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H: 04:30 p.m. Manizales, trece (13) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Tras el cambio de ponente por objeci�n -parcial- del proyecto primigenio, procede esta Corporaci�n a resolver el recurso de apelaci�n interpuesto, tanto por la Defensa como por la Fiscal�a, en contra de la sentencia proferida el d�a 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, a trav�s de la cual se absolvi� al procesado SIGIFREDO AFANADOR por el punible de Violaci�n a los derechos patrimoniales de autor, al paso que lo conden� por el delito de Prestaci�n, Acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones por el que tambi�n fue acusado.
HECHOS Tal y como fueron resumidos en la acusaci�n: �La denuncia es presentada y suscrita por Megumi Kakoi Matsuzaki, Jefe de la Oficina de Regulaci�n de la competencia de la Comisi�n Nacional de Televisi�n. En ella informa que recibi� sendos escritos de Oscar Camilo Cuesta Cardona, Jaime Salazar y Leidy Alejandra Lasso en los cuales ponen de presente que la Asociaci�n Antena Parab�lica de Ingrum� ubicada en el municipio de Riosucio (Caldas) est� prestando el servicio de emisi�n de televisi�n sin pagar los correspondientes derechos de autor y adem�s est� trasmitiendo algunos canales codificados empleando equipos de Telef�nica. �La parab�lica Ingrum� realiza y presta el servicio de televisi�n sin la debida autorizaci�n legal y pagos de derechos de autor, donde trasmiten 13 canales codificados, utilizando equipos de telefon�a cuando �nicamente pueden trasmitir 7 canales, donde tambi�n est�n trasmitiendo partidos de f�tbol que no est�n autorizados como el Barcelona y el Real Madrid.
Con las anteriores conductas se violan las normas reguladoras de la Comisi�n Nacional de Televisi�n, por lo tanto la parab�lica Ingrum� y (sic) de la televisi�n comunitaria, se encuentra alterando maliciosamente, vali�ndose de mecanismos instalados para realizar la defraudaci�n��. ACTUACI�N DE INSTANCIA 3.1. Realizadas las pesquisas pertinentes (entre �stas, diligencia de allanamiento efectuada el 29 de mayo de 2012), el 22 de octubre de 2013 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio (C), el Ente persecutor le formul� imputaci�n al se�or SIGIFREDO AFANADOR, en calidad de Representante Legal de la Asociaci�n Parab�lica INGRUM� del mismo municipio, por los punibles de Prestaci�n, Acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (Art�culo 257 del C�digo Penal) y Violaci�n a los derechos patrimoniales de autor (Art�culo 271, numeral 7 �dem), cargos que rehus�. 3.2.
Presentado el libelo acusatorio por las mismas delincuencias, la causa le correspondi� por reparto al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, despacho que adelant� las audiencias de formulaci�n de acusaci�n, preparatoria y juicio oral, mismo que culmin� con sentido del fallo mixto, esto es, absolutorio por el atentado contra los derechos patrimoniales de autor y condenatorio por el que se ubica en el t�tulo de las defraudaciones al patrimonio econ�mico dentro del C�digo sustantivo penal.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de noviembre 25 de 2015, el Juzgador de primer nivel, antes de adentrarse en el an�lisis concreto de cada uno de los cargos, destac�, hablando de la parte defendida: ��al estudiar a profundidad los ingredientes normativos del tipo, consider� que el �nimo de lucro era uno de tales que deb�a acreditar la Fiscal�a para enlazar su teor�a del caso, cuando si record� bien el juicio de adecuaci�n t�pica, la Delegada se ubic� en el inciso tercero de la disposici�n: "Iguales penas se impondr�n a quien, sin la correspondiente autorizaci�n, acceda, preste, comercialice, acceda o use red, o cualquiera de los servicios de telecomunicaciones definidos en las normas vigentes ", sin que en dicha descripci�n se haya impuesto de manera insoslayable, como elemento integrante -subjetivo del tipo- ese provecho econ�mico del que con tanta insistencia disert� la defensa, pues en tal evento, el acceder y usar la red sin un contrato previo, sin una autorizaci�n anterior, materializa la conducta�.
Luego abord� el delito �De la Prestaci�n, Acceso o Uso Ilegales de los Servicios de Telecomunicaciones� y tras referirse a los punibles en blanco o de reenv�o -del que �ste hace parte-, el derecho no absoluto a las telecomunicaciones como un servicio p�blico que requiere regulaci�n y el uso del espectro electromagn�tico coligi�: �Dispuestas as� las cosas, se estableci� con la prueba regular y oportunamente aducida durante el juicio, que la ACPI con sede principal en la Carrera 6 N�mero 12-50 de Riosucio, inscrita en C�mara de Comercio bajo el NIT 8002553428, tiene un objeto principal, circunscrito a: " realizar y producir su propia programaci�n, para satisfacer las necesidades educativas, recreativas y culturales, adem�s de la elevaci�n general del nivel de vida de toda la poblaci�n mediante el est�mulo y promoci�n permanente de los valores propios de nuestra tradici�n ", con lo cual se pretende: " desarrollar esquemas de propiedad comunitaria de medios de comunicaci�n masiva que se encarguen de difundir los valores propios aprovechando con sujeci�n a la ley, de conformidad con los art�culos 75 y 76 de la Constitucional Nacional, el espectro electromagn�tico de propiedad del Estado ofrecer el sistema de se�al de televisi�n transmitida por cable y con objetivos comunitarios, sin �nimo de lucro ".
En orden a tal actividad o cumplimiento del objeto social, la otrora Comisi�n NACIONAL DE TELEVISI�N (CNT, hoy ANTV), mediante Resoluci�n N�mero 00578, de septiembre 7 de 20049, al analizar el cumplimiento de los requisitos previos, concede a la ACPI: " licencia para operar el servicio de televisi�n comunitaria sin �nimo de lucro en el municipio de Riosucio en los siguientes barrios la licenciataria no podr� exceder el cubrimiento del �rea se�alada en el art�culo anterior sin previa autorizaci�n de la Comisi�n deber� cumplir con las obligaciones que se derivan de la licencia otorgada y prestar el servicio en los t�rminos previstos en la propuesta y de acuerdo con las disposiciones vigentes, so pena de las sanciones pertinentes podr� recibir y distribuir se�ales incidentales, y hasta siete (7) se�ales codificadas, por g�neros, deber� transmitir los canales nacionales, regionales y locales de televisi�n abierta que se reciban en el �rea de cubrimiento, y con base en las cartas de intenci�n aportadas en la propuesta, la Asociaci�n queda autorizada a la fecha para recibir y distribuir las siguientes se�ales codificadas: 1.
Discovery Chanel. Animal Planet...3 Cartoon Network ". �En uso de dicha licencia, suscribi� contratos posteriores con "Colombia Studio Universal" con vigencia entre abril 1 de 2011 y marzo 31 de 2012, suscrito por el acusado Afanador como Representante Legal; con "Fox Sports", cuya vigencia se extend�a por el calendario 2011.., apareciendo el mismo como parte contractual; empero, luego de hacer un an�lisis valorativo global del acervo probatorio, conformado por los actos urgentes desplegados por miembros de la polic�a judicial y expertos en el tema, como el Dr. ERNESTO PAUL OROZCO OROZCO, y los testimonios de quienes de una u otra forma percibieron el devenir delictual desplegado por el ac� acusado, en su calidad de prueba de cargo, un�sonamente adujeron c�mo realmente en la Asociaci�n se estaba desplegando una actividad ilegal, consistente en la transmisi�n de tres canales privados de televisi�n a trav�s de las rutas 41 (Gran cine), 49 (tv chile) y 61 (Momentum), recibidas v�a satelital "Echostar 9/Galaxi 23) empaquetados por el proveedor Olympusat, con sistema de encripci�n Digicipher, dirigido al p�blico de los Estados Unidos y Puerto Rico, no para Colombia; por tanto, al no presentarse durante la diligencia de registro y allanamiento los permisos correspondientes, menos los contratos que autorizasen dichas emisiones, consulta los presupuestos del art�culo 257 del C�digo Penal, modificado por la Ley 1032 de 2006, art�culo 1, inciso tercero, pues en tal evento, se transgred�a lo preceptuado por el art�culo 20 de la Ley 182 de 1995, referida a la televisi�n por suscripci�n, como aquella: " en la que la se�al, independientemente de la tecnolog�a de transmisi�n utilizada y con sujeci�n a un mismo r�gimen jur�dico de prestaci�n, est� destinada a ser recibida �nicamente por personas autorizadas para la recepci�n".
En tal sentido, fue claro el se�or JULIO C�SAR G�MEZ CHAC�N, en su condici�n de Gerente de la firma "TELEWD S.A.S.", como representante de varios canales entre los que se hallan ESPN, DISNEY (CANALES INFANTILES), DISCOVERY LATINOAM�RICA, DISCOVERY CHANEL, ETC), aduciendo que con la Parab�lica Ingrum� se suscribi� contrato comercial desde julio de 2010 hasta la fecha, para permitirle, por esa v�a, la transmisi�n de la programaci�n de tales firmas, pero especific�, respecto a los canales GRAN CINE, TV CHILE y MOMENTUM, que ellos no hacen parte de los productos ofrecidos ni tiene conocimiento qu� empresa los maneja o distribuye, para significar, por consecuencia, que el acusado, representante de la Asociaci�n Comunitaria Parab�lica Ingrum�, realmente insert� en la parrilla de programaci�n tres canales de los que, seg�n se descubri� en la diligencia de registro y allanamiento el 28 de mayo de 2012, cuyos resultados quedaron consignados en las correspondientes actas 12, no ten�an autorizaci�n, aval contrato o permiso de ninguna �ndole para dicho proceder, aun trat�ndose de canales codificados, como con total claridad lo explic� el experto Dr. Orozco durante su documentada y sapiente intervenci�n. �Por lo mismo, aunque el apoderado de la defensa hubiese sido insistente en decir que la Fiscal�a no demostr� la existencia en el mundo jur�dico del proveedor Olympusat, criticando la forma tan anodina como en su sentir este perito acredit� aspectos determinantes en punto al manejo y administraci�n de estos tres canales televisivos, esto es, a partir de una consulta en p�ginas web por internet, debemos recalcar, contrariando ese postulado, que no fue tal actividad la que conjug� el juicio de adecuaci�n t�pica, sino el descubrimiento llano y flagrante durante la irrupci�n legal, a trav�s de inspecci�n t�cnica y experta, resultados que sirvieron de entibo para la correspondiente judicializaci�n, trat�ndose entonces de un acto de investigaci�n serio, consecuente y contundente, pues all� no se exhibi� ese permiso o contrato propio en tales actividades.
En igual sentido a�adi� que: �Dentro de la postura defensiva, se aclar� que las se�ales incidentales son aquellas que provienen de otro pa�s y que llegan a Colombia v�a sat�lite sin necesidad de equipos decodificadores. Ello es totalmente cierto, porque son canales de televisi�n que se pueden recibir gratuitamente y sin restricciones, pero la figura no aplica para "Gran Cine", "Tv Chile" y "Momentum", pues al contrario, como lo se�al� con tino la Fiscal Delegada, estas se�ales pueden ser distribuidas, siempre y cuando est�n destinadas al disfrute privado o a fines sociales y comunitarios.
Nadie podr� lucrarse por la prestaci�n de este servicio�, resaltando a la par: �La Comisi�n Nacional de Televisi�n, hoy Autoridad, para estos eventos, defini� que los operadores de antenas parab�licas no podr�n recibir ni distribuir se�ales codificadas. Es decir, que ninguna antena podr� decodificar ni distribuir los canales enviados exclusivamente a proveedores o sistemas de televisi�n por suscripci�n que pagan por la transmisi�n de estos canales.
Dentro de estos, se encuentran canales como Cinemax, HBO, Disney Chanel y MTV, entre otros. Las antenas parab�licas tampoco podr�n utilizar un canal de televisi�n para originar su propia se�al ni mucho menos podr� emplear el espectro electromagn�tico. La Comisi�n tambi�n les prohibi� comercializar el servicio, es decir, vender o arrendar su se�al.
Esta se�al no podr� usar el espectro, se deber� distribuir a trav�s de cables de fibra �ptica, coaxial o una combinaci�n de ambos. La CNTV autoriz� la emisi�n de mensajes, siempre y cuando sean c�vicos, brinden informaciones e instrucciones ilustrativas de los derechos y deberes de los ciudadanos. �Tambi�n se permitir�n mensajes que promocionen campa�as c�vicas o institucionales de salud, educaci�n o protecci�n del medio ambiente, entre otros, ninguno de los cuales se encuentra acreditado para el caso espec�fico de los tres canales anunciados en precedencia, en tanto, como lo dijese uno de los testigos de descargo, el se�or JUAN GABRIEL O�AZ BOL�VAR, en sus rutinarios actos de buscar canales no codificados, hall� tres en especial que le parecieron de alguna importancia y, con autorizaci�n de la junta directiva, fueron puestos dentro de la parrilla de programaci�n -as� se evidencia en el disco compacto adjunto al folio 99-, sin parar en mientes que tales canales, como lo dijo el experto en la materia, s� estaban encriptados, es decir, su difusi�n a trav�s del distribuidor OlYMPUSAT, era inevitablemente a trav�s de un permiso previo o un contrato que permitiese dicha tarea, dado que, se reitera, no se trataba de canales en frecuencia incidental, m�s cuando se constat�, pericialmente, que tales estaban destinados para ser transmitidos en Estados Unidos y Puerto Rico, es decir, en nuestro pa�s ning�n operador por cable hab�a adquirido derechos para hacerlo, menos, como si se tratase de se�ales incidentales que por sus caracter�sticas y contenido, no lo eran.
Es que en tal sentido, la declaraci�n del se�or D�az Bol�var, empleado de la firma involucrada, conocedor como el que m�s de las actividades internas, en el orden t�cnico y administrativo, de manera simple y llana admiti� que buscando en internet, encontr� f�cil insertar a la grilla de programaci�n estos tres canales, pues averigu� y nadie le dijo nada en punto a restricciones, peor a�n, recibi� autorizaci�n del acusado para hacerlo, a sabiendas de lo ileg�timo de tal proceder, porque en trat�ndose de una comunidad dedicada con exclusividad a la prestaci�n de un servicio de esta categor�a, no era dif�cil conocer que el permiso o autorizaci�n previa, el contrato inter partes, era requisito sine qua non para dicha adici�n, gesti�n administrativa no cumplida, aspecto basilar de la culpabilidad dolosa, como ya lo hab�a anunciado en la suscripci�n con "Fox Sports", derivado de una de las cl�usulas contractuales (�)para significarse a fuerza de lo transcrito, el cerrado espectro de operaci�n de canales codificados, cuya connotaci�n tambi�n era adscrita a los tres cuestionados, pero que el procesado pretiri� autorizando a este empleado colocarlos en transmisi�n, obvio, bajo su responsabilidad y consecuencias futuras subyacentes, que ahora lo tienen vinculado a este proceso, como responsable de la firma distribuidora de la se�al�.
Respecto de la ilicitud por la que absolvi�, hizo una prolija explicaci�n sobre los derechos morales y patrimoniales de autor, para finalizar aduciendo que, en este caso no est� clara la tipicidad, en tanto la Fiscal�a, efectivamente, no acredit� quienes eran los �autores� perjudicados con el comportamiento del acusado y tampoco se demostr� un da�o real, lo que choca con el principio de lesividad, indispensable para estructurar el compromiso jur�dico-penal del encartado, quien se presume inocente por mandato constitucional.
LA IMPUGNACI�N Una vez notificada la decisi�n en estrados, la Defensa interpuso recurso vertical de apelaci�n en cuanto a la decisi�n condenatoria, mientras que la Fiscal�a hizo lo propio en contra de la absoluci�n parcial y la disposici�n judicial de devoluci�n de los elementos incautados. 5.1. La Fiscal�a, en su sustentaci�n oral, expres� textualmente: ��no comparte la decisi�n del se�or Juez, en cuanto se diga que no se demostr� quienes eran los titulares de los derechos de autor; igualmente no est� de acuerdo con que se dijera en esta decisi�n, que no hubo sujeto pasivo de la conducta (�) en relaci�n con los hechos por los cuales fue vinculado el se�or Sigifredo Afanador, al proceso s� se demostr� que exist�a un doliente, un sujeto pasivo y por ende un titular de los derechos de autor; la Fiscal�a empez� la investigaci�n, tal como se dijera en el fallo, justamente por una denuncia, o unas denuncias, que fueron recibidas por parte de la Comisi�n Nacional de Televisi�n, de personas residentes en el Municipio de Riosucio que pon�an en conocimiento que en la Asociaci�n Antena Parab�lica de Ingrum�, se encontraba transmitiendo unas se�ales de televisi�n sin la autorizaci�n correspondiente.
(�) hay una esencia de la norma descrita en el art. 271 que es quien transmita sin autorizaci�n previa y expresa del titular de los derechos correspondientes. Aqu� la fiscal�a a lo largo de todo el debate probatorio, trajo una serie de pruebas, que justamente analizadas en contexto, se trajeron para demostrar, no solo ese acceso ilegal al servicio de telecomunicaciones, sino tambi�n la violaci�n a esos derechos patrimoniales de autor (�) se demostr� que era el se�or Sigifredo Afanador y no otro quien ten�a la responsabilidad frente al manejo de esta asociaci�n comunitaria para el momento en que ocurrieron los hechos. �toda esa labor de verificaci�n y de investigaci�n fue la que tambi�n llev� a la Fiscal�a a decretar un allanamiento y registro en las oficinas e instalaciones de la Antena Parab�lica de Ingrum�, diligencia que se cumpli� aqu� en la ciudad de Riosucio y a donde en efecto se encontraron las se�ales que se estaban transmitiendo de manera ilegal, es decir, sin la autorizaci�n previa y expresa del titular de los derechos de autor; claro que ten�a que llevarse a cabo esta diligencia de allanamiento y registro en acompa�amiento de una persona experta, en la t�cnica y experta y conocedora del tema de la transmisi�n de las se�ales de televisi�n; por ello la diligencia de allanamiento y registro que fue ampliamente acreditada y demostrada con los investigadores de polic�a judicial que rindieron testimonio en este juicio, y que adem�s dieron fe de todos los hallazgos que se encontraron en la diligencia de allanamiento y registro, como lo fueron Jhon Leider Ib��ez Ladino, Jairo Enrique Santiago Cuervo, M�nica Isabel Escobar Vel�squez, Magda Ar�valo Benavidez, todos ellos funcionarios de polic�a judicial, que no solo cumplieron con la labor de verificaci�n de la existencia de los hechos, sino que tambi�n, cumplieron con la orden de allanamiento y registro y pudieron de manera directa, clara y fehaciente, comprobar que hab�a un delito frente a lo que estaba haciendo la Asociaci�n Antena Parab�lica de Ingrum� (�) testimonios importantes, analizados por la decisi�n de primera instancia que hoy es objeto de esta apelaci�n, son el del se�or Ernesto Paul Orozco, porque es importante y de vital y fundamental en el desarrollo del juicio, porque la persona t�cnica, es la persona id�nea, la persona que ten�a el conocimiento t�cnico en telecomunicaciones para decir y contarle al estrado todo lo relacionado con los delitos que se imputaron y por lo cuales fue acusado el se�or Sigifredo Afanador, la Fiscal�a lo acredit� ( ) ante todo quiere la Fiscal�a que se recuerde con claridad que fue lo que se dijo en su concepto t�cnico, porque �l, de ah�, justamente que se colige la demostraci�n de la violaci�n a los derechos patrimoniales de autor, cuando justamente en su testimonio, �l aclar� como fue que se encontraron unos canales que se estaban distribuyendo y se encontraron equipos de recepci�n satelital, que permit�an dicha recepci�n y distribuci�n a trav�s del sistema de cable; que esos equipos se identificaron como de distribuci�n satelital y ten�an la capacidad para decodificar y desencriptarse se�ales, que adem�s en el hallazgo de la diligencia de allanamiento y registro, y el como perito t�cnico o como persona t�cnica que apoyo diligencia, determin� qu� canales estaban siendo decodificados y distribuidos, sin que el operador Asociaci�n Antena Parab�lica de Ingrum�, demostrara o acreditara o contara con la autorizaci�n previa y expresa para la distribuci�n en territorio colombiano de parte de los titulares de las obras contenidas en esas se�ales o del organismo de radiodifusi�n Olimpusat; y el claramente en su declaraci�n dijo, Olimpusat es el organismo de radiodifusi�n de esas se�ales codificadas, cu�les?, los canales gran cine, TV Chile y Momentum, que estaban siendo recibidos y decodificados con sendos equipos de recepci�n satelital, Motorola 4DTD con capacidad para desencriptar se�ales que se encontraban en el sistema de decodificaci�n DIGISIGIPE2.
Es ese testigo, y por eso la Fiscal�a hace apartes de esa investigaci�n, el que realmente nos puede traer al juicio una claridad sobre lo que estaba sucediendo en la sociedad�; luego entonces es la persona que nos dice, si hay un doliente, si hay un sujeto pasivo, se llama Olimpusat, era la entidad o el organismo de radiodifusi�n titular de los canales Gran Cine, TV Chile y Momentum, que fueron los canales o se�ales de televisi�n, que se encontraron transmiti�ndose por parte de la sociedad� sin previa autorizaci�n; porque recu�rdese, la sociedad�, no aport� documento para demostrar que ten�a la autorizaci�n para transmitir estos canales (�) �T�ngase en claro que el perito, Ernesto Paul Orozco, dijo claramente estos canales son codificados, solo que se desencriptan y se toma su se�al a trav�s de equipos, como los Motorola 4DTD que fueron hallados en la diligencia de allanamiento y registro y que se incautaron; luego si eran canales decodificados que ten�an un titular Olimpusat y que por ende era el sujeto pasivo o la v�ctima en este proceso (�) La Fiscal�a solicita, a los se�ores Magistrados que al momento de resolver esta apelaci�n, analicen en conjunto todos y cada uno de los elementos materiales probatorios, que en el juicio se convirtieron en prueba, pues esa prueba testimonial y documental introducida al juicio por parte de la Fiscal�a General de la Naci�n, incluso una prueba de la defensa como fue el testimonio del se�or D�az Bol�var, es contundente para entrar a demostrar que la Asociaci�n�, s� ten�an unas se�ales de televisi�n que estaban transmitiendo sin el permiso, sin la autorizaci�n previa y expresa de los titulares de estos derechos, s� estaba transmitiendo esos canales, lo dijo el mismo se�or D�az Bol�var y justamente eso es lo que hace que se estructuren las conductas que la Fiscal�a refiri�, al hacer el an�lisis junto de todas las pruebas relacionadas en los numerales 5 y 6 del art. 271 del C.P. Modificado por la Ley 1032 de 2006 (�) justamente es eso lo que la Fiscal�a, a trav�s de sus delegados ha pretendido, que las decisiones no se queden en que porque no se demostr� quien era una v�ctima o porque esa v�ctima no se hizo parte en un proceso, se entienda que fue que no se demostr� quien es v�ctima en un proceso, se sabe que hay titulares de los derechos de autor y en este caso el perito Ernesto Paul Orozco, le dijo en su declaraci�n, �Aqu� hay un doliente, se llama Olimpusat� titular de los derechos de difusi�n de los canales de Gran Cine, TV Chile y Momentum.
Es por ello que entonces, se�ores Magistrados, yo les solicito como la delegada Fiscal que llev� este caso hasta este momento�, se revoque la decisi�n en lo que tiene que ver con la absoluci�n que se dio por la violaci�n a los derechos patrimoniales de autor y se condene al se�or Sigifredo Afanador, por esa violaci�n a los derechos patrimoniales de autor (�) �En relaci�n con la decisi�n del se�or Juez de primera instancia, de que se devuelvan los equipos que fueron incautados a la Asociaci�n Antena Parab�lica de Ingrum�, la Fiscal�a igualmente presenta inconformidad en relaci�n con esta decisi�n, toda vez que, claro si los equipos se incautan porque con ellos era que estaban ejecutando las conductas punibles, la Fiscal�a en el momento en el que legaliz� la diligencia de allanamiento y registro, y la incautaci�n de elementos, fue clara en solicitar el comiso de estos elementos o la incautaci�n, se dijo, era con fines de comiso (�) luego entonces, quiere la Fiscal�a, tambi�n, a los se�ores Magistrados, solicitarles que se revoque la decisi�n en cuanto a la devoluci�n de estos equipos, porque al ser con fines de comiso, ellos deben ser o deben pasar a disposici�n de la Fiscal�a General de la Naci�n�. 5.2.
La Defensa por su parte, tambi�n sustent� la alzada de manera oral, haci�ndolo en los siguientes t�rminos: �Mi sustento tiene varios argumentos, el primero de ellos tiene que ver con una violaci�n evidente del debido proceso del imputado, por cuanto la Fiscal�a incumpli� con su obligaci�n expresa en la imputaci�n y acusaci�n, de manifestar cuales eran los hechos jur�dicamente relevantes de manera precisa y clara con el fin de que el procesado y su defensor conocieran sin asomo de duda, el concreto comportamiento de acci�n u omisi�n que se le atribuy� al imputado y todo porque el ente acusador no concret� con precisi�n, todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el comportamiento endilgado al acusado y sobre el cual deber�a haber girado la acusaci�n, la imputaci�n, en relaci�n con la violaci�n de este delito.
En segundo lugar, me refiero a un argumento que considero importante, relacionado con la tipicidad respecto de la conducta del art. 257 del C.P (�) debe se�alarse que las conductas descritas en los inc. 1 y 2 del mencionado tipo, no son aplicables a los hechos que se probaron en este proceso penal, toda vez que se refieren al acceso, o uso ilegal del servicio de telefon�a m�vil o sus derivaciones, lo cual no encaja dentro de las actividades que se le comprobaron estar realizando a Ingrum� Televisi�n (�) �En cuanto a lo se�alado en el Inc. 3 de la norma, que castiga el acceso, prestaci�n, comercializaci�n, acceso, uso de redes o de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones definido en las normas vigentes sin la autorizaci�n correspondiente, podr�a pensarse que es la hip�tesis normativa m�s cercana a los hechos que rodearon el proceso, por cuanto castiga la prestaci�n de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones definidos en las normas vigentes, sin la autorizaci�n correspondiente, obviamente por parte� o se autoriza esta expresi�n que podr�a contemplar de alguna manera, hipot�ticamente, la prestaci�n del servicio de televisi�n sin autorizaci�n, vamos a demostrar que esto no es as�.
Si se revisa en primera instancia el Decreto 1900 de 1990, citado por el a-quo para sustentar la condena por la comisi�n del delito, definido en el art. 257 inc. 3, se evidencia que el art. 17 del Decreto 1900 de 1990, tambi�n citado por el se�or Juez, se�ala que no se considera como red de comunicaciones del Estado, las redes f�sicas de distribuci�n para uso particular asociadas a las estaciones terrenas que est�n destinadas exclusivamente a la recepci�n de se�ales incidentales de televisi�n transmitidas por sat�lites, y como no forman parte de la red de telecomunicaciones del Estado, seg�n aclara la Ley o el Decreto, mal hizo el Juez de instancia en condenar al se�or Sigifredo Afanador, cuando las conductas que sanciona el tipo del art. 257 mod. por el art. 1 de la Ley 1032 de 2006, se refieren a hechos cometidos de telecomunicaciones del Estado y no sobre redes particulares, como aclara la excepci�n de la norma citada por el mismo Juez, esto es el art. 17 del Decreto 1900 de 1990; es claro que al se�or Afanador se le condena por hechos que tienen directa relaci�n con la parab�lica comunitaria Ingrum� Televisi�n, que qued� probado, estaba autorizada a recibir esas se�ales incidentales de televisi�n, por tratarse de una comunidad organizada, autorizada por el Estado para la prestaci�n de ese servicio conforme manifiesta el art. 25 de la Ley 182 de 1995, que autoriza la libre recepci�n de se�ales incidentales; luego entonces si Ingrum� Televisi�n era particular que ten�a una estaci�n terrena para recibir se�ales incidentales, que no hacen parte como aclaran el Decreto, no hacen parte de los servicios de telecomunicaciones que tiene el Estado colombiano (�)Tampoco hacen parte de las redes de telecomunicaci�n los sat�lites, lo que le resta a�n m�s soporte jur�dico al fallo, como quiera que los hechos hac�an alusi�n a unas se�ales de televisi�n que se estaban bajando supuestamente de un sat�lite que como qued� probado, era de una entidad extranjera cuya nacionalidad fue incierta y que de todas formas no pertenec�a al Estado colombiano (�) como es evidente la atipicidad de la conducta endilgada, porque el mencionado sat�lite�no prestaba servicios al p�blico colombiano, como bien lo acredit� el perito de la Fiscal�a H�ctor Paulo Orozco, quien dijo que ese sat�lite prestaba era servicios al p�blico Norteamericano, M�xico y obviamente EEUU y Canad�, pero nuca estaba prestando un servicio al p�blico colombiano, porque seg�n se�al�, estaba restringido el servicio para Suram�rica (�) se apreciar� que el esp�ritu e intenci�n manifiesta del Legislador, fue castigar �nicamente las conductas que violaban las telecomunicaciones, pero a referidas y diversos servicios de telefon�a m�vil, fija y conmutada. �Si los Magistrados revisan detenidamente estos antecedentes de los proyectos de Ley que dieron origen a esta Ley 1032 de 2006, entender�n que la conducta, que esas normas o la norma en la que se fundamenta la condena que se aplica al se�or Sigifredo Afanador, no encaja dentro de las conductas que el despleg�, porque no est�n referidas a castigar conductas relativas a una supuesta violaci�n de las telecomunicaciones por v�as de televisi�n. Contin�o con mis argumentos, en s�ntesis, la condena por la conducta tipificada en el art. 257 de inc. 1, 2 y 3, carecen de sustento, porque se desprende de los antecedentes legislativos que dieron origen a esta legislaci�n, la intenci�n del legislador al expedir esta norma, no era la de tipificar conductas que castigaran la prestaci�n del servicio de televisi�n, sino las referidas a telecomunicaciones, a trav�s de telefon�a m�vil y conmutada.
Ahora bien, si en gracia de discusi�n la condena tuviera soporte en la s�ntesis del inc. 3 del art. 257 del C.P. es el soporte de la condena que se ha impuesto a mi prohijado, entonces la condena que impuso el a-quo, carece tambi�n de sustento jur�dico, por cuanto el servicio de televisi�n prestado por la asociaci�n Ingrum� Televisi�n, representada legalmente por el procesado, en el tiempo en que se hizo la diligencia de allanamiento por parte de la Fiscal�a General de la Naci�n, se efectuaba con autorizaci�n de la entidad correspondiente, como lo era la Comisi�n Nacional de Televisi�n ahora Autoridad Nacional de Televisi�n ANTV.
En efecto, el tipo penal consagrado en el art. 257 inc. 3 del C.P. obviamente mod. por el art. 1 Ley 1032 del 2006, castiga la prestaci�n, comercializaci�n, acceso o uso de red en forma pirata, es decir, sin autorizaci�n de la autoridad de la Comisi�n administrativa correspondiente, hip�tesis normativa que no encaja para nada dentro de los hechos que se probaron dentro del actual proceso penal, toda vez que se demostr� por parte de la Fiscal�a General de Televisi�n, que Ingrum� Televisi�n era un concesionario del servicio de televisi�n comunitaria para el municipio de Riosucio, autorizado para tal efecto (�) Ingrum� Televisi�n no comercializaba el servicio de televisi�n comunitaria sin �nimo de lucro, sin autorizaci�n correspondiente, como que detentaba autorizaci�n de la CNTV (�) M�s all� de los anteriores argumentos, con los que se pretende la revocatoria de la condena por este delito, debe afirmarse que la aplicaci�n de ese inc. 3 del art. 257 del C.P. al caso concreto de este proceso, a efecto de condenar a Sigifredo Afanador, vulner� su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que la norma es manifiestamente inconstitucional, toda vez que la amplitud, la expresi�n �cualquiera de los servicios de telecomunicaciones definidos en las normas vigentes�, dota al Juez de la facultad de llenar al contenido de dicha expresi�n, decidiendo en cada proceso que servicios caben dentro de esa categor�a, lo que de plano vulnera los principios de legalidad y reserva legal�.
CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo de la tem�tica a desarrollar. Nos hallamos de cara a una sentencia de primera instancia con un car�cter mixto, como quiera que el procesado se ha absuelto por una de las ilicitudes enrostradas y, a su vez, se ha condenado por la segunda de ellas; par de decisiones que han sido impugnadas por las partes en lo que desatendi� su respectiva pretensi�n. As�, la Defensa ha censurado el que se hubiese condenado por el delito de Prestaci�n, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, arguyendo que (i) fue una conducta sobre la que no hubo una especificaci�n clara al ser formulada en las audiencias de imputaci�n y acusaci�n, (ii) los componentes de tal tipo penal no son aplicables a este caso por tratarse de un asunto relacionado con el servicio de televisi�n y (iii) se trata de un delito consagrado en una norma inconstitucional debido a la ambig�edad que habilita llenarse de manera amplia, en desmedro del derecho al debido proceso del acusado.
Mientras que la Fiscal�a ha alegado, b�sicamente, que es preciso condenar por el delito de Violaci�n a los derechos patrimoniales de autor, atendiendo que en este caso s� hubo la acreditaci�n de un sujeto pasivo determinado que result� afectado con el uso de tres canales para los cuales no ten�a autorizaci�n. La Sala, entonces, se adentrar� a evaluar ambas impugnaciones, comenzando por estudiar los reparos de la Defensa sobre la Prestaci�n, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, delito sobre el cual se desarrollar� un ac�pite preliminar en torno a la posibilidad de ser impulsado de manera oficiosa. 6.2.
Aspecto preliminar. Posibilidad de investigaci�n oficiosa del delito de �Prestaci�n, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones�, en el caso de marras. 6.2.1. Aclaraci�n necesaria: Al encontrar todos los bienes jur�dicos su fuente en la Constituci�n Pol�tica, ser�a dable pensar que en todos ellos le asiste inter�s al Estado en perseguir penalmente a quien los defraude y lesione, pero es criterio de pol�tica criminal [aunado al Garantismo penal] que existen ciertas conductas punibles en las que la lesividad se genera sobre intereses �ntimos y personales, mas no sobre baluartes sociales o colectivos, de los que no puede disponer el agraviado directo.
Tales delitos tienen la denominaci�n de querellables por cuanto no pueden ser adelantados e investigados de manera oficiosa por el �rgano de Persecuci�n Penal, sino que requieren del impulso del sujeto pasivo de la acci�n, quien deber� presentar querella ante las autoridades correspondientes para dejar expresa constancia de que le asiste inter�s en que se penalice una conducta que atent� contra un bien jur�dico del que particularmente dispone.
Lo cual significa que en aquellos eventos en los cuales un delito es denominado querellable, la Fiscal�a deber� abstenerse de su investigaci�n si no ha sido puesto en conocimiento por quien tiene inter�s en ello y/o no lo hace en tiempo oportuno. Y de llegar a investigar y promover el juzgamiento, sin agotarse tan indispensable requisito de procedibilidad, todo el tr�mite estar�a maculado por un vicio de estructura que reclamar�a de la extinci�n de la prosecuci�n penal. 6.2.2.
Proleg�meno para el caso en concreto: Tras la revisi�n del expediente, se encuentra que el delito fue puesto en conocimiento a la Fiscal�a para su investigaci�n a trav�s de comunicado enviado por la Autoridad Nacional de Televisi�n (antes Comisi�n Nacional de Televisi�n), agencia estatal de gesti�n de medios de comunicaci�n que, si bien posee funciones de vigilancia, seguimiento y control dentro del servicio p�blico de televisi�n, no es la titular de los derechos patrimoniales que se amparan con el delito enlistado en el art. 257 del C.P., lo cual anular�a su legitimidad para interponer querella por tal ilicitud que se pune, no por contrariar normas de operatividad, sino por afectar el peculio de las entidades autorizadas para explotar el servicio de telecomunicaci�n ilegalmente intervenido.
D�gase pues que la ANTV en su rol de vigilancia y control est� llamada a combatir la pirater�a, teniendo poderes sancionatorios a nivel administrativo por la irregular participaci�n en el servicio p�blico de televisi�n, sin que ello alcance la afectaci�n de su patrimonio que es lo que se espera proteger con la norma penal referida, la cual, para claridad, h�gase notar que se halla incluida en el t�tulo contentivo de los delitos contra el patrimonio econ�mico.
Luego, para que la Fiscal�a pudiese atender el comunicado de la ANTV y dar curso a la causa penal, deb�a tratarse de un delito investigable de oficio, del que no se requiriera el impulso por parte del sujeto pasivo de la ilicitud. Aspecto que es el que ha generado disparidad entre los Magistrados integrantes de la Sala de decisi�n, siendo finalmente criterio mayoritario aquel que considera que, en efecto, s� era la Prestaci�n, Acceso o Uso Ilegales de los Servicios de Telecomunicaciones materia de este concreto proceso penal, reato pasible de investigaci�n oficiosa, atendiendo las siguientes razones: 6.2.3.
Pronunciamiento de fondo: El delito que aqu� nos convoca se circunscribe a la transmisi�n de canales para los cuales la respectiva empresa parab�lica (Ingrum�) no estaba autorizada, trat�ndose de un proceder irregular que no se agot� en un �nico momento, sino que se extendi� en el tiempo, raz�n por la cual bien puede afirmarse que nos hallamos as� ante una conducta punible denominada de ejecuci�n permanente.
Categor�a dentro de la cual se han incluido todos aquellos delitos que representan una lesi�n extendida del bien jur�dico, habiendo as� una consumaci�n sostenida temporalmente por la voluntad del agente que, teniendo la opci�n, no cesa en su designio criminal. Ejemplos de ello pueden ser la inasistencia alimentaria o el secuestro, en tanto que su perpetraci�n es de tracto sucesivo y no hay un �nico momento para verificar su consumaci�n, tal y como tampoco es predicable en este caso en el que la descripci�n t�pica es respecto a la utilizaci�n de codificadores para la transmisi�n de canales no autorizados, lo cual se dio con persistencia en el tiempo, sin agotarse en un �nico acto.
Por manera que no podr�a predicarse en el caso de marras que la Asociaci�n Antena Parab�lica de Ingrum�, en cabeza de su representante legal, consum� la conducta punible en el momento en que se instalaron los equipos de transmisi�n con los que captaron la se�al de los tres canales no autorizados, como tampoco en el instante preciso de incautaci�n de tales equipos que operaban de tiempo atr�s ilegalmente, sino que se trat� de un proceder irregular que permaneci� en el tiempo, cuando menos desde el 31 de mayo de 2011 (cuando se denuncia la irregularidad) hasta el 29 de mayo de 2012 que se realiz� la diligencia de allanamiento en la cual se incautaron los codificadores empleados para la an�mala transmisi�n televisiva.
As�, la conducta punible aqu� investigada debe entenderse realizada durante todo el tiempo en que hubo una manifestaci�n de voluntad criminosa representada en la efectiva transmisi�n constante de una se�al de televisi�n ilegal; siendo todo este lapso pasible del an�lisis de la norma penal vigente. Conclusi�n que conduce a desestimar que las normas procesales aplicables fueran necesariamente las que estuvieran vigentes para el 29 de mayo de 2012, pudiendo acogerse un plexo normativo mayor, para regular la situaci�n por leyes que, aunque anteriores, tuvieron vigencia durante la permanente ejecuci�n de la conducta punible y cuando ella fue puesta en conocimiento de las autoridades.
Tal y como podr�a ser aquella normativa que habilitaba la investigaci�n oficiosa del delito de Prestaci�n, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, siempre y cuando durante su vigencia tal ilicitud se estuviera perpetrando y, adicionalmente, en ese mismo tiempo de vigencia hubiese llegado a conocimiento de las autoridades de investigaci�n. Lo anterior puede encontrarse con claridad en la decisi�n SP-15552-2016 (Rad.44124): �Ahora, tiene sentado la Corte que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acci�n penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisi�n del delito, tiene la obligaci�n de adelantar el correspondiente tr�mite procesal hasta sus �ltimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condici�n de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional ya se consolid�, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de acudir al desistimiento y a la conciliaci�n, procedentes de acuerdo con el referido principio por tratarse de la aplicaci�n favorable de una norma posterior con efectos retroactivos.� Determinaci�n del Alto Tribunal que se expuso en un evento en el cual no prosper� la anterior conclusi�n, pero por situaci�n particular, como era que cuando a la Fiscal�a se le puso al tanto de la posible ocurrencia de la ilicitud, ella ya era querellable, lo cual dista de aquellos otros eventos en que la ilicitud es conocida o denunciada por terceros (distintos a la v�ctima) durante el tiempo en que es investigable de oficio.
Se lee as� en el fallo: �Encuentra la Sala, sin embargo, que el supuesto acabado de mencionar no tuvo lugar en este caso, pues si el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se entendi� cometido el 31 de diciembre de 2004, es claro que para aquel momento su investigaci�n era oficiosa, pero fue �nicamente hasta el 22 de febrero de 2009, a trav�s de la Revista Semana, que la Fiscal�a tuvo conocimiento de tales hechos.
Y ya para esa fecha estaba vigente la Ley 1142 de 2007, en la que se le otorgaba a esa conducta el car�cter de querellable. (�) �En este caso se tiene que si para cuando se entiende cometido el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (31 de diciembre de 2004) era de investigaci�n oficiosa, pero pese a ello el Estado no se enter� de su comisi�n sino hasta el 22 de febrero de 2009, fecha en la que ya dicho comportamiento desde el 28 de junio de 2007 con la entrada en vigencia de la Ley 1142 del mismo a�o ten�a la condici�n de querellable, se impone reconocer que en virtud del principio de favorabilidad la norma posterior a los hechos tiene efecto retroactivo y, por exigir la formulaci�n de querella como condici�n de procesabilidad, deb�a ser promovida por el querellante leg�timo.� Estamos, pues, ante una base conceptual suficiente para predicar que, teniendo en cuenta que el delito enlistado en el art. 257 del C�digo Penal, entre el 22 de junio de 2006 (vigencia de la Ley 1032) y el 24 de junio de 2011 (entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011) era investigable de oficio, y que dentro de tal interregno de tiempo, no s�lo se estuvo perpetrando, sino que tambi�n fue conocido por la Fiscal�a su posible ocurrencia (denuncia del 31 de mayo de 2011), hubo una activaci�n del aparato judicial consolidada que, como viene de verse, no perder�a poder por la inclusi�n del delito como uno de aquellos querellables para cuando se realiz� acto investigativo que por su naturaleza hizo cesar la ejecuci�n permanente de la conducta.
Conclusi�n a la que no puede oponerse la tesis de la raz�n objetiva, como quiera que se trata de un postulado jurisprudencial para definir el r�gimen procesal para adelantar una causa penal cuando el delito investigado se habr�a perpetrado bajo dos marcos procesales diversos, verbigracia Ley 600 vs. Ley 906, lo cual dista de aquella situaci�n en lo que hay es una disparidad en torno a si la conducta investigada era querellable o investigable de oficio.
Dualidad que no podr�a tampoco resolverse atendiendo la norma vigente para el momento del �ltimo acto, pues de este modo podr�a habilitarse un escenario de injusticia y desprotecci�n (de v�ctimas sobretodo) si los delitos que eran investigables de oficio y, por tanto, dieron lugar a adelantar un plan metodol�gico, por una variaci�n legislativa, pasaran a reclamar la querella de quien, probablemente, se haya confiado en que la investigaci�n sigue su curso oficioso.
As� las cosas, se desestima el estar ante una acci�n penal llamada a decaer y, por tanto, es procedente pasar a analizar los reparos en concreto formulados por la Defensa para deprecar la absoluci�n en torno al delito al que venimos refiri�ndonos. 6.3. Del reclamo de absoluci�n por el delito de �Prestaci�n, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones�.
Hemos de recordar de manera preliminar que: �el compromiso del sentenciador al desatar el recurso de apelaci�n est� circunscrito a responder cada uno de los argumentos de inconformidad presentados por el recurrente o recurrentes, sin que le sea dable incluir aquellos que no han sido objeto de impugnaci�n�, significando ello que para desatar la alzada propuesta por la Defensa, hemos de limitarnos a los precisos argumentos que esboza como motivo para lograr la revocatoria del fallo de primer nivel. 6.3.1.
Es as� entonces como arrimamos al primero de los reparos formulados con la apelaci�n, cual es la vulneraci�n del debido proceso por la indeterminaci�n f�ctica de los cargos, al momento de la formulaci�n de la imputaci�n y de la acusaci�n. Reparo que, en principio, hemos de apuntar que resulta ser leg�timo en t�rminos legales, como quiera que los arts. 288 y 337 del C.P.P. disponen que al momento de atribuir cargos el Fiscal deber� hacer una �relaci�n clara y sucinta de los hechos jur�dicamente relevantes, en lenguaje comprensible�, lo cual se entiende como modo de materializar la opci�n para el acusado de conocer los motivos por los que el Estado lo requiere y, como correlato, activar un efectivo plan de defensa, siendo ello esencial en un procedimiento penal de car�cter adversarial, fundado en el respeto de la dignidad humana.
Se respalda entonces que una atribuci�n de responsabilidad anfibol�gica o indeterminada, en verdad, posee aptitud lesiva frente al derecho fundamental al debido proceso. Pero en lo que s� no hay un respaldo a la Defensa impugnante es en lo relacionado con la afirmaci�n conforme a la cual, en este preciso asunto se haya presentado tan grave irregularidad.
Lo anterior porque cuando se revisa la audiencia de formulaci�n de imputaci�n no se encuentra que al se�or SIGIFREDO AFANADOR se le hubiese sometido a un escenario de irresoluci�n ni vacilaci�n en cuanto a los hechos por los que habr�a de ser judicializado, en tanto que se le expres� que en su calidad de representante legal de la Asociaci�n Parab�lica Ingrum�, era llamado a responder porque tal organizaci�n estaba emitiendo la se�al de ciertos canales para los cuales no estaba autorizado, en tanto que no hab�an cumplido con los requisitos de ley ni pagaban los derechos de autor que tales emisiones significaban.
Una vez escuchado lo anterior, la Defensa reclam� aclaraci�n acerca de los canales que se dec�a eran emitidos irregularmente, a lo cual la Fiscal�a le entreg� una respuesta af�n, en la cual aduc�a que, de los canales codificados, tres de ellos se emit�an con equipos no autorizados. Tras lo precedente la Defensa no deprec� m�s aclaraciones y el Juez de control de garant�as dio aval a la comunicaci�n de cargos de la Fiscal�a, ente que nuevamente en audiencia de formulaci�n de acusaci�n hizo una relaci�n de los hechos por los que era llamado a juicio el se�or AFANADOR, los cuales estaban ya plasmados en escrito de acusaci�n previamente trasladado a la Defensa, sin que en la audiencia se hicieran objeciones frente al mismo, siendo ello lo que condujo a que la Representante de la Agencia Fiscal diera lectura a �ste, dando a conocer el origen de las pesquisas e indicando que el proceso se explicaba en que la referida entidad parab�lica �est� presentando el servicio de emisi�n de televisi�n sin pagar los correspondientes derechos de autor y adem�s est� transmitiendo algunos canales codificados empleando equipos de Telef�nica�, adicionando a continuaci�n: �La parab�lica Ingrum� realiza y presta el servicio de televisi�n sin la debida autorizaci�n legal y pagos de derechos de autor, donde transmiten 13 canales codificados, utilizando equipos de Telefon�a, cuando �nicamente pueden transmitir 7 canales, donde tambi�n est�n transmitiendo partidos de f�tbol que no est�n autorizados como el Barcelona y el Real Madrid�.
Informaci�n toda que fue complementada por un descubrimiento amplio de los elementos materiales probatorios con los cuales contaba la Fiscal�a y que fueron suministrados desde la misma audiencia de formulaci�n de acusaci�n, luego de lo cual se dio curso a la Audiencia preparatoria en la que la Defensa hizo una amplia solicitud de testigos y reclam� el decreto de una serie de documentos, pudiendo explicar con amplitud tanto de unos como de otros su conducencia y pertinencia para oponerse a la tesis de la Fiscal�a, lo que no hubiera podido ser posible si en verdad la relaci�n f�ctica del Ente persecutor hubiera sido deficiente.
De esta manera, quiz� por la complejidad y especialidad de las ilicitudes, se han evidenciado aspectos que han sido de dif�cil esclarecimiento, pero el accionar irregular por el cual se germin� el proceso siempre fue indicado con una real opci�n de entendimiento para la contraparte, la cual no realiz� reparos previamente en torno a la falta de claridad, desplegando al contrario una gesti�n defensiva propia de quien comprende el alcance de los cargos a los que se opone, coligiendo as� la Sala que el actual alegato relacionado con la anfibolog�a en la formulaci�n de los cargos es s�lo una estrategia defensiva ante la contundencia del fallo condenatorio dictado en contra del se�or SIGIFREDO AFANADOR.
De esta manera, se desestima la existencia de una vulneraci�n del derecho al debido proceso, validando as� la actuaci�n de la Fiscal�a en lo tocante a la atribuci�n de cargos y su claridad al respecto. 6.3.2. Ahora bien, el segundo de los reparos defensivos est� encaminado a expresar que el acceso, el uso o la prestaci�n indebida de servicios de televisi�n no es supuesto de hecho subsumible en el art. 257 del C�digo Penal, como quiera que los incisos 1� y 2� de tal norma hacen relaci�n a los servicios de telefon�a m�vil, telefon�a p�blica b�sica local, local extendida o de larga distancia, mientras que el inciso 3� alude a cualquier otro servicio de telecomunicaci�n entre los cuales no cabe lo referente a televisi�n, tal y como se desprende de la norma que regula la materia.
Pues bien, lo primero a se�alar es que cuando se piensa en el servicio de televisi�n, debe tenerse presente que es este uno de los m�s convencionales medios para difundir informaci�n, la cual se genera en un epicentro de producci�n y se propaga a m�ltiples interlocutores, gozando de gran poder representativo por tratarse de un medio audiovisual.
El cual cumple, en consecuencia, una funci�n comunicativa a distancia, la que se materializa y se conduce de diversas maneras, habiendo lugar a la transmisi�n satelital y/o la conducci�n f�sica por el cable que forma un sistema de redes, entre otros; todo lo cual hace entender que en el plano t�cnico s� es la televisi�n un servicio de telecomunicaci�n. Conclusi�n que se respalda en texto de derecho penal especial en el que, refiri�ndose a los elementos de la conducta del art. 257 del C�digo Penal, se da una definici�n de servicio de telecomunicaciones en la que encaja la prestaci�n del servicio de televisi�n: �Es la actividad desarrollada por una empresa privada o p�blica con el fin de ofrecer a sus usuarios una modalidad de telecomunicaciones, cuya prestaci�n es de inter�s para el usuario.
Como tal son entendidos los sistemas de comunicaciones telegr�ficas, telef�nicas, telem�ticas, radiotelegr�ficas, etc., prestados por el Estado o por cualquier empresa privada autorizada por el Estado. Las telecomunicaciones pueden ser: i. terrestres, que se caracteriza porque el medio de conducci�n son l�neas f�sicas como cableado de cobre, fibra �ptica, etc.; ii.
Radioel�ctricas, en los que se utiliza como medio de propagaci�n se�ales en ondas electromagn�ticas, ondas de radio, etc.; iii. Satelitales, cuyas comunicaciones radiales se realizan entre estaciones espaciales, entre estaciones terrenas con espaciales, etc.�. Pero en ello no se agota la respuesta al reparo formulado por la Defensa, debiendo acudir a un referente normativo, en el que de manera formal se dicta que el servicio de televisi�n, adem�s de ser un servicio p�blico, es t�cnicamente un medio de comunicaci�n. As� se lee textualmente en el art�culo 1� de la Ley 182 de 1995: ART�CULO 1o.
NATURALEZA JUR�DICA, T�CNICA Y CULTURAL DE LA TELEVISI�N. La televisi�n es un servicio p�blico sujeto a la titularidad, reserva, control y regulaci�n del Estado, cuya prestaci�n corresponder�, mediante concesi�n, a las entidades p�blicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los t�rminos del art�culo 365 de la Constituci�n Pol�tica. �T�cnicamente, es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programaci�n dirigida al p�blico en general o a una parte de �l, que consiste en la emisi�n, transmisi�n, difusi�n, distribuci�n, radiaci�n y recepci�n de se�ales de audio y video en forma simult�nea. �Este servicio p�blico est� vinculado intr�nsecamente a la opini�n p�blica y a la cultura del pa�s, como instrumento dinamizador de los procesos de informaci�n y comunicaci�n audiovisuales.
Ahora, la Defensa apelante argumenta que en el presente asunto no hay conducta punible ya que el art. 257 del C.P. s�lo aplica en torno a telecomunicaciones del Estado, sin considerarse como tal las redes f�sicas de distribuci�n para uso particular asociadas a las estaciones terrenas que est�n destinadas exclusivamente a la recepci�n de se�ales incidentales de televisi�n transmitidas por sat�lites.
Pues bien, frente a este argumento caben dos tipos de respuestas: El primero encaminado a expresar que el delito del art. 257 del C.P. no hace alusi�n expl�cita a redes de telecomunicaci�n del Estado, sino que se refiere a �stas de modo gen�rico, debiendo entenderse que el servicio de televisi�n es p�blico y que si bien el Estado es su titular, ello no impide que la operaci�n de tal servicio sea desplegada por particulares o comunidades organizadas, como efectivamente la ley lo permite y regula, siendo as� como la prestaci�n, acceso o uso ilegales de servicios de televisi�n puede afectar a prestadores no oficiales, quienes pueden ser sujetos pasivos del delito que aqu� nos convoca.
Ahora, con la segunda de las respuestas quiere la Sala ratificar que, en efecto, legalmente se ha habilitado a que los operadores de televisi�n autorizados puedan valerse de se�ales incidentales, sin mayores restricciones, entendiendo que se trata de contenidos que se transmiten v�a satelital y est�n destinados a ser recibidos libremente, sin necesidad de usar mecanismos t�cnicos de codificaci�n. Pero no es �ste el supuesto por el cual se ha reprobado a la Asociaci�n Parab�lica Ingrum�, ni por el que se ha judicializado a su representante legal, dado que �ste no fue llamado por avalar el recibir se�al no codificada, sino porque, al contrario, decodific� canales encriptados sin una autorizaci�n ni un contrato para explotarlos, ni transmitirlos.
De este modo, no hay lugar a reclamar una atipicidad de la conducta por el hecho de que el art. 17 del Decreto 1900 de 1990 excluya de la red de telecomunicaciones del Estado las redes de se�al incidental de televisi�n, pues es ello s�lo una categorizaci�n que habla de la existencia de una se�al incidental y otra muy distinta la denominada se�al codificada de televisi�n, en la que su recepci�n y distribuci�n ��nicamente puede realizarse previa autorizaci�n y pago de los derechos de autor correspondientes y en virtud de concesi�n otorgada por ministerio de la ley o por la CNTV�, requisitos que son los que precisamente reprueba el art. 257 del C.P., que es un tipo penal que, ubicado dentro de los delitos contra el patrimonio econ�mico (y no el p�blico), resulta aplicable para quienes presten servicios de televisi�n ilegales.
Como bien se lee en la decisi�n que acaba de citarse una es la se�al incidental de televisi�n y otra muy distinta la se�al codificada de televisi�n: �El legislador estableci� serias y marcadas diferencias en cuanto al r�gimen jur�dico aplicable a la recepci�n y distribuci�n de las se�ales incidentales y a la recepci�n y distribuci�n de se�ales codificadas de televisi�n, puesto que mientras que la recepci�n de las primeras es libre en cuanto puede ser captada en territorio colombiano sin el uso de equipos decodificadores y siempre y cuando est� destinada al disfrute exclusivamente privado o a fines sociales y comunitarios, y para su distribuci�n s�lo se requiere inscribirse ante la CNTV y obtener su autorizaci�n para tal efecto, tanto la recepci�n como la distribuci�n de las segundas �nicamente puede realizarse previa autorizaci�n y pago de los derechos de autor correspondientes y en virtud de concesi�n otorgada por ministerio de la ley o por la CNTV.� De esta manera, resulta un argumento errado el que se diga que la Asociaci�n Parab�lica Ingrum� estaba autorizada para recibir se�ales incidentales de televisi�n, porque aqu� no se juzga el acceso o prestaci�n de tan especial y libre se�al, sino la invasi�n a aquellos canales privados que s� est�n codificados, que requieren permiso oficial y contrato con el cable operador autorizado para su decodificaci�n. De igual modo es tambi�n impr�spero el que se argumente que Ingrum� Televisi�n era un concesionario del servicio de televisi�n comunitaria para el municipio de Riosucio autorizado para tal efecto, en tanto que no por ser concesionario estatal se cuenta con la posibilidad de acceder a cualquier canal de televisi�n, habiendo una clara regulaci�n de la forma de acceder a parrillas de televisi�n, dentro de la cual no se cuenta el acceder a se�al de televisi�n privada a trav�s de decodificadores.
Es decir, debe tenerse presente que no estamos ante un proceso penal por operar sin licencia, ni por incumplir los requerimientos para ser prestador autorizado de parab�lica, sino porque el representante legal de una Entidad autorizada, excediendo el �mbito de sus posibilidades, aval� la decodificaci�n de canales encriptados sin una autorizaci�n oficial como tampoco un contrato para explotarlos, ni transmitirlos; defraudando as� la regulaci�n legal y al cable operador prestador de los tres canales �sustra�dos�.
Cable operador que, tambi�n ind�quese, no necesitaba ser nacional ni prestar sus servicios en Colombia para que el delito se configurara, toda vez que trat�ndose de un medio de comunicaci�n tan amplio, global, es preciso que con el tipo penal se sancione todo acceso indebido de quien posee derechos de explotaci�n de aquellas cadenas televisivas que, independiente de su nacionalidad, no pueden caer en el desafuero de su acceso y comercializaci�n por todo aquel que sea capaz de decodificarlo.
En este sentido, ser�a il�gico el punir s�lo la prestaci�n invasiva e ilegal de se�ales dirigidas a Colombia, cuando todos los supuestos del tipo penal se colman, con igual intensidad de reproche, para quien se vale de se�al extranjera. Ahora bien, otro sustento para predicar la atipicidad de la conducta, fue que la intenci�n del Legislador no fue castigar la prestaci�n ilegal de televisi�n, sino s�lo la telefon�a m�vil y conmutada.
Planteamiento que lleva a esbozar que si en los dos primeros incisos ya hab�an sido relacionados los servicios de telefon�a m�vil y telefon�a p�blica local, local extendida, o larga distancia, el tercer inciso no puede entenderse como una reiteraci�n de tales objetos materiales del delito, como si se tratara de un pleonasmo legislativo, sino que debe decirse que tal es un complemento descriptivo que incluye de forma gen�rica los dem�s servicios de telecomunicaciones definidos en la ley, tal y como lo es la televisi�n, sobre la cual ya se verific� l�neas atr�s su calidad de servici� p�blico de telecomunicaci�n. 6.3.3.
Tras los anteriores argumentos defensivos ya resueltos, se torna procedente pasar al tercero de los reparos, cual es, que en sentir de la Defensa se est� sancionando por un tipo penal que encarna una inconstitucionalidad manifiesta, dada la indeterminaci�n y falta de certeza de su composici�n. Para fundamentar su censura alega que el art. 257 del C.P. en el inc. 3� (aplicable supuestamente a este caso) alude de forma gen�rica a los �servicios de telecomunicaciones�, tal y como igualmente lo establec�a el art. 6 de la Ley 422 de 1998 que tambi�n pun�a el acceso o uso del servicio de telefon�a m�vil celular y cualquier otro servicio de telecomunicaciones, �ltima referencia que mediante sentencia C-739 del a�o 2000 fue declarada inexequible en tal aparte por la indeterminaci�n que representaba.
Pues bien, al verificar la decisi�n de constitucionalidad se encuentra que, en efecto, la Guardiana de la Norma de Normas encontr� que al aludirse a �otro servicio de telecomunicaciones� sin mayor especificidad generaba un espectro de indeterminaci�n muy amplio que habilitaba de manera ileg�tima al operador judicial a llenar el tipo penal, sin acudir a una norma de reenv�o, y s�lo apegado a su criterio, lo cual, adem�s de los riesgos a la seguridad jur�dica que representaba, lesionaba el principio de reserva legal en cuanto a la definici�n de los delitos y las penas.
En la decisi�n C-739 de 2000, en efecto, se concluy�: �No ocurre lo mismo con la expresi�n "u otro servicio de telecomunicaciones", la cual por su amplitud se torna ambigua, incumpli�ndose as� uno de los presupuestos esenciales del tipo penal, que exige precisi�n y exactitud en la referencia y descripci�n de la conducta punible, en el caso concreto, de los servicios sobre los que recae la prohibici�n de prestarlos sin autorizaci�n. Por eso la Corte ordenar� que la misma se retire del ordenamiento legal, pues de no hacerlo, se estar�a dotando al juez de la facultad de llenar de contenido dicha expresi�n, y salvo el caso de la telefon�a m�vil celular, decidir en cada evento, qu� servicios caben dentro de esa categor�a, lo que de plano vulnera los principios de legalidad y de reserva legal. �Igual ocurre con la expresi�n "o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con �nimo de lucro no autorizados ", que al ser abierta se torna imprecisa e inexacta, pues no se identifican de manera inequ�voca cu�les son esos servicios; por eso y por las razones anotadas, tambi�n ser� declarada inexequible.
Reiterar entonces el Legislador el precepto con an�logos elementos, podr�a constituir la reproducci�n indebida de una norma ya declarada inexequible a trav�s de decisi�n constitucional con efectos de cosa juzgada, abri�ndose as� la puerta para acoger una excepci�n de inconstitucionalidad, o darse un nuevo pronunciamiento de inexequibilidad, como el que efectivamente se dio con la sentencia C-311 de 2002 en la cual la Corte Constitucional declar� estarse a lo resuelto en su precedente decisi�n y, en consecuencia, respecto al art. 257 (original) de la Ley 599 de 2000, tambi�n excluir por inconstitucional los apartes: �u otro servicio de telecomunicaciones� y �preste servicios o actividades de telecomunicaciones con �nimo de lucro no autorizados�.
Referencias que podr�an asociarse con la nueva redacci�n del art. 257 del C. P. tras la modificaci�n de la Ley 1032 de 2006, como quiera que tambi�n habla de manera amplia en torno a �cualquiera de los servicios de telecomunicaciones�, pero que viene complementado con un aditamento normativo como es �definidos en las normas vigentes�, lo cual elimina la indeterminaci�n, en tanto que conduce a que el operador judicial deba acudir a la legislaci�n y no ya a su privado criterio, que era lo que maculaba las anteriores normas.
De esta manera, tampoco se acompa�a a la Defensa en cuanto a su reclamo de no aplicar el actual art. 257 del C.P. por una inexequibilidad, dado que, como viene de verse, su redacci�n tras la Ley 1032 de 2006 ha sido renovada, mejorada y, por consiguiente, arrebatada de la subjetividad y nutrida de elementos objetivos para predicar que no hay irresoluci�n en cuanto a los servicios de telecomunicaciones, sino la obligaci�n de acudir a las normas de reenv�o, tal y como es leg�timo que lo disponga el Congreso en ejercicio de su t�cnica legislativa.
Autorizada doctrina respalda las anteriores consideraciones, encontr�ndose en el texto ya citado �Delitos contra el Patrimonio Econ�mico�, del profesor Alberto Su�rez S�nchez: �Los servicios de telecomunicaciones deben estar definidos por las normas vigentes. La raz�n de este elemento normativo estriba en que la Ley 422 de 1998, la que por primera vez tipific� el delito de acceso ilegal o prestaci�n ilegal de los servicios de telecomunicaciones, se�alaba como objeto material de una de las varias conductas los �servicios de telecomunicaciones no autorizados�, expresi�n que la Corte Constitucional calific� de ambigua y declar� inexequible.
Por tal raz�n el inciso 3� del art�culo 257 del C�digo Penal, modificado por el 1� de la Ley 1032 de 2006, se�ala que los servicios de telecomunicaciones son los �definidos en las normas vigentes�, elementos normativos que han de interpretarse en sentido material. �Si bien es cierto que se trata de un tipo penal en blanco, porque su complemento se encuentra en normatividad distinta a la penal, no es atentatorio contra el principio de tipicidad, dado que la remisi�n que opera en la complementaci�n del tipo cumple los requisitos fundamentales: a. la remisi�n es precisa; b. La norma a la que hace remisi�n exist�a al momento de la conformaci�n del tipo; c. La norma de complemento es de conocimiento p�blico, y d. Preserva los principios y valores constitucionales.� 6.3.4.
Abordados entonces los reparos formulados por la Defensa, sin que ninguno de ellos saliera avante, deber� entonces en el presente asunto confirmarse el juicio de responsabilidad edificado por el delito de Prestaci�n, Acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, manteniendo indemne la verdad procesal, producto de un amplio recaudo probatorio, en el que result� evidenciado que el se�or SIGIFREDO AFANADOR, en calidad de representante legal de la Asociaci�n Parab�lica Ingrum�, aval� con conocimiento de causa que su entidad transmitiera tres canales privados de televisi�n, los cuales estaban encriptados porque no estaban habilitados para su indiscriminada transmisi�n, sin que nunca se presentara la autorizaci�n contractual para tan irregulares emisiones, porque efectivamente no contaban con ella, siendo as� como la Asociaci�n se permiti�, gracias a codificadores ilegalmente empleados, el acceso y prestaci�n de una parrilla de programaci�n que exced�a su margen de operatividad, lo cual actualiza el art. 257 del C.P. aun cuando se tratase de una empresa parab�lica habilitada oficialmente para funcionar, ya que tal autorizaci�n era para hacerlo en los t�rminos que se le permiti�, sin serle dable asaltar los canales que distribu�a una entidad con la que no ten�a v�nculo alguno. Y habiendo agotado la anterior tem�tica, hemos de proceder al abordaje de la apelaci�n promovida por la Fiscal�a, tal y como se har� en el siguiente ac�pite. 6.4.
Del reclamo de condena por el delito de �Violaci�n a los derechos patrimoniales de autor�. Como ya hab�a sido considerado en el proyecto inicial, el reclamo de condena postulado por la Fiscal�a no tendr� vocaci�n de prosperidad, determinaci�n que vuelve y se plasma en este proyecto, bajo la argumentaci�n primigenia y un�nime que procede a exteriorizarse: Respecto del atentado contra los derechos patrimoniales de autor del que fue eximido el implicado, el planteamiento de la apelaci�n obliga a solventar, uno �si la conducta es t�pica y antijur�dica? Y dos �si se re�nen las exigencias normativas para imponer fallo adverso a los intereses del se�or Sigifredo Afanador, tal como lo reclam� la delegada fiscal como sujeto recurrente? Sobre el primer �tem, el Juzgador de primer grado estim�: �El Despacho debe hacer hincapi� que existen una serie de normas, de origen externo o interno, especialmente la Ley 23 de 1982, necesarias para definir que para el caso en estudio, la inactividad del persecutor penal a trav�s de su plan metodol�gico en punto de ordenar a un perito document�logo para que hiciera una descripci�n detallada de los elementos materiales probatorios y evidencias f�sicas en aras de identificar con claridad o concreci�n los autores de los programas, series, documentales trasmitidos con vocaci�n de birlar dicho bien jur�dico, gener� una total incertidumbre para entrar a definir si exist�a sujeto pasivo de la conducta punible determinado o determinable, y como correlato, estructurada la tipicidad material del comportamiento il�cito� y remat� arguyendo: ��la fiscal�a no cumpli� con el deber estatal de averiguar de manera concreta y precisa contra quien se dirigi� el comportamiento lesivo acu�ado con su tesis acusatoria, inercia que no puede soportar el sujeto activo de la conducta punible, cay�ndose�,, en los terrenos de la dubitaci�n e incertidumbre, que como es apenas l�gico, deben resolverse en favor del acusado�.
D�gase de una vez que tal consideraci�n no puede ser compartida por esta instancia, en tanto desconoce que, en el tipo penal (descripci�n normativa), el sujeto pasivo, as� como el activo, el objeto (material y jur�dico), el verbo rector, los elementos normativos y los dem�s ingredientes que lo integran, est�n fijados en abstracto, por ser �sta una de las caracter�sticas de la Ley penal, sin que -en principio- la indeterminaci�n del sujeto pasivo haga at�pico el comportamiento, pues est� claro que deben existir unas partes perjudicadas -determinadas o determinables- con el comportamiento criminal.
Al respecto, devienen afortunadas las aserciones del Ente acusador en la apelaci�n, al decir: �Que no se haya constituido como tal en el proceso como v�ctima Olimpusat como titular o como organismo de difusi�n de los canales (�), no quiere decir que no exista un sujeto pasivo y que no haya una v�ctima en relaci�n con los derechos patrimoniales de autor�, sin perjuicio de que pudieren haber otros afectados, por lo que resulta errado predicar la atipicidad, por el hecho de que no se hayan contactado las personas (naturales o jur�dicas) que fungen como v�ctimas, siendo que �stas existen en el mundo real.
Sin embargo, en lo que s� alberga plena raz�n el Juez a quo es en que: �Por su estructura, los delitos que tutelan el bien jur�dico �derechos de autor�, son propensos a ser aplicados por el operador jur�dico haciendo abstracci�n del elemento material de la lesividad, eso es, por el simple acto formal de ejecutar un acto del que se pueda desencadenar acto injusto u omitir el esclarecimiento de la responsabilidad de un individuo frente a un hecho, como es el caso que nos ocupa.
Tal interpretaci�n exeg�tica contradice el principio rector de la antijuridicidad material, por eso siempre ser� necesario indagar en cada caso concreto por el da�o efectivo del bien jur�dico, por la vocaci�n lesionadora que revista el acto humano juzgado lo que se echa de menos en esta actuaci�n�; todo lo cual quiere significar que, en este caso, con la actividad probatoria no se evidenci� un detrimento patrimonial, esto es, un da�o real y concreto en cabeza de los afectados, ni la intenci�n imputable al acusado de �lesionar ese patrimonio�, pues el Ente persecutor ni siquiera logr� contacto con los primeros para acreditarlo, siendo �stos aspectos de suma trascendencia, por ser el bien jur�dico los derechos patrimoniales de autor, cuya afectaci�n no fue acreditada de manera alguna por la Representante de la agencia fiscal, que tampoco demostr� el �nimo de lucro y la intenci�n de lesionar el patrimonio de parte del se�or Afanador.
Frente a la tem�tica, la M�xima Autoridad en materia penal, ha sentenciado con contundencia: �El bien jur�dico que se tutela en el tipo espec�fico del art�culo 271-1 del C�digo Penal (54-4 L. 44/93), es el derecho patrimonial de autor, en virtud del cual ejerce actos de explotaci�n o de disposici�n de la obra, es decir, actividades que envuelven contenido econ�mico, valorables pecuniariamente, de manera que quien pretenda afectarlos ha de obrar con �nimo de lucro y con la intenci�n de lesionar ese patrimonio para beneficio propio o de terceros. �Si bien estas exigencias no se encuentran expresamente consignadas en la norma prohibitiva, constituyen verdaderos elementos subjetivos del tipo que en cada caso han de ser constatados por el juez, en orden a declarar demostrada, en grado de certeza, la materialidad de la conducta. �Este aserto reafirma su sentido l�gico a partir de la concepci�n ecum�nica de las limitaciones y excepciones del derecho de autor, que considera l�cita la �invasi�n� a esos derechos siempre que no atenten contra la normal explotaci�n de la obra o no cause perjuicio injustificado a los leg�timos intereses del titular o los titulares de los derechos, y lo corrobora el contenido del art�culo 72 de la Ley 23 de 1982 al se�alar que: �El derecho patrimonial de autor se causa desde el momento en que la obra o producci�n, susceptible de estimaci�n econ�mica y cualquiera sea su finalidad, se divulgue por cualquier forma o modo de expresi�n.� (Se destaca). �As�, por ejemplo, opina Mu�oz Conde cuando afirma: �En todo caso hay que tener en cuenta que los preceptos penales no deben ser aplicados m�s all� de lo que permiten sus propios t�rminos y que, a diferencia de lo que suced�a en el C�digo Penal anterior donde se hablaba de �derecho de autor�� ahora se habla expresamente de �propiedad� intelectual, exigi�ndose adem�s para que el hecho sea punible el �nimo de lucro y el perjuicio de tercero, haciendo recaer, pues, el acento en el aspecto patrimonial antes que personal. �De esa manera, frente a un acto que pueda considerarse t�pico de violaci�n de los derechos patrimoniales de autor, el juez debe verificar que cuenta con elementos formales y materiales que lo hacen t�picamente antijur�dico y si, adem�s, comprueba que se trata de un comportamiento culpable, puede, entonces, concluir que corresponde a una verdadera conducta punible. �T�ngase en cuenta, por v�a de ejemplo, que no puede ser punible la actuaci�n de quien realiza una copia de los discos compactos adquiridos legalmente para utilizarla en el reproductor de su carro, o quien los copia para almacenarlos en aparatos de uso personal como el MP3, es decir, en medios digitales con gran capacidad de almacenamiento que le permiten al propietario disfrutar durante horas la m�sica de su preferencia. �De igual manera, si en la Internet circulan millones de canciones, no puede concentrarse en el derecho penal la funci�n de perseguir a los usuarios que, aprovechando tal circunstancia, descargan la m�sica que se coloca a su alcance, pues en estos casos como en todos aquellos en los que la persona obra sin �nimo de lucro y sin el prop�sito de ocasionar perjuicio a la obra o a los intereses econ�micos del titular de los derechos, resulta imposible afirmar la existencia de una conducta punible, toda vez que no se lesiona o pone efectivamente en peligro el bien jur�dico tutelado por la ley. �En consecuencia, si a la actuaci�n no la acompa�an los elementos referidos, valga reiterar, el �nimo de lucro y la intenci�n de lesionar el patrimonio ajeno, la conducta ser� at�pica� .
(Resaltado fuera de texto). De modo que, seg�n el art. 9 de la obra sustantiva �para que la conducta sea punible se requiere que sea t�pica, antijur�dica y culpable�, ergo, si faltan el primer y el segundo esca�o, por ausencia de una actuaci�n t�pica y lesiva de derechos, se impone la absoluci�n del procesado SIGIFREDO AFANADOR como lo sell� el Juez de instancia. De anta�o este Tribunal ha prohijado la misma tesis al sostener: �Con toda esta plataforma argumentativa y legal, en sentir de esta Colegiatura, la sentencia revisada pierde fluidez cuando se acometen los principios de tipicidad y antijuridicidad que en nuestro sistema penal, al erigirse como principios rectores de la ley penal, se encuentran en posici�n de privilegio frente a ella e irriga y permea su interpretaci�n. �La antijuridicidad entendida en los t�rminos del art�culo 4� del C�digo Penal, en su connotaci�n material, impone el concepto de lesividad que, hoy por hoy, luego de luchas pol�ticas incluso, se ha ganado como concepto consustancial al delito.
No se concibe la calificaci�n de un hecho como punible si �ste no vulner� un bien jur�dico que quiso protegerse con el ordenamiento represivo o por lo menos lo coloc� en inminente peligro de detrimento. �Ahora, bien sabido es que ninguna norma subordinada podr� desconocer el cuadro de valores esenciales que la constituci�n incorpora y todo el ordenamiento habr� de interpretarse de conformidad con ella en virtud de la supremac�a de las normas constitucionales (Art�culo 4 C. N.).
Similar planteamiento cabe hacer respecto los principios y normas rectoras de los diversos ordenamientos substanciales y es as� como en materia penal con rango de "norma rectora" encontramos claramente consagrados los principios de acto y culpabilidad se�al�ndose expresamente que "Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva". (�) �A diferencia de lo que ocurre con lo que usualmente se conoce como �plagio�, conducta con la que el sujeto agente da por propia la creaci�n ajena, en los eventos de �pirater�a� el infractor no desconoce la paternidad de la creaci�n de la obra ajena en cuanto simplemente efect�a reproducciones il�citas; como que en momento alguno se atribuye su autor�a, ya que, por el contrario, acepta que se trata de creaci�n que no le pertenece, pese a lo cual no respeta los derechos patrimoniales que la autor�a otorga, cuya explotaci�n es derecho exclusivo del autor.� (Rengifo Garc�a, citado por Vicente E. Gaviria Londo�o, Delitos contra los derechos de autor, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, 2003) �Al recapitular de todo lo dicho, la Sala advierte que en este evento no se ha acreditado la tipicidad de la conducta como tampoco la antijuridicidad formal y material, imponi�ndose la revocatoria de la sentencia confutada en su integridad, con todos los efectos jur�dicos que le subyacen.
Esta nueva postura recoge anteriores criterios de la Sala, en cuanto se avengan al caso concreto�. As� las cosas, se confirmar� la sentencia de primera instancia en cuanto a la absoluci�n del acusado SIGIFREDO AFANADOR por el delito de Violaci�n a los derechos patrimoniales de autor, el cual se ha endilgado al Representante legal de un cable-operador de Riosucio, respecto a unos canales de televisi�n que se han ofrecido ilegalmente en tal regi�n, sin ir m�s all�, lo cual hace m�s difusa la afectaci�n (lesividad) en torno a una empresa denominada Olimpusat, acerca de la cual no se clarific� el lugar en el que opera, indic�ndose en estrados que ofrece sus servicios para Estados Unidos y Puerto Rico, y no para Colombia, mucho menos para Riosucio. 6.5.
Disposici�n en cuanto a los receptores de se�al (decodificadores) incautados en la diligencia de registro y allanamiento. Ya est� decantado que para el decreto del comiso, indispensable resulta verificar que los objetos materia de tal sanci�n patrimonial son propiedad del penalmente responsable (SP-11015-2016), lo cual en este caso no opera respecto a los receptores de se�al que no se ha determinado que pertenecieran al se�or SIGIFREDO AFANADOR y, adicionalmente, no se ha clarificado si son propiedad de la Asociaci�n Parab�lica Ingrum� o de terceros.
En esa medida el comiso es inviable en este particular asunto, en el cual no significa lo anterior que los tres codificadores incautados deban ser devueltos al seno corporativo en el cual se emplearon para la comisi�n de la conducta punible por la que ahora se sanciona, debiendo seguir entonces bajo resguardo de la Fiscal�a, a efectos de que frente a ellos se adelante la acci�n de extinci�n de dominio.
Acci�n de car�cter p�blico e independiente de la acci�n penal regulada por la Ley 1708 de 2014, al interior de la cual se discutir�, con respeto de la garant�a del debido proceso y con la vinculaci�n de todos los interesados en el asunto (incluyendo terceros que se consideren con derechos sobre el bien), todo lo relacionado con la titularidad y destino de los bienes objeto de investigaci�n, manteni�ndose los codificadores bajo la custodia y administraci�n de la Fiscal�a, la cual har� las gestiones administrativas internas correspondientes para que los bienes sean vinculados con el tr�mite de extinci�n referido y queden bajo la administraci�n del Ente y/o Fondo que corresponda, en los t�rminos de la ya citada Ley 1708 de 2014.
DECISI�N En m�rito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISI�N PENAL, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, RESUELVE, CONFIRMAR la sentencia proferida el d�a 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, en cuanto absolvi� al procesado SIGIFREDO AFANADOR por el punible de Violaci�n a los derechos patrimoniales de autor, al paso que lo conden� por el delito de Prestaci�n, Acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones del que fue acusado.
REVOCAR el numeral sexto de la decisi�n confutada, DISPONIENDO en su lugar que los tres equipos receptores de TV incautados el d�a de la diligencia de allanamiento y registro contin�en bajo resguardo de la Fiscal�a, a efectos de que frente a ellos se adelante la acci�n de extinci�n de dominio en los t�rminos en este prove�do referidos. INFORMAR que en contra de la presente decisi�n procede el recurso extraordinario de Casaci�n. Notif�quese y c�mplase Los Magistrados, GLORIA LIGIA CASTA�O DUQUE DENNYS MARINA GARZ�N ORDU�A ANTONIO TORO RUIZ (Con Salvamento parcial de Voto) Gloria In�s Guti�rrez Aristiz�bal -Secretaria- Cfr. Folios 285 a 287. Acta de julio 1 de 2014 (Fl: 32). Actas de agosto 11 y octubre 7 de 2014 (Fls: 43 y 57 a 59). Se desarroll� en sesiones de febrero 3 y 4, octubre 7 y 8 de 2015 En este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de enero de 2008 [Rad. 28921] ultim�: �Como bien ha sido analizado dentro de la teor�a del garantismo penal, la condici�n de la querella se justifica por �la antigua distinci�n, que se entiende todav�a fundada, entre delicta p�blica y delicta privata: los primeros, lesivos de intereses intersubjetivos y de derechos subjetivos fundamentales e indisponibles; los segundos, lesivos de derechos disponibles y confiados por completo a la autonom�a de su titular�, raz�n por la cual �[s]er�a insensato, en una perspectiva de derecho penal m�nimo, proceder de oficio en el caso de delitos que ofenden derechos disponibles, cuando la parte ofendida no tiene inter�s en su persecuci�n�.. Cfr. CSJ.
AP, 23 may. 2007. Rad. 26831. Corte Suprema de Justicia, Decisi�n del 11 de abril de 2007, Rad. 26128. �Delitos contra el Patrimonio Econ�mico�, Alberto Su�rez S�nchez, Segunda Edici�n, Universidad Externado de Colombia. Decisi�n del 13 de agosto de 1998 de la Secci�n Primera del Consejo de Estado. Externado de Colombia, 2� edici�n, 2013. �los comportamientos que atentan contra los derechos patrimoniales de autor, se relacionan con la explotaci�n o utilizaci�n de la obra en formas no consentidas o deseadas por el autor o titular del derecho, en quien recae de manera exclusiva la facultad de enajenarla, cederla, autorizar o prohibir las reproducciones, modificarla, etc.� C.S.J. Sala de Casaci�n Penal, decisi�n de abril 30 de 2008, Acta 105, Radicado: 29.188 M.P. Jos� Le�nidas Bustos Mart�nez Mu�oz Conde, Francisco. �Derecho Penal Parte Especial.
Und�cima edici�n. Valencia 1996. Sin desconocer la posibilidad de que los derechos morales de autor en ocasiones reporten contenido econ�mico, pues como dice el mismo autor �� sin excluir que en alg�n caso concreto, como el plagio, se proteja la paternidad de la obra o su integridad art�stica. Pero tambi�n en este caso existe simult�neamente un derecho patrimonial que normalmente es el que motiva la intervenci�n del derecho penal.
Recu�rdese, por ej., que s�lo suelen presentarse querellas por plagio en casos de obras que han ganado un concurso y tienen un gran �xito comercial. �dem. C.S.J. Sala de Casaci�n Penal, decisi�n de abril 30 de 2008, Acta 105, Radicado: 29.188 M.P. Jos� Le�nidas Bustos Mart�nez C.S.J. Sala de Casaci�n Penal. Sentencia de Marzo 21 de 2007.
MP. Dr. Sigifredo Espinosa P�rez. Radicado 25.583. Radicado 2005-00362-01, Aprobado mediante Acta 126 de abril 13 de 2009, con ponencia del MP: Antonio Toro Ruiz. Refiere la decisi�n citada: �Bajo este criterio, es posible acudir al mecanismo en los casos en los que los bienes de propiedad del penalmente responsable: (i) provengan o sean producto directo o indirecto del delito;
(ii) son utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecuci�n de los mismos; (iii) cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de l�cita procedencia, en un valor equivalente al estimado como producto del il�cito; (iv) sobre la totalidad de los bienes comprometidos en la mezcla de bienes de il�cita y l�cita procedencia, o en el encubrimiento de bienes il�citos, cuando con tal conducta se configure otro delito;
(v) cuando no sea posible la localizaci�n, identificaci�n o afectaci�n material de los bienes producto directo o indirecto del delito, en un valor equivalente de estos. La conclusi�n referida a que solo los bienes del penalmente responsable son susceptibles de comiso, cuando en los delitos dolosos se utilizan como medio de comisi�n de los mismos, obedece tanto a lo que espec�ficamente registra la ley, en particular, el art�culo 100 del C.P., como a la finalidad inserta en una decisi�n de claro acento punitivo, habida cuenta que tan extrema medida �nicamente puede dirigirse, a modo de sanci�n, contra la persona que ejecut� o particip� en el delito.� P�gina PAGE 33 Sistema Acusatorio: 2011-00097-01 SIGIFREDO AFANADOR Violaci�n derechos patrimoniales de autor y otro Confirma Rep�blica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi�n Penal /78Lgy}�����Ĩę{\A&A&A{4h��6�CJOJPJQJ]�^JaJmH nH sH tH 4hH�6�CJOJPJQJ]�^JaJmH nH sH tH =h/Z&hH�5�6�CJOJPJQJ]�^JaJmH nH sH tH:h/Z&hH�6�CJOJPJQJ]�^JaJmH nH sH tH h:#hH�mH nH sH tH 7hH�5�6�CJOJPJQJ]�^JaJmH nH sH tH =h:#hH�5�6�CJOJPJQJ]�^JaJmH nH sH tH 7h�_�5�6�CJOJPJQJ]�^JaJmH nH sH tH 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h2h�:��T�tulo 3d��d�d@&[$\$$5�6�CJOJPJQJ\�]�aJtH $NA ���N Fuente de p�rrafo predeter.Ri���R 0Tabla normal�4� l4�a�,k ���, 0 Sin listaR@�RH�0 Encabezado �C�"d��mHsHtH^�/��^H�0Encabezado Car*6�CJOJ PJ QJ ]�^JaJmHsHtHB@BH��Texto nota pie,Footnote Text Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char,Footnote reference,FA Fu,texto de nota al pie,Footnote Text Char,Footnote Text Char Char Char Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Cha,Footnote Text Cha,Cad��6�OJPJQJ]�mHsHtH.�/��!.H��Texto nota pie Car,Footnote Text Char Char Char Char Char Car,Footnote Text Char Char Char Char Car,Footnote reference Car,FA Fu Car,texto de nota al pie Car,Footnote Text Char Car,Footnote Text Char Char Char Char Char Char Char Char Car,FA Fu Car1$CJOJPJQJ^JaJmHsHtH &`��1H��Ref. de nota al pie,Texto de nota al pie,Footnotes refss,Appel note de bas de page,Footnote number,referencia nota al pie,BVI fnr,f,Ref,de nota al pie,Footnote symbol,Footnote,Ref. de nota al pie2,Nota de pie,Pie de 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