La sociedad comercial JL & RB S.A.S. denunció que Edilson Favian Londoño laboró como empleado en el establecimiento comercial Electromillonaria desde el 03 de febrero de 2017 hasta el mes de enero de 2018. siendo sus funciones las de llevar el inventario de mercancías, disponer de ellas para crédito y ventas, disponibilidad de caja, recaudo de dinero de los clientes a su cargo y gestión de cartera.
ANTECEDENTES Y ACTUACiÓN PROCESAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado del acusado en contra de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villagarzón, en la que se condenó al señor Edilson Favian Londoño por el delito de hurto agravado en concurso con estafa, imponiéndole una pena de prisión de 50 meses, y una multa de 100 smlmv así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, al igual no concede el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procesado: Procedencia: Radicación Asunto: Delito: 868864089002-2019-00031-01 Apelación sentencia - Ley 906 de 2004 Hurto Agravado en Concurso con Estafa Edilson Favian Londoño Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villagarzón Prisión domiciliaria (Arraigo) Miércoles, 22 de enero de 2020-9:00AM Tema: Lectura: Aprobado Sala ordinaria del 28 de noviembre GERMÁN ARTURO GÓMEZ GARCíA Magistrado Ponente RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA SALA ÚNICA DE DECISiÓN 2 • Gregoryo Heliut Erazo Guerrero denunció que el 15 de noviembre de 2017 adquirió una nevera de 219 litros marca Haceb color gris por la suma de $546.000 en Electromillonaria, entregando un abono inicial de $ 273.000, comprometiéndose a cancelar el restante adeudado el 14 de diciembre de • El 30 de enero de 2018, Yesica Marisol Bravo Rosales expuso que, acudió al almacén Electromillonaria de Villagarzón el día 18 de octubre de 2017 con su abuela Alba Cecilia Rosales a comprar un televisor, donde fueron atendidas por Edilson Favian Londoño, a quien le compraron un televisor marca Hyundai, abonando la suma de $ 300.000 de contado, y restando el valor excedente de $ 140.000,pendientes para pagar a dos cuotas, manifestó que no se les permitió firmar las facturas, pero se les estableció imponer su rúbrica en una solicitud de crédito en blanco.
A posteriori señala que se acercó a cancelar la suma de $70.000 correspondientes al primer pago, pero en el almacén le dijeron que el electrodoméstico no se encontraba a su nombre, sino que estaba registrado a nombre de otra persona, mientras que ella aparecía como deudora de una lavadora marca LG linea blanca, por la suma de $ 1'075.042 mil pesos y una plancha JLC de vapor cerámica por valor de $ 34.201.
A la postre, ante el ente acusador se radicaron múltiples denuncias, las cuales serán esbozadas de la siguiente manera; Una vez realizada, se verificó que los recibos de caja que el imputado tenia en su poder, y la papelería relacionada con las solicitudes de crédito con membrete, no se reintegraron a la entidad, asumen que la perdida ascendía a la suma de $56'000.000, aunado a que el señor Edilson Favian Londoño, expidió sin autorización alguna del empleador, recibos de caja menor con el fin de recaudar los dineros de los clientes que nunca ingresaron a la sociedad, con posterioridad algunas personas presentaron reclamo ante la entidad por haber sido estafadas.
En el mes de diciembre de 2017 y enero de 2018, se ejecutó una auditoría, en la cual se detectaron inconsistencias, motivo por el cual la empresa decidió realizar una auditoría exhaustiva para determinar el déficit ocasionado, como las demás irregularidades que se pudieron producir. PROCESO PENAL lEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 @ RamaJucI1dal Con.:jo Su~ de la 1ucl1utura..~-,--_._- _..
RepúbUn d~ Colombia 3 • Paola Andrea Córdoba Rivera mediante denuncia señaló que accedió a registrarse como la compradora de un televisor, indica que para ese momento no se encontraba en Villagarzón, pero tomó contacto con el señor Edilson Favian Londoño. Asegura que al vendedor le entregó la suma de $200.000 y que se le entregaron 4 cuotas por la suma de $170.000, no • Maritza Viviana Ortega manifestó en su denuncia que era amiga personal del procesado. y que por ese vínculo accedió a ser su fiadora para la compra de una lavadora y posteriormente de un televisor. indica que firmó documentos que no se encontraban totalmente diligenciados, transcurrido un tiempo recibió llamadas del supervisor de Electromillonaria quien le señaló que era la codeudora de Yeiner Eduardo lIes Ruiz y Fernanda Idalí Dorada Daza, personas que hablan incumplido con sus obligaciones.
Señala haber tenido comunicación con aquellos, quienes refirieron que ya habían pagado la totalidad de sus obligaciones. • Blanca Azucena Veloza Rincón, denunció que se acercó al almacén Electromillonaria con el fin de comprar una lavadora marca Samsung de 36 libras, siendo atendida por el señor Edilson Favian Londoño. quien recibió por el producto la suma de $ 700.000, restando un saldo pendiente de $396.000. haciéndole firmar e imponer su huella en unas facturas y formularios con espacios sin llenar, señaló que le prometió que le llevaría la lavadora a su casa, lo cual nunca sucedió, por lo que se presentó en la sucursal de Mocoa para poner su queja, no obstante, pese a que el procesado admitió haber hecho otro uso del dinero y que la Administración de los puntos de venta del Putumayo se hizo responsable de responder por ello, hasta el momento esto no ha ocurrido. una nevera. 2017, señaló que por el mencionado abono se le entregó un recibo de caja menor firmado por el señor Edilson Favian Londoño, sin embargo posteriormente recibió una llamada del supervisor de cartera de la empresa quien le indicó que poseía una deuda por valor de $750.000 por la compra de una vitrina 350 por valor de $ 1'500.000, circunstancia por la que recibió una visita del supervisor, quien verificó que el electrodoméstico adquirido era PROCESO PENAL lEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 4 El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villagarzón (P), en sentencia del 21 de marzo de 2019, condenó al señor Edilson Favian Londoño, a la pena principal de 50 meses de prisión, multa de 100 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de principal, como autor del delito de hurto contenido en el Artículo 239 del C.P., agravado de conformidad con el artículo 241, numeral 11, en concurso con estafa artículo 246 ibidem, modalidad dolosa, verbo rector apoderarse y obtener provecho, en esta DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.
El día 21 de marzo de 2019, se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento, emitiéndose ese mismo día la sentencia en la cual hallo responsable a Edilson Favian Londoño de [os punibles de Hurto artículo 239, agravado por el artículo 241 numeral 11 en concurso con estafa agravada, articulo 246. El 21 de febrero de 2019 la fiscalía presentó escrito de acusación al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villagarzón, dando por presente que el señor Edilson Favian Londoño se allanó a cargos, razón por la que remite el acta de audiencia preliminar de imputación de lo acontecido en el Juzgado Primero Municipal de Villagarzón. El 12de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villagarzón con funciones de control de garantías, en la que se formularon cargos por el delito de Hurto contenido en el artículo 239, agravado de conformidad con el artículo 241, numeral 11 en concurso con el artículo 246 Estafa del C.P., en calidad de autor, modalidad dolosa, verbo rector apoderarse y obtener provecho, cargos que fueron aceptados por el procesado.
Con respecto a lo acontecido, la Fiscalía asevera que la cuantía en el presente asunto asciende a la suma de $56'.000.000. obstante. de estos pagos nunca fue informada la empresa, por ende, los cobros carecían de legalidad. PROCESOPENALlEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No 0227 RADICADONo. 868864089002-2019-00031-01 @ RAm.Judiclal Con.ejo Superior de laJud.ic~tur.
RepúbUQId~ Colarnbla 5 Indica que tan solo se cuenta con la fecha y lugar de nacimiento del condenado, quien vive en la vereda Rumiyaco de Mocoa en unión libre con la señora Daira Rosero y es padre de un menor de edad de 7 años de quien se desconoce si vive con el procesado, como tampoco quien es su madre, en cuanto a su trabajo se dice que desde el 26 de septiembre de 2018 laborada en Montagas de Rumiyaco, sin que se especifique que clase de contrato posee, quien es su jefe, sumado a lo anterior en el formato no se relaciona a ningún vecino que dé cuenta de sus costumbres y quehaceres diarios por lo que de conformidad con el artículo 312 de la ley 906 de 2004 al estar el arraigo determinado por el domicilio del condenado, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, consideró la Juez que no se demuestra el arraigo, el cual debe ser concomitante con todos los requisitos a efectos de poder otorgar el beneficio de la prisión domiciliaria, decidiendo negarla.
El despacho negó la suspensión de la ejecución de la pena al verificar que la pena impuesta a Edilson Favian Londoño excede de los 4 años no cumpliéndose de esta forma el requisito objetivo del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, aunado a lo anterior indica que de conformidad con el artículo 38 B del código penal tan solo se cuenta con el formato de arraigo elaborado por la policía nacional, pues la defensa en la audiencia de individualización de pena consagrada en el artículo 447 del C.P.P tan solo mencionó que Edilson Favian vive en la vereda Rumiyaco, que carece de antecedentes penales, que tiene como compañera permanente a la señora Daira y que trabaja como ayudante de fabricación de postes, solicitando se tuviera en cuéntalo reglado en el artículo 307 del C.P.P y le fuera impuesta la obligación de presentarse ante autoridad competente, sin embargo no se aportó ninguna clase de documento con el cual el despacho pudiera corroborar el arraigo de Edilson Favian.
Es de señalar que la pena de prisión inicialmente se taso en 100 meses y se impuso una multa de 200 SMLMV. Valores que se rebajaron en un 50% pues el juzgado considero que se debía descontar el monto máximo con ocasión de la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación decisión no se concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la pena y así mismo se ordenó librar orden de captura en contra del condenado.
PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 6 Considera que al no conceder el subrogado penal de prisión domiciliaria sin motivaciónalguna se aparta de la esencía del derecho penal, pues el sistema penal consagra como funciones de la pena la prevención general, la retribución justa, la prevenciónespecial, la reinserciónsocial y la protección al condenado.
No obstante, solo la prevención especial y la reinserción social son las principales funciones que cobranfuerza en el momento de la ejecución de la pena de prisión (artículo 4 Código Considera que del informedel investigador de la policíajudicial se puede establecer que el arraigo del señor Edilson Favian Londoño vive en la vereda Rumiyaco con Daira Mayerli Apraez Rosero, además de laborar en la empresa Montagas, empresa que opera en la misma vereda y en donde se dedica como operario en la producción de postes, también está probado que Edilson Favian Londoño nació en Mocoa y que su familia es oriunda de Mocoa, considera que las citaciones hechas a Favian para la diligencia de imputación de cargos y solicitud de medida de aseguramiento fueron enviadas a la vereda Rumiyaco, por lo que estima que con esas condiciones y características esbozadas es claro que el arraigo de su representado es en la vereda Rumiyaco de Mocoa.
Arguye que el arraigo de Edilson Favian Lodoño está demostrado y que la juez A quo desconoció su existencia a pesar de los elementos de prueba que reposan en el expediente, pues de las actuaciones judiciales, notificaciones y citaciones para comparecer a diligencias judiciales, se puede corroborar la existencia de un arraigo social y familiar, tal como lo ordena el articulo 32 B del C.P., articulo que la misma juez alude, pero que no valoró en su integridad.
Mediante la sustentación del recurso plantea el siguiente interrogante ¿sí el señor Edilson Favian Londoño tiene derecho a la concesión del subrogado penal de "prisión domiciliaria" al estar demostrada la existencia de arraigo social y familiar? Inconforme con la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villagarzón, la defensa de Edilson Favian Londoño, interpuso recurso de apelación, manifestando su desacuerdo en relación con la dosificación de la pena y la consecuente suspensión de la ejecución de esta.
FUNDAMENTOS DE LA APELACiÓN PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 @ RamaJudidAI c:~ ~~ de laJudicatun República de Colombia 7 A pesar de que la inconformidad del recurrente se circunscribe a la negativa de conceder la prisión domiciliaria, debemos abordar el tema relacionado con la procedibilidad del allanamiento o de la rebaja punitiva con ocasión de este cuando no se ha cumplido el reintegro del incremento patrimonial fruto del ilícito como lo En virtud del articulo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para decidir la apelación. CONSIDERACIONES En conclusión solicita se revoque el numeral tercero de la sentencia apelada y se conceda el subrogado penal de "prisión domiciliaria" a favor del señor Edilson Favian Londoño, por cumplir con los requisitos legales y por estar demostrado su arraigo en la verada Rumiyaco del municipio de Mocoa, Km 3 salida a la ciudad de Pasto.
Considera que el Juez en su decisión no tuvo en cuenta que el ejercicio punitivo del Estado responde a varias finalidades, dentro de las cuales está la resocialización del infractor, especialmente durante la etapa de ejecución de la pena, estima que el estudio del juez de conocimiento para el presente caso no se limitó a imponer la pena impuesta, pero no se analizó que Edilson Favian Londoño cumple con todos los fines resocializadores del Estado y que existen otras medidas más eficaces como la detención domiciliaria con la cual se lograría la resocialización del condenado.
Penal}, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional desde sus inicios, ya que la ejecución de la sanción penal está orientada hacia la prevención del condenado respetando su autonomía y la dignidad humana como pilar fundamental del derecho penal, principios que la Juez debió valorar y ponderar para imponer la medida, pues la detención domiciliaria es la medida que más se ajusta a los derechos y condiciones para cumplir los fines estatales, alegando que la decisión carece de carga argumentativa y la negación se hace de una manera llana y simple pues la juez no realizó motivación legal y jurisprudencial del porqué niega la prisión domiciliaria, aunado a no valorar los innumerables documentos que dejan claro y establecido el arraigo social, laboral y familiar de su defendido.
PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 8 1 CSJ-$entencia 27 de septiembre de 2017·MP; rad 39831-MP:Jose Francisco Acuña Vizcaya 2 CSJ SP 14 Diciembre de 2005, Rad. 21347. "La circunstancia de que e/ allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento petrimonie! fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. y por tanto señala que, a partir de esa decisión ahora, de nuevo, conforme se precisó por la Corte Suprema de Justicia- ha de entenderse que: En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ese momento sostenida y reiteradaa partir del pronunciamientoproferido por decisión de mayoría "CSJ SP 08 Abril 2008, Rad. 25306", y ratificala sentadaprimigeniamenteen la decisión"CSJ SP 23 Agosto 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Diciembre 2005, Rad. 21347" con todas las consecuencias que de ella se derivan "CSJ SP 04 Mayo 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 Mayo 2006, Rad. 25300".
En esta decisiónse adviertecomo la aprobacióndel allanamientoa cargos porel Juez de control de garantias o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. ordena el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 y lo señalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de septiembre de 20171,pues en esta decisión se señaló que como resultadode reestudiarel tema, la Sala concluye que indudablementeel allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidadpenal con mirasa obtener beneficiospunitivosa losque no podríaaccedersi el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimientode las exigencias previstaspor el artículo349 de la Ley 906 de 2004.
PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-{)1 @ IWDaJud.idAl ~ ~~~r eleJi¡ Juclíatun. República eleColombia 9 En relación con la audiencia de imputación y la intervención del Juez de garantías también se echa de menos que esta funcionaria no advirtiera sobre la imperiosa obligación de reintegrar lo apropiado para que fruto de allanamiento se concediera una rebaja que no siempre debe ser del 50% pues esta proporción depende no solo En ese orden se podría afirmar que lo que procedía era la improbación del allanamiento o la aprobación del mismo, pero la exclusión de toda rebaja punitiva hasta tanto se produjera el reintegro de lo apropiado ocasionados con la conducta punible, sin embargo resulta claro que la fiscalía al momento de formular la imputación no advirtió sobre esa salvedad, es decir no informó que la rebaja punitiva aparejada al allanamiento a cargos implicaba el reintegro del incremento percibido, incluso en esa ocasión impropiamente se adelantó a aventurar cual sería la pena a imponer y la rebaja a conceder cuando esta determinación corresponde exclusivamente al Juez de conocimiento cuando no existe acuerdo previo sobre la dosificación de la pena y en esos eventos se debe acudir al sistema de cuartos y en tratándose de concurso existe una discrecionalidad reglada.
En la citada decisión también se advierte como, si el fiscal advierte que por razón de haber adelantado una juiciosa investigación penal en contra del indiciado, cuenta con suficientes elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas que posibilitarían llevarlo a juicio con gran probabilidad de éxito, bien puede oponerse a que el simple allanamiento a cargos de lugar a que en la sentencia anticipada se le reconozca el máximo porcentaje de rebaja punitiva que la ley permite, cuando a su criterio el monto de la sanción por la conducta realizada debería ser ostensiblemente mayor.
Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena. riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibidem y específicamente con los de obtener pronta y cumplidajusticia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible." PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DESEGUNDA INSTANCIA NO 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 10 Igualmente debemos señalar que existe la posibilidad de que la fiscalía y los juzgados de garantías y conocimiento consideren que de conformidad con el artículo 349 la obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido como requisito de procedibilidad solo aplica tratándose de preacuerdos o negociaciones, y por lo tanto no se exige ese requisito cuando se trata de allanamiento a cargos como lo sostuvo la Corte antes de la referida decisión, sin embargo si fuera el criterio debieron haberlo expuesto asumiendo la carga argumentativa del por qué no comparten la última postura de la Corte y en todo caso advirtiendo al imputado sobre la eventual exigencia del reintegro.
Igual falencia se observa en la audiencia ante el Juez de conocimiento al momento de aprobarse el allanamiento yen el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P, pues a pesar de que uno de los apoderados de victimas el que representara a la empresa comercial informó sobre el no reintegro de lo apropiado y la falta de indemnización de perjuicios no se advirtió sobre la improcedencia de la rebaja punitiva concediendo el máximo de rebaja cuando insistimos el porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos no está condicionado tan sólo al momento procesal en que la aceptación de responsabilidad penal se produce, sino también a la magnitud del ahorro para el Estado en la labor investigadora y a la voluntad del allanado de reparar los daños causados a las víctimas con el punible libremente admitido, plasmada en la acreditación de reales y efectivos actos de resarcimiento, todo lo cual no sólo debe ser sometido oportunamente a consideración del juzgador en la ocasión procesalmente establecida para la individualizaciónjudicial de la pena, sino verificado por éste, en orden a posibilitarle expresar fundadamente las razones por las cuales decide aplicar un específico monto de rebaja y no otro distinto, de suerte que la referida determinación, si bien obedece a su discrecionalidad, por ser ésta reglada, no quede librada al mero capricho, pues insistimos el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no le impone al juzgador la obligación de reducir la pena ya individualizada "en la mitad", sino "hasta de la mitad", en cuya determinación del porcentaje correspondiente cuenta con criterios de razonabilidad para medir el monto del descuento, según las circunstancias particulares del proceso y del acusado. de la etapa procesal en la que se aceptan los cargos sino de otras variantes que abordaremos más adelante.
PROCESOPENALLEY906 DE2004 SENTENCIADE SEGUNDAINSTANCIANO 0227 RADICADONo. 868864089002-2019-00031-01 @ RamaJudlcial Con.¡oSuperior dot laJudiclllura Itepljbllca de Colombia 11 La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatío ín pejus, a cualquier sítuación, es decir, a toda decisión adoptada por unjuez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en e/ proceso.
En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y (iii) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla.
Nada obsta, sin Sobre la ampliación de la cobertura del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, en la sentencia C-591 de 2005, precisó: De tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado del sentido y alcance del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, y de la forma cómo deben resolverse las tensiones entre este principio y el de legalidad.
En relación con la anulación de la sentencia para corregir la irregular concesión del descuento punitivo debemos señalar que nos encontramos frente a una colisión de los principios de legalidad y el de non reformatio in pejus, como quiera que es ostensible que se erró al conceder una rebaja que no procedía y a consecuencia de ello le impuso al procesado una pena muy inferior a la que correspondía, pero, de otro lado, el fallo sólo fue impugnado por la defensa.
Si se acogiera la tesis de la Corte en la que se hace extensiva el requisito de procedibilidad del artículo 349 del C.P.P. a los casos de allanamiento a cargos y por lo tanto se considerara que la rebaja concedida constituye una irregularidad, en el presente caso tampoco se puede anular la sentencia por las siguientes razones Así las cosas debemos determinar si el porcentaje de rebaja concedido en la sentencia puede ser modificado, debiendo señalar que al ser el defensor apelante único le está vedado a esta sala agravar la situación del condenado.
PROCESO PENAL lEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 12 Es de señalar que la constitución regulo el principio de non reformatio in pejus en el artículo 31 de la Constitución Política, garantía que sólo abarca la agravación de la pena, pero el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 consagra una garantía más amplía, en la medida en que prohíbe agravar de cualquier manera la situación del impugnante único.
En este orden consideramos no es dable a la Sala corregir el error del juzgado, porque ello implicaría la trasgresión de la garantía consagrada en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, que fue ampliada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 en la medida que se dispuso que "el superior no podrá agravar la situación del apelante único", conforme lo analizó ampliamente la Corte Constitucional en la sentencia atrás citada.
En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por cuanto, como lo sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por el a quo.
Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el inferior jerárquico. De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia. embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas,justifican tal ampliación. PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 @ RamaJudjdal CoNejoSuperior de laJudicatur~ _~ ~..
R.epúbllca de Colombia 13 3 CSJ-SP 12 de diciembre de 2012 orad35487 siendo ponente de Ariel Zalazar Otero. La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el arto31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna".
"De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.
En este orden, la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único, es así como en decisión del 12 de diciembre la Corte Suprema de Justicia 3señaló: De otro lado, la Sala Penal de la Corte Suprema ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus.
En el contexto del recurso extraordinario de casación, y ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 Sep. 2015, Rad. 38154).
Esta misma lógicaes aplicable a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarían una reforma peyorativa para el acusado (CSJ SC, 12 Dic. 2012, Rad. 35487). PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 ~o-~tOOO-6l0Z-Z00690V9aa9B'ON OOV::>IO\1Cl azo ON VI::>NV1SNI VONn~3S 30 VI::>N31N3S toOZ 30 906 A31 lVN3d OS3::>Ol:Jd:a¡ua!n6!s la sa 'u9!OnIOSrep aqap U9!OeJodJo~e¡sa anb le f..oiund a¡sa uoo U9pelaJ ua ope¡psns OOlPIJnfewalqoJd la 'uapJOasa ua anb 01Jod opepua¡uas lap 06!eJJe lap epua¡s!xa el ueo!lpal\ anb so¡uawala SOl uoo eluano as eJap!suoo sand 'epe!l!o!WOP U9!spd el JapaOUOoe eJ\lle6au el uoo pep!W.J0JuOOU!ns Je¡salluew e aeJ¡UOOas anb u9pelade ap osmoaJ la Jez!leue e sowapaooJd sesoo sel !s\f ¿'d'~ lap 8 g~ ojnouie lap sousmbe, sOl e oprsnoe ap epe!l!o!WOP uorsud el rapeouoo Olla uoo " Je!l!wel " leloos 06leJJe ap epua¡s!xa el epensouiap aua!¡ ouopuo j uelJ\e.::lUOSI!P3anb Jaoalqe¡sa apand as esuejap el Jod sopeoipu¡ a ossoord la ua uerqo anb souoieqord salepa¡ew so¡uawala SOlap s!s!l~ue lap !S? 'OlaJOuOOua ewalla araproqe a¡UaWleU!Jf..ouopuo-j ue!l\e.::l UOSI!P3Joyas lap 06!eJJe la opensoursp anuanoua as !S eJez!leue aluaW.Jopalsod 'epe!l!olWOP U9!s!Jd el ap uorseouoo el eJed leuad 06!P90 lap 8g~ ornouie la ua sopeiñesuoo scnsmbei sOl eJez!reue eles el a¡ue60JJa¡u! rouaiue la Jeppnl!P eJed.oinoure 040!P el)¡daoaJd 'aptpsouoo ras epsnd anb eied sousmbai SOl waPlq! 8g~ omouie la ua opueotput a:9'd'8lap g~ omouie la ua eIOpU~!U!!ap:~U9!S!Jdap eued e/ap el\!lnmSns se epe!l!0!wop U9!s!Jd ep euad el anb opuezuaruund 'souoarap SOJ¡Oap set\!leJ\pd seuoseooe f.. sexnmusns 'saledpupd seuad uaisixa anb opueojpui '"so¡:JaJa sns ¡{ seset: sns 'seuad se; ea" oiprnse le omudeo raunrd ns opueoipap 'alq!und eionpuoo el ap seoipuní seiouenossuoo sel e!pnlSa vOOOl' ap 66S f..al el ap /\1 0ln¡!.l 13:e!Je!l!:J!WOPU9!SfJdel ieoeouoo eiea SOI!S!nbaJUOS '17~OZ ap 60L~ ¡{a7 el ap ~z otnotue la iod opeuop!pe 0ln0!lJ'rj °tfl'l:Jtll1l::JIWOG N9IS/'l:Jd tl1 'l:J3G3::JNOO tI~tld SOoLlSln03'l:J °S8t 01n::J!.1'l:JtI" 'U9!SIJd el ap Ol\nm!ISnS ouisiueoaur alsa ered ols!I\aJd uaw!6~J OWS!Wla I;!Je:l!ldeas SOSe:lsoisa u3 'eIJe",:llwop uoisud el apa:¡oJd anb sot ua SOSe:lSOWS!WsOlua e!:luap!saJap Je6nlla ua u9Pua¡ap el rod ep!nmSnSres apand ell!IUal\aJdu9pua¡ap e, 'O~VH~VHVd 'ep!¡sn! el ap u9P::¡eel a¡uewepe¡unloll Op!pell9e'<'elleuosied el opueno ol\les 'pelJaq!l'ns ap opexud o anudeo ap uepro UOOanusnoua as anb ap a¡UaWalUa!puadapu!cpeuspuoo la red opeuouosras ~Jpodo¡nl!¡sns13 'aU!WJa¡apzanr la anb Je6nlla ua o opeuapuoolap eperoui o epuap!saJ ap Je6nlla ua pelJaQ!1el ap u9pellpd el ua ~J!¡S!suroU9!S!Jdel ap el\!¡nmsnsouioo epe!l!O!WOPU9!S!Jde, 'v~ozap 60L l.<.a,el ap Zl: OlnOllJe la Jod Ope:l!!!POLUOlnO!IJV'NOISIHd Vl 30 Vt\llnlllSnS OWOO VI~VI110IWOa NOISIHd V1 'se 01nOllHV 'P!qIQ 'sell!¡n¡!¡snsseuad '9t OlnOllJV'Pl% OOOZ lap o!lnf ap vZ sp L60'yy 'oN lelO!!Oopela VZ 0llnr 'Ieuad o6!P90 'OOOZ ep 66S,,{a, • ~o-~tOOO-6~O~-~00680V9889g'ON OOV::lIOV~ LZ~O ON IfI::lNVl.SNIVONnE)3S30 VI::JN31N3S VOOZ 30 906.1.31 WN3d OS3::J01:jd 'soueus o U9!s!ld ep soye (8) ouoo ap ees ¡{al el ue elS!/l.eJd euuuiu: euea eÁno a/q!und e¡onpuoa Jod e6uodw! as e!oua¡uas el ano '~ 'OOOZ ap 66g ¡{al el ap '0'89 otnotue lap oz OS!OU!la ue sopimou; sOJ!fep so; ap oun ap eleJ¡ es ou anb 'z 'ooeuepuoo lap tetooe¡{Je!l!wej 06!eJJele ensemuep es anb 'c " '06!eJJe/ap epua¡s!xau! o epuals!xa el uooemoe e/ e sope6alle eqetud ap sotueiuete so;
SOPO)uoo Jeoelqe¡sa 'ep!paw el esuoouu enb 'o¡ue!w!OOUOOoo zan( le epuoaseuoo osea OPO)u3 'o:JeÁ!wn~ ap se6e¡uoll'J asarduia el ua eioqei 9 W2 ap arqursudes ap 92 la apsap anb f.. soue ala!S ap rouaui un ap aiped sa anb 'oJaso~ eJ!ea uoo aJq!l uotun ua o:Jef..!wn~ epaJal\ el ua al\!I\ anb 'eooolA! ua oroeu ouopuo'j ue!I\e,:j UOSI!P3 anb e!ouap!I\a as apuop 'leUo!:JeN ep!IOd el rod opaioqera 06!eJJe ap euuojut un UOo eiusno as otos ue¡ sand 'Je!I!We! Á le!:Jos 06,eJJe onsouiep as ou anb Je:J!jpaAle epe!IP!WOP uorsuo el 96au ofíraqura U!S'epe¡paJd eWJOuel ep sonsinbar sorauiud sop sOl uoo eudumo anb epueisui ersuiud ap ouoedsep la opueouuax '¡\'[,"fTlI'fS OO~ ap euruu f..uoisud ap sasaw 09 ap euad eun elSandw! alopu~!S 'waPlq! 9v2 ornojua ejelSa ap alq!und la uoo osmouoo ua 'd'8 ~~ oN ~v2 0lnollJ\¡f opel\eJ6\¡f olJnH ap sO¡lIap sOl rod opeuspuoo an! ouopuo-i ue!I\e,:j UOSI!P3anb souieuei oseo siueserd la u3 'salsod ep uoiaeouqej el e eoipap as raoarad le apuop ua ooef..!wn~ ap seBelUOIA! esaJdW3 el ua sOP!f\Jas sns els:::)Jd ue!J\e:l uosl!P3 anb sel us saleJoqel seuoioipuoo sel sarep Jas ou le OW!lIQ rod Á oY!U asa ap eJo¡!uaBoJd el sa uamb asreoouoossp ap seurspe 'opeuspuoo la uoo al\!I\uoo roueu, OLP!P !S Á of!LI ns sa ao!p as usmo ap soue L ap rousui lap sorep Á u9peo!J!lUap! el ouioo lse 'ouopuo't ue!I\e:l UOSI!P3ap lelUaW!lUaS eJayedwoo el ap soiep sounñ¡e ueoouoosap as sand 'OYOpuOl ue!I\e:l uosl!P3 Joyas [ap 06!eJJe la ezsuao uoo Jaoalqelsa alq!sod sa ou sopauoiouaui alUawJOpalUe soiep so¡ ap anb 9Jap!SUOOonb e zenr el oñrequrs U!S euad el alel\ 'ouopuc'j ue!I\e:l UOSI!P3 ap oB!eJJe la re.nsoursp alq!sod sa ossoord la ua seiuerqo seqarud f.. soiep so¡ uoo !S reuiuueiep emd f..rousiue 01 e opienoe ao 16 7 C S J en pronunciamiento del 23 de agosto de 2017.
Radicado T- 93423. STP 13145 -2017 Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera. a CSJ SP6348-2015. 25 may. 2015. red. 29581 "Sobre el partícular conviene enfatizar que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 sustituyó el requisito subjetivo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para otorgar la prisión domiciliaria, que exigía evaluar el desempeño personal, laboral, familiar y social del condenado, en orden a establecer seria y fundadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, por uno de carácter objetivo consistente en la demostración del arraigo familiar y social, cuya evaluación se muestra menos exigente que la de aquel condicionamiento subjetivo".8 ( ) recuérdese que el arraigo se relaciona con el vínculo -en este caso del sentenciado, con el lugar donde reside o residirá, y no de la zozobra e intranquilidad de la comunidad o, de la amenaza que constituye para la sociedad el otorgamiento del subrogado penal de la prisión domiciliaria, categorías distintas al actual instituto jurídico en estudio (establecido en los artículos 388 y 38G del CP) y que más bien se inscriben en el modificado artículo 38 (antes de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014) del mismo estatuto sustantivo de las penas, como quiera que allí sí se decía: "que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena ti.
( ) "La expresión arraigo, proveniente del latín ad radicare (echar raíces), supone la existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside, lo cual se acredita con distintos elementos de juicio, entre otros, tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el requerimiento de las autoridades.
" traer a colación lo mencionado por la Corte Suprema de Justicia 7 en pronunciamiento del 23 de agosto de 2017: PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 @ RamaJudicial CoNejo Supaior de I~Judle.tu ~lk1I de Colombia. 17 Con los datos anteriormente mencionados el defensor de Edilson Favian Londoño pretende demostrar el arraigo de su defendido y le sea concedida la prisi6n domiciliaria, sin embargo la Sala considera que el arraigo de Edilson Favian Londoño no se encuentra demostrado, pues como se citara en precedencia el arraigo debe cumplir ciertos parámetros y entre ellos está la de probar de manera objetiva las condiciones de como desarrolla su diario vivir, es decir, entre muchas, establecer certeza acerca de la vivienda en donde habita, desde cuando vive en esa residencia, si es propia, familiar o arrendada, con quien convive, esposa, compañera sentimental, padres o hijos, si tiene a su cargo hijos menores de edad y si estos conviven con él, indicar la identificación y el parentesco de los hijos, el lugar en donde labora, pero no solo refiriendo la razón social de la empresa donde se labora, sino demostrar cómo son las condiciones laborales, tipo de contrato y desde cuando está trabajando, horario y todos los pormenores con los cuales exista certeza que es en ese sitio y no en otro diferente en donde desarrolla sus actividades familiares, sociales y labórales y sean suficientes para establecer que es en ese lugar en donde tiene fijado su arraigo.
En el presente caso obra a (folio 122) de la carpeta de pruebas, formato de arraigo de Edilson Favian Londoño, en donde se afirma que reside en la vereda Rumiyaco y labora como operario de plataforma en la empresa Montagas de la misma vereda, además se encuentra una descripci6n de la vivienda en donde al parecer convive con Daira Rosero y su menor hijo de 7 años también aparecen datos como el nombre de los padres de Edilson Favian Londoño, el número de su abonado celular y que se encuentra afiliado a la E.P.S Medimas.
Lo anterior significa que el arraigo de una persona se determina por la existencia de vínculos que se tengan en un lugar determinado con ánimo de permanencia, entre otros, vínculos sociales, económicos, laborales o afectivos, por lo que debe de entenderse el arraigo como el sitio en donde una persona de manera permanente realiza sin zozobra alguna, todas sus actividades de carácter laboral, social, familiar, econ6mico o cualquier acto semejante y que ha desarrollado un sentido de pertenencia hacia su familia, su trabajo, la comunidad o cualquier actividad con la cual demuestra que se encuentra radicado en un lugar especifico y que es en ese lugar y no en otro diferente en donde tiene fijado su establecimiento y puede cumplir con los lazos mencionados en precedencia. PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIADE SEGUNDAINSTANCIANo 0227 RADICADONo. 868864089002-2019-00031-01 18 De esta forma considera la Sala, que el alegato hecho por la defensa cuando indica que por haber enviado las citaciones para las audiencias de formulación de imputación y medida de aseguramiento a la vereda Rumiyaco y que las mismas hubieran sido recibidas y que el señor Edilson Favian Londoño hubiera acudido al llamado de la justicia, es suficiente para demostrar el arraigo, no es de recibo para la Sala pues precisamente si considera que allí es el domicilio de su cliente debía afianzar su alegato indicando como son las condiciones de dicho domicilio, es decir cómo está compuesto y probarlo y así mismo las condiciones laborales de Edilson Favian Londoño, por lo que se insiste que ante la falta de material probatorio para establecer un arraigo del condenado, la Sala confirmara la decisión de la Juez de primera Instancia, eso sí indicando al señor defensor y al sentenciado que cuentan con la posibilitad de demostrar el arraigo bajo las condiciones aquí señaladas ante el Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que vaya a vigilar la pena En este caso en el formato de arraigo se señala que la casa esta ubicada en la vereda rumiyaco sin especificar en qué lugar de la vereda se encuentra esta habitación, sobre que vía, si existen casa vecinas, si a ella se puede acceder en vehículo automotor, si hace parte de un caserlo o su ubicación es totalmente rural, pues si bien se afirma cuenta con todos los servicios públicos ni siquiera se aportó los recibos de los mismos en donde se identifique su ubicación, el o la propietaria del inmueble desconociéndose si la misma es propia, familiar o arrendada, así mismo se afirma labora en la Vereda Rumiyaco en la empresa Montagas, empresa que opera en la misma vereda en donde se dice reside, pero esta afirmación no cuenta con un soporte probatorio por lo que se desconocen las condiciones laborales, horario, tipo de contrato, y desde cuando ha estado prestando sus servicios a dicha empresa, también se menciona que tiene un hijo, pero en realidad no existe certeza del parentesco, como tampoco de la compañera sentimental, datos que pueden ser probados con declaraciones extraprocesales, contratos de arrendamiento, o registro inmobiliarios según el caso, certificación laboral, y registro civil de nacimiento en el caso del menor del que se dice es hijo de Edilson Favian Londoño. Por lo anterior considera la Sala que del informe que realizará la Policía, no es posible determinar el arraigo de Edilson Favian Londoño, pues de acuerdo a los planteamientos jurisprudenciales citados en el presente caso no existe suficiente material probatorio del cual se pueda deducir y tener certeza acerca del arraigo del señor Edilson Favian Londoño. PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No 0227 RADICADO No. 868864089002-2019-00031-01 19 PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villagarzón, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
RESUELVE
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA-PUTUMAYO, SALA ÚNICA DE DECISiÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECISiÓN Finalmente debemos señalar que de conformidad con el artículo 450 del C.P.P. y la decisión de la Corte del 30 de enero de 2008, Radicado N° 28918 M.P. Yesid Ramírez Bastidas, se debió ordenar la detención inmediatamente procediendo a la privación de la libertad del sentenciado quien se encontraba presente en la audiencia, pero al no procederse de esta manera y al evidenciarse que tampoco se expidió la orden de captura, se ordena que por secretaria se elabore de manera inmediata la correspondiente orden de captura, en la cual se dispondrá dejar al condenado Edilson Favian Londoño a disposición del Juzgado de primera instancia. En conclusión la defensa no logró demostrar el arraigo social y familiar del condenado Edilson Favian Londoño, pues lo que se aprecia es una incertidumbre en relación con éste, por lo que consideramos que a efecto de conceder la prisión domiciliaria ésta verificación debe ser más concreta y específica al punto que se debe determinar la residencia en la cual deberá cumplir la pena de prisión impuesta, para así poder ejercer el control sobre la misma, evitando que al quedar en indefinición el lugar de residencia se preste para confusiones en relación con el cumplimiento de la medida.
En este orden de ideas, se confirmará la sentencia recurrida conforme con las razones expuestas en esta decisión. que le fuera impuesta, quien analizara de nuevo la petición de la prisión domiciliaria y considerara su probable concesión. PROCESO PENAL LEY 906 DE 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No 0227 RADICADO No. 868864089002-201~31.Q1. 20 OSERO MUÑOZ I NOTIFíQUESE y CÚMPLASE NOTIFíQUESE y CÚMPLASE CUARTO. - DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada la decisión, para que dé cumplimiento a lo aquí ordenado.
TERCERO. - ADVERTIR que procede frente a esta providencia el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
SEGUNDO. - EXPEDIR por Secretaría la orden de captura para el cumplimiento de la detención del señor Edilson Favian Londoño. PROCESOPENALLEY906 DE2004 SENTENCIADE SEGUNDAINSTANCIANO 0227 RADICADONo. 868864089002·2019·00031-01 @ lWnaJuclicLal ~~deIaJudicatura RepúbUcade Colombia... r. -