09 de diciembre de 2014. Récord: 4:22’ a 4:32’ 57 Folio CD 273bis. Continuación de audiencia de juicio oral del 09 de diciembre de 2014. Récord: 5:09 a 5:18’ 58 Folio CD 273bis. Continuación de audiencia de juicio oral del 09 de diciembre de 2014. Récord: 4:39 a 4:47’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 23 resultado positivo o negativo, empleando técnicas de probabilidad59.
No existe duda entonces que, en la vista pública, las partes cumplieron con el normal desarrollo del contenido del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, pues, previamente a ser interrogados por el resultado de las pruebas realizadas a la sustancia hallada en poder de LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ, fueron debidamente cuestionados sobre los antecedentes de sus conocimientos teóricos y prácticos en la ciencia o técnica en que se especializan.
Frente al tema, el máximo órgano en materia Penal ha aludido los aspectos que deben tenerse en cuenta en el interrogatorio dirigido al perito, presentando desde el inicio la necesidad de acreditación del conocimiento en una ciencia, técnica o arte, el cumplimiento de los requisitos y sus calidades: “Se ha resaltado, por ejemplo, la necesidad de que el perito tenga suficiente formación, para evitar la tergiversación del instrumento, lo que corresponde a lo regulado en el ordenamiento procesal penal sobre la procedencia de la prueba pericial (405), los requisitos para ser perito (Art. 408), la acreditación de las respectivas calidades (Art. 413), y el deber de incluir en el interrogatorio las preguntas orientadas a aclarar los conocimientos teóricos, así como sus “antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto” y “su conocimiento 59 Folio CD 273bis.
Continuación de audiencia de juicio oral del 09 de diciembre de 2014. Récord: 5:35’ a 5:54’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 24 práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables” (Art. 417), entre otros.”60 En ese sentido, los argumentos argüidos por el Defensor no son de acogida por esta Colegiatura, por cuanto se cumplió con el orden del interrogatorio de los expertos traídos a la audiencia de juicio oral, además de que no se puede partir de la mala fe en la información que ofrecen los peritos en el momento de su acreditación, tal como lo indicó el a quo y, si el Defensor pretendía atacar la idoneidad de estos profesionales, debió allegar en ese momento alguna prueba que desacreditara sus conocimientos, experticia o experiencia en esa ciencia y en el manejo de sus instrumentos, más no puede simplemente afirmar que por no tener los documentos que certifiquen los estudios y el tiempo de práctica en la audiencia de juicio oral, pueda predicarse que no son idóneos para la declaración como peritos, lo que sin duda alguna no se acreditó, más cuando en la audiencia, fueron claros y explícitos en sustentar bajo la gravedad del juramento sus informes periciales, que no dejaron duda sobre la cantidad, peso y características de la sustancia alucinógena.
Análisis de la sustancia incautada. Aduce el recurrente que el perito Diego Astudillo González indicó que la prueba de P.I.P.H. se realizó sólo sobre 24 gramos de la sustancia recolectada, más no sobre la totalidad de los 60 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia SP1557-2018. Radicación No. 47423 del 09 de mayo de 2018. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar.
Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 25 8.968,2 gramos incautados, arrojando un resultado de probabilidad y no de certeza, aspecto por el cual afirma la imposibilidad de demostrar la materialidad de la conducta investigada, toda vez que no cumple con lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, el cual exige que la sentencia debe fundarse en la “certeza y no la probabilidad”.
Al respecto, precísese que el Consejo Nacional de Policía Judicial mediante Acuerdo No. 002 de 199961 adoptó el Manual para el procedimiento para pruebas de identificación preliminar homologada de sustancias sometidas a fiscalización, así como el Instructivo para la diligencia judicial de sustancias fiscalizadas62, que contiene el manejo de los elementos materia de prueba y el muestreo para los diferentes tipos de sustancias.
De acuerdo con el aludido instructivo, el estudio de los elementos materiales probatorios y evidencia física en estado sólido o compactas allegadas para su respectivo análisis, deben romperse en mitades y “desde las paredes internas, raspar profundo para tomar 5 muestras en X, homogeneizar el tamaño de las partículas”63, para luego homogeneizar y dividir las muestras en cuatro partes, y así, de dos cuartos opuestos, 61 https://www.fiscalia.gov.co/colombia//wp- content/uploads/policiajudicial/ACTASCNPJ/ACUERDO%20N.%20002%20DE%201999.pdf 62https://www.fiscalia.gov.co/colombia//wp- content/uploads/policiajudicial/DOCPJFISCALIA/Instructivo%20%28PIPH%29.pdf 63 Instructivo para la diligencia judicial de sustancias Fiscalizadas.
Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia//wp- content/uploads/policiajudicial/DOCPJFISCALIA/Instructivo%20%28PIPH%29.pdf Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 26 tomar una muestra de 3 gramos aproximadamente, obteniéndose una pequeña parte de esa cantidad a la cual se le realiza la prueba de identificación preliminar homologadas P.I.P.H64.
Así pues, en el caso bajo estudio, consta como evidencia65 el informe de investigador de campo66 P.I.P.H. del 16 de septiembre de 2012 suscrito por el perito Diego Astudillo González, en el cual se reseñó en el punto 4.1. la descripción de los medios de embalaje (empaques y sustancia incautada) y el peso de la sustancia (punto 4.2.), recibiendo seis (6) paquetes con un peso neto de 8.968,2 gramos67, de las que se tomaron pequeñas cantidades para la realización de la prueba de identificación preliminar homologadas -P.I.P.H-, arrojando como resultados preliminares “POSITIVO para COCAÍNA Y SUS DERIVADOS”68.
Así mismo, en la vista pública, el encargado de realizar ese informe manifestó que, al momento de ser cuestionado sobre cómo llevó a cabo la toma de la muestra del elemento incautado encontrado al procesado, afirmó que, siguiendo el protocolo previamente aludido, si bien la muestra mínima es de 3 gramos, para el caso concreto tomó una cantidad de 4 gramos de cada muestra, para un total de 24 gramos netos69, siendo esos los examinados por él. 64 Ibídem. 65 Artículo 415 inciso final de la Ley 906 de 2004 66 Fls. 267 a 270 Carpeta original. 67 Fl. 270 Carpeta original. 68 Fl. 270 anverso Carpeta original. 69 Folio CD 273.
Continuación de audiencia de juicio oral del 09 de diciembre de 2014. Récord: 13:04 a 13:34’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 27 Seguidamente, expuso la manera para obtener dichos gramos, explicando que, como 4 de las sustancias allegadas para su análisis se encontraban en estado sólido, la técnica fue dividirla por la mitad y de las esquinas del centro de la sustancia compacta tomó las muestras, precisando que las otras 2 sustancias eran polvo, y a estos últimos solo tomó una muestra sin necesidad de aplicar alguna técnica como la ya referida70.
De allí que, nuevamente erró el libelista al afirmar la necesidad de analizar la totalidad de la sustancia incautada, pues, como ya se explicó, el procedimiento adecuado para la realización de las pruebas P.I.P.H sólo requiere como mínimo 3 gramos tomados al azar del elemento dispuesto a ser analizado. Por su parte, el recurrente también alega que los resultados obtenidos de ese estudio son de probabilidad y no de certeza, pues, así lo afirmó el testigo Diego Astudillo71, por lo que no se puede emitir un fallo condenatorio al no cumplirse con el presupuesto contenido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al afirmar el libelista que la sentencia debe fundarse “bajo la certeza y no en la probabilidad”72. 70 Folio CD 273.
Continuación de audiencia de juicio oral del 09 de diciembre de 2014. Récord: 16:20 a 16:33’ 71 Folio CD 273. Continuación de audiencia de juicio oral del 09 de diciembre de 2014. Récord: 05:43 a 05:55’ 72 Fl. 299 Carpeta original. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 28 Frente al estándar probatorio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia73 ha referido que la sentencia condenatoria basada en el conocimiento más allá de toda duda razonable debe ser entendida desde el estadio de una certeza racional, así: “«Para la jurisprudencia74, el convencimiento más allá de toda duda de la responsabilidad penal del procesado pertenece a un estadio del discernimiento propio de la certeza racional, que se refiere a una seguridad relativa, o aproximativa, dado que llegar a la seguridad absoluta resulta un imposible gnoseológico.
En consecuencia, conforme con la teoría del conocimiento, no es exigible que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues tal precepto es un ideal imposible de alcanzar. En este sentido, la Corte sostuvo que75: “[…] sería una ilusión metafísica esperar la certeza absoluta de la prueba testimonial (y en especial del conjunto de aserciones que la integran, pero en general de cualquier medio probatorio incorporado al proceso), pues los criterios de aceptación de la verdad (o credibilidad) conducen a decisiones que implican en menor o mayor medida focos de discreción incontrovertibles desde un ámbito racional”.
“El proceso penal […] no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se 73 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia Rad. 39290 del 29 de junio de 2016, reiterada en el Auto Penal radicado No. 52485 del 26 de septiembre de 2018 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 74 Cfr. CSJ, SP. de 23 de febrero de 2011, Rad. 32120. 75 Cfr. Ídem.
Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 29 satisface con reducir al mínimo (y no con eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna”.».”76 En consecuencia, el conocimiento más allá de toda duda no debe entenderse en términos de una certeza absoluta, por cuanto resulta imposible la construcción de una conducta integral, plena y absoluta, toda vez que, no todo el acontecer del comportamiento delictivo puede ser completamente acreditado, en razón a su carencia de trascendencia con la información probatoria analizada en conjunto77.
Por el contrario, si de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, las partes no logran demostrar la materialización del punible o la responsabilidad penal del acusado, es obligación del juzgador aplicar el principio de in dubio pro reo al ser un pilar esencial en el debido proceso y las garantías fundamentales de quien está siendo juzgado.
Debe precisarse que, para arribar a la certeza racional requerida para un fallo condenatorio, la valoración probatoria se analiza en conjunto, encontrándose en el caso sub examine el informe pericial de análisis de estupefacientes del 18 de octubre de 201278 suscrito por el perito Saúl Antonio Montoya Serrano y su testimonio, quien en la vista pública explicó la 76 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia Rad. 39290 del 29 de junio de 2016, reiterada en el Auto Penal radicado No. 52485 del 26 de septiembre de 2018 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 77 Corte Suprema de Justicia. Auto Penal radicado No. 45627 del 25 de mayo de 2016. M.P. José Luis Barceló Camacho. 78 Fl. 258 Carpeta original. Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 30 técnica empleada y los instrumentos usados para el análisis de la sustancia incautada79, arribando a la conclusión de que las muestras correspondían a cocaína80 y afirmando que los resultados de esa prueba son de certeza81.
En ese orden de ideas, lo anterior también evidencia que la prueba atacada por el recurrente, esto es P.I.P.H., no es la única que obra en la actual investigación, sino que se complementa con la prueba físico-química previamente expuesta, en la cual se indicó que sus resultados son de certeza, hallándose dos exámenes, uno de orientación y otro de confirmación, que arrojaron como conclusión que la sustancia distribuida en seis (6) paquetes corresponde a cocaína, la cual transportaba el señor LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ en un bus de servicio público en la vía que de Saldaña conduce a Guamo - Tolima.
Presencia de los sujetos procesales en la práctica de los análisis del elemento incautado y en su destrucción. Indicó el defensor que se vulneró el derecho de contradicción y de igualdad de armas a su defendido al no habérsele citado a la realización de la prueba de identificación preliminar homologada -P.I.P.H-, ni al momento de la destrucción de la sustancia incautada, no obstante, tal afirmación deja entrever la falta de conocimiento de las reglas en la práctica y 79 Folio CD 260.
Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014. Récord: 16:11 a 17:25’ 80 Folio CD 260. Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014. Récord: 19:17’ a 19:29’ lo cual también consta en el informe pericial de análisis de estupefacientes, punto 7. 81Folio CD 260. Continuación de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2014.
Récord: 19:30’ a 19:37’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 31 destrucción de los elementos incautados contenidas en la Ley 906 de 2004, conforme a los argumentos que se expondrán a continuación. El artículo 268 del Código de Procedimiento Penal señala: “ARTÍCULO 268.
FACULTADES DEL IMPUTADO. El imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo.” Bajo esa tesitura, el procesado LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ o su defensor, desde el momento en que al primero se le atribuyó la calidad de imputado de un delito contra la salud pública, pudieron solicitar ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las pruebas que consideraran pertinentes y conducentes para el debate probatorio, sin que sea obligatoria la presencia de las partes a la realización de estas, como claramente se infiere de la lectura de los artículos 209 y 210 de la Ley 906 de 2004, que determinan las características tanto del informe de investigador de campo como del informe de investigador de laboratorio.
En efecto, el artículo 262 de la misma normativa destaca que los remanentes del elemento material analizado, es guardado en el almacén del laboratorio que está destinado para esa Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 32 finalidad, de allí que en cualquier momento “pueda ser recuperado para nuevas investigaciones o análisis o para su destrucción, cuando así lo disponga la autoridad judicial competente”82.
De tal manera que, si el recurrente pretendía analizar la sustancia incautada a su defendido, debió solicitarlo en la respectiva oportunidad con el fin de ejercer su derecho de contradicción, más no esperar hasta la terminación del proceso en primera instancia para alegar un supuesto que no corresponde a la realidad, pues tuvo a su disposición la posibilidad de ser estudiado ese elemento conforme a lo que pretendía demostrar en la audiencia de juicio oral, sin que lo haya materializado, motivo por el cual no es admisible su pretensión dirigida a que sea tenida esa prueba como inexistente, pues, aquella se realizó conforme a las normas dispuestas para ello y por los profesionales respectivos lo que fue debidamente acreditado por el delegado de la Fiscalía, como ya fue expuesto en acápites precedentes.
De otra parte, alude el libelista que tampoco fue llamado a presenciar la destrucción del elemento incautado, lo que, según él, también afectó el ejercicio de la defensa del señor LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ, no obstante, tal afirmación es baladí, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 906 de 2004: 82 Ley 906 de 2004.
“ARTÍCULO 262. REMANENTES. Los remanentes del elemento material analizado, serán guardados en el almacén que en el laboratorio está destinado para ese fin. Al almacenarlo será previamente identificado de tal forma que, en cualquier otro momento, pueda ser recuperado para nuevas investigaciones o análisis o para su destrucción, cuando así lo disponga la autoridad judicial competente.” Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 33 “ARTÍCULO
87. DESTRUCCIÓN DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. En las actuaciones por delitos contra la salud pública, los derechos de autor, falsificación de moneda o las conductas descritas en los artículos 300, 306 y 307 del Código Penal, los bienes que constituyen su objeto material una vez cumplidas las previsiones de este código para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad por informe del perito oficial, serán destruidos por las autoridades de policía judicial en presencia del fiscal y del agente del Ministerio Público.
(Resaltado fuera del texto original) Conforme a esa disposición legal, para llevar a cabo la destrucción del objeto material del delito sólo es necesaria la presencia del Fiscal y del Agente del Ministerio Público, requisito que fue cumplido en la eliminación de la sustancia incautada en el proceso objeto de estudio, por cuanto se acreditó con el acta de destrucción adiada el 27 de diciembre de 201283 que la Dra. Nilma Mildred Medina Gallego, actuando como Delegada del Ministerio Público de la ciudad de Ibagué – Tolima, el Dr. José Gregorio Sánchez Gutiérrez en calidad de Fiscal 7º Especializado de la misma ciudad y el patrullero adscrito a la Policía Judicial de Campoalegre, Diego Fernando Moreno Sánchez, estuvieron presentes en la destrucción de 9.155 gramos de base de coca y sus derivados, documento que fue firmado por los precitados funcionarios, constante del respetivo informe fotográfico84. 83 Fl. 253 Carpeta original. 84 Fls. 249 a 251 Carpeta original.
Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 34 Lo anterior, fue ratificado por el testimonio del último en mención, al explicar que una vez realizados los respectivos análisis, para la fecha previamente indicada se solicitó acompañamiento de la Fiscalía 7° Especializada y del delegado del Ministerio Público para la destrucción de la sustancia, llevándose a cabo el procedimiento en los hornos ubicados sobre el kilómetro 3 vía a Armenia85.
Finalmente, señaló que se elevó un acta firmada por ellos86 y se realizó el registro fotográfico, constante de 10 fotografías, en donde se muestra el rótulo de la evidencia, el interior de las seis (6) bolsas plásticas que contenían la base de coca y sus derivados, la sustancia aludida, el horno en el que se efectuó el procedimiento y la destrucción total del elemento incautado87.
Conforme con lo anterior, no resulta factible la posición asumida por el censor, acreditándose de esta manera no solo la materialidad de la conducta punible que afecta a la salud pública sino la responsabilidad en cabeza del enjuiciado, razón por la cual es menester, confirmar el fallo de primera instancia. Consecuencialmente, esta Colegiatura modificará y adicionará el numeral 1° de la parte resolutiva del fallo apelado, en cuanto a que la multa no se debe consignar a 85 Folio CD 255.
Continuación de audiencia de juicio oral del 05 de septiembre de 2014. Récord: 47:25’ a 48:18’ 86 Folio CD 255. Continuación de audiencia de juicio oral del 05 de septiembre de 2014. Récord: 48:22’ a 48:30’ 87 Folio CD 255. Continuación de audiencia de juicio oral del 05 de septiembre de 2014. Récord: 49:53’ a 53:41’ Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 35 favor del Ministerio de Justicia y del Derecho sino a favor de la Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario de Colombia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 1743 de 2014.
CONCLUSIÓN. De lo relacionado en precedencia se debe concluir que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado LINCOR VILLAMIL GUTIÉRREZ, pues con las pruebas allegadas al juicio oral, se constató que para la época de ocurrencia de los hechos, el procesado transportaba en un morral de color negro seis (6) paquetes envueltos en cinta café que contenían base de coca, tal como lo determinó la prueba de identificación preliminar homologada –P.I.P.H.- y el análisis físico-químico realizados por los peritos Diego Astudillo González y Saúl Antonio Montoya Serrano, respectivamente, informes que fueron introducidos en la vista pública y explicados por los mismos peritos, lo que implica que deba confirmarse el fallo objeto de alzada, modificarse en cuanto al destinatario de la pena de multa impuesta y adicionarse en lo relativo al número de cuenta donde se debe consignar.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 36
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia impugnada en el sentido que la multa impuesta de 2.668 SMLMV deberá ser cancelada a favor de la Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y no del Ministerio de Justicia y del Derecho, y se ADICIONARÁ en cuanto a que deberá consignarse en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario de Colombia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 1743 de 2014.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás. La decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. En firme, remítase la actuación a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO Segunda Instancia P/: Lincor Villamil Gutiérrez D/: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes R/: 73001.60.00450.2012.03027.01 N.I: 22417 Ley 906 de 2004 37 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria