19001 31 03 006 2007 00294 04 SE ACUMULARON LOS PROCESOS: 19001 31 03 006 2007 00342 00 - 19001 31 03 006 2007 00407 00 · Tribunal de Popayán

Apelación de Sentencia – Ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 República de Colombia Tribunal Superior de Popayán Sala Civil Familia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA CIVIL - FAMILIA Magistrada Ponente DORIS YOLANDA RODRIGUEZ CHACON Radicado 19001 31 03 006 2007 00294 04 Se acumularon los procesos 19001 31 03 006 2007 00342 00 19001 31 03 006 2007 00407 00 Proceso ORDINARIO RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Demandante principal AMS, SMS, LMS, LME Proceso acumulado 19001 31 03 006 2007 00342 00 AM y LMMZ, ésta última, actuando en nombre propio y en representación de los menores BD y LDPM Proceso acumulado 19001 31 03 006 2007 00407 00 FXBB, DUOP, MLBB, LAOP, IBQ, y WP Demandado COOPERATIVA I DE T R T, EHGC y EEP Asunto Responsabilidad civil extracontractual – En cabeza de los herederos del pasajero fallecido – Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas - Prescripción de la acción de reparación (art. 2358 inc. 2 del C. Civil).

Acumulación de pensión de sobrevivientes con indemnización derivada de la responsabilidad civil. No reconocimiento de lucro cesante para menor de edad fallecido. Perjuicios morales. Llamamiento en garantía. Popayán, dos (02) de mayo de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la demandada – la COOPERATIVA I DE T R T, y la llamada en garantía - SEGUROS COLPATRIA S.A, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, dentro del asunto de la referencia. Lo anterior, luego de sustentado el recurso de apelación en audiencia del 30 de abril de 20191, y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 373 numeral 5° inciso 3° del C. G. del Proceso.

ANTECEDENTES La demanda: 1 A la que asistió: El apoderado de los demandantes – Dr. KSM, el apoderado de la demandada- COOPERATIVA I DE T R T – Dr. JHQR, y la apoderada de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. – Dra. OPVP, quienes sustentaron el recurso de apelación. Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 2 AMS, SMS, LMS, y LME, mediante apoderado judicial, formularon demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual contra la COOPERATIVA I DE T R T, EHGC y EEP, solicitando se declare a los demandados civil y solidariamente responsables de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, por la muerte de LMS DE M (madre y esposa de los actores), y como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada al pago de las siguientes sumas: Por daño emergente $2´040.000 m/cte por concepto de gastos funerarios; por lucro cesante, la suma de $250´000.000 m/cte para L, quien dependía económicamente de la occisa, y por perjuicios morales, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, sin perjuicio de las costas a cargo de los demandados.

Las pretensiones se apoyan en los siguientes hechos: Que el 19 de octubre de 2006, la señora LMS viajaba como pasajera en el bus escalera de placas VJE-xxx afiliado a la COOPERATIVA I DE T R T, de propiedad de EHGC, y conducido por EEP, que se desplazaba por una vía rural del municipio de la Sierra, cuando se fue hacia el abismo, al parecer por fallas mecánicas, según el dicho de los ocupantes; accidente en el que resultó lesionada de gravedad la señora LMS, siendo trasladada al Hospital Universitario San José de Popayán, donde por la gravedad de las heridas su deceso se produjo el 23 de octubre de 2006.

De ahí, los perjuicios que han sufrido los demandantes, pues la señora LM era el núcleo fundamental de esa familia y quien proporcionaba los mayores ingresos económicos para el sostenimiento de la misma. Que la occisa tenía 59 años de edad, laboraba como docente en la Escuela Rural Mixta de P – La Vega, y devengaba un ingreso mensual de $2´152.000 m/cte.

Trámite procesal La demanda fue admitida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán mediante auto del 20 de septiembre de 20072; proveído notificado personalmente al apoderado de la COOPERATIVA I DE T R T3, al señor EHGC4, y al señor EEP5. Por auto del 13 de abril de 2012, se decretó la acumulación de los procesos radicados bajo el No. 2007-00407-00 y No. 2007-00342-00, al proceso de la referencia (folios 82 a 83).

El 16 de mayo de 2012, el apoderado de los demandantes, en la demanda principal, presenta escrito de reforma de la demanda, adicionando el acápite de pruebas6; 2 Folio 34, cuaderno principal 3 Folio 41, cuaderno principal 4 Folio 51, cuaderno principal 5 Folio 67, cuaderno principal 6 Folios 87 a 89, cuaderno principal Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 3 reforma que admitió el Juzgado por auto del 1 de junio de 2012, ordenándose correr traslado de la misma a los demandados7. El 9 de mayo de 2018, se agotó la audiencia de instrucción y juzgamiento, en la que se profirió sentencia. Contestación de la demanda 1. EHGC y EEP, por conducto de apoderado, se oponen a las pretensiones de la demanda, arguyendo, que no es cierto que el accidente se produjo por fallas mecánicas o exceso de velocidad, pues el mismo ocurrió por el mal estado de la vía a cargo del Instituto Nacional de Vías.

Agrega, que se atienen a lo que se demuestre en el proceso penal, porque hasta tanto no se acredite el nexo causal entre la conducta del demandado y el daño causado, ninguna responsabilidad puede imputárseles. 2. la COOPERATIVA I DE T R T, se opone a las pretensiones de la demanda, porque el daño emergente debe ser cubierto por el SOAT, el lucro cesante no se encuentra acreditado, y el monto de los perjuicios debe ceñirse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no del Consejo de Estado.

En relación con los hechos, refiere: Que la empresa T desconocía el desplazamiento del vehículo de placas VJE-xxx por el lugar donde ocurrió el accidente, porque el recorrido se hizo para una actividad particular, sin que existiera contrato de transporte entre la empresa y sus ocupantes o usuarios; que la vía estaba en mal estado de mantenimiento y conservación, no existiendo demarcación o señalización de ninguna clase que alertara el peligro de desplazamiento por dicho lugar.

Que tampoco se acreditó la presencia de la señora LMS en el vehículo, y menos aún, que su deceso se produjo por las lesiones padecidas en el mencionado accidente de tránsito. Como excepciones de mérito, formuló las siguientes: “Ruptura del nexo causal por caso fortuito y/o fuerza mayor” (las maniobras del conductor fueron acertadas durante todo el trayecto, por lo que el hecho fue totalmente ajeno, imprevisible e irresistible para el conductor del vehículo, rompiéndose el nexo causal, pues el hecho se produjo por causas atribuibles al mal estado de la vía. Que el vehículo estaba en buen estado de conservación y mantenimiento), “Carencia de los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual”, “Inexistencia de vínculo jurídico que genere responsabilidad solidaria entre el conductor, el propietario, y la 7 Folio 91, cuaderno principal Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 4 Cooperativa T y/o hecho de tercero” (porque la Cooperativa T no tenía ninguna relación contractual, de dependencia o subordinación con el conductor – EE, lo que exonera de cualquier responsabilidad a la Cooperativa; máxime cuando ésta no tenía la guarda ni la custodia del automotor, pues la administración del vehículo corresponde a su propietario.

Aunado, que la Cooperativa no es sujeto de responsabilidad solidaria), “Inexistencia del derecho” (porque fueron las deficiencias presentes en la vía la causa del accidente, la falta de señalización y el trazado irregular de la vía, lo que posibilitó que el peso del vehículo hundiera parte de la vía y cayera al abismo), y las “Excepciones nominadas e innominadas”.

Demanda de llamamiento en garantía La COOPERATIVA I DE T R T, presentó demanda de llamamiento en garantía contra la COMPAÑÍA SEGUROS COLPATRIA S.A., a fin de que intervenga en el proceso y responda por las obligaciones contractuales derivadas de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual y contractual vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos.

Refiere el demandante, que la póliza ampara todos los vehículos de la empresa, sus propietarios y/o conductores, y que a la fecha de ocurrencia de los hechos la póliza estaba vigente, amparando el vehículo de placas VJE-xxx. La demanda de llamamiento en garantía fue aceptada por el Juzgado por auto del 16 de julio de 20128; proveído notificado personalmente a la apoderada de la Aseguradora (folio 95), quien respondió la demanda en los siguientes términos: Que se opone a las pretensiones del libelo, y respalda las excepciones formuladas por los demandados.

En cuanto a la demanda de llamamiento en garantía, aduce, que las pólizas estaban vigentes, pero teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos, la acción se encuentra prescrita, razón por la que se opone a cualquier condena contra la Aseguradora. Como excepciones de fondo, formuló las siguientes: a) “Prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercitada en la demanda principal”, arguyendo, que ocurrido el accidente el 19 de octubre de 2006, los 3 años a que se refiere el artículo 2358 del C. Civil, se cumplieron el 19 de octubre de 2009, y aunque la demanda fue radicada en el 2007, sólo se notificó hasta el 2011, esto es, más de 1 año después de haberse admitido el libelo.

Que la prescripción debe prosperar aunque no haya sido propuesta por los demandados, considerados como terceros civilmente responsables. 8 Folio 94, cuaderno principal Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 5 b) “Prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte”, porque de conformidad con el artículo 993 del C. de Comercio, las acciones derivadas del contrato de transporte prescriben en 2 años, desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción, y en el caso concreto, el accidente ocurrió el 19 de octubre de 2006, y los 2 años se cumplieron el 19 de octubre de 2008, sin que en el año siguiente se notificara a los demandados, por lo que la presentación de la demanda no tuvo la virtualidad de interrumpir la prescripción. c) “Prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro”, porque de conformidad con el artículo 1081 del C. de Comercio, las acciones derivadas del contrato de seguro prescriben en 2 años, y aunque se presume que los demandados tuvieron conocimiento del accidente el 19 de octubre de 2006, los 2 años vencieron el 19 de octubre de 2008, no siendo notificado el auto admisorio en la forma prescrita en el artículo 90 del C. de P. Civil. d) “Ausencia de vínculo de solidaridad entre los llamantes en garantía y seguros Colpatria S.A.”, aduce, que la responsabilidad de la aseguradora es hasta el límite del monto asegurado, teniendo en cuenta las condiciones, límites y exclusiones pactadas, y en caso de una eventual condena al asegurado, sólo se responderá hasta el límite pactado en la póliza, sin que pueda predicarse de ninguna manera solidaridad. e) “Límite de la responsabilidad contratada”, porque de conformidad con el artículo 1079 del C. de Comercio, el asegurador no está obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada, por lo que resulta imposible un fallo condenatorio que exceda los límites y valores asegurados en la póliza. f) “Innominada o genérica”, debiendo el juez reconocer oficiosamente los hechos que constituyan una excepción. Traslado de las excepciones 1.

La COOPERATIVA I DE T R T, refiere: Que la “prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro”, no puede operar, porque la demandada se notificó dentro del término de traslado de 20 días e hizo uso de la figura del llamamiento en garantía. Que “la ausencia de vínculo de solidaridad entre los llamantes en garantía y seguros Colpatria S.A.”, no es admisible, porque “si existe solidaridad entre los demandados y la llamada en garantía, la cual se aplica pero sólo respecto de los montos pactados en las coberturas”.

Al “límite de la responsabilidad contratada”, aduce, que le asiste razón a la Aseguradora, porque en caso de una sentencia condenatoria contra los demandados, la aseguradora Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 6 únicamente estaría obligada a responder, hasta concurrencia de las sumas aseguradas, es decir, 60 SMLMV por persona. 2.

Los demandantes, por conducto de su apoderado, aducen, que las excepciones no están llamadas a prosperar. Que es la demandada quien debe probar la fuerza mayor o el caso fortuito, porque la señora LMS se desplazaba como pasajera en el vehículo siniestrado. Que se encuentran acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual: El hecho, el daño y el nexo causal, dado que la muerte de LMS se produjo como consecuencia del accidente del 19 de octubre de 2006.

Que tratándose de responsabilidad por el daño causado en ejercicio de actividades peligrosas, está llamada a responder la empresa a la cual se encuentra afiliado el vehículo, el conductor, y su guardián o propietario. Agrega, que la prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual, no opera, porque el término de prescripción es de 10 años; la prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte, tampoco está llamada a prosperar, porque la Cooperativa T es demandada como autor directo del daño causado, y el término de prescripción es de 10 años.

Demanda acumulada: Rad. 19001310300620070034200 AM y LMMZ, actuando ésta última, en nombre propio y en representación de los menores BD y LDPM, mediante apoderado judicial, formularon demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual contra la COOPERATIVA I DE T R T, EHGC y EEP, solicitando se declare a los demandados civil y solidariamente responsables de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, por la muerte de JJOM, y como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada al pago de las siguientes sumas: Por daño emergente $2´060.000 m/cte por concepto de gastos funerarios; por lucro cesante, la suma de $100´000.000 m/cte por la muerte del menor reconociéndole una probable etapa productiva de 18 a 25 años, y por perjuicios morales, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, sin perjuicio de las costas a cargo de los demandados.

Como hechos se aduce: Que el accidente se presentó por exceso de velocidad y fallas mecánicas que habría sufrido el vehículo antes de producirse el accidente; que la muerte prematura de JJ ocasionó un gran dolor en su familia (madre y hermanas), así como en su padrino AM, quien apoyaba la crianza del menor, al que consideraba como su propio hijo.

Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 7 La demanda fue admitida por auto del 2 de noviembre de 20079; proveído notificado a los demandados, y dio respuesta al libelo oponiéndose a las pretensiones de la demanda La COOPERATIVA I DE T R T, quien formuló las excepciones de mérito que denominó: “Ruptura del nexo causal por caso fortuito y/o fuerza mayor”, “Carencia de elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual”, “Inexistencia de vínculo jurídico que genere responsabilidad solidaria entre el conductor, el propietario y la Cooperativa “T” y/o hecho de un tercero”, “Ilegitimidad por parte activa”, ésta última, porque el señor AM no detenta ningún parentesco con el menor fallecido JJ, por lo que carece de legitimidad para reclamar la indemnización de perjuicios, y las “excepciones nominadas e innominadas”, relacionadas con los hechos que aparezcan probados.

La COOPERATIVA I DE T R T formuló demanda de llamamiento en garantía contra SEGUROS COLPATRIA S.A., demanda que se admitió por auto del 10 de agosto de 200910, y que respondió la Aseguradora oponiéndose a las pretensiones de la demanda principal y de llamamiento, formulando las excepciones que denominó: “Caso fortuito y/o fuerza mayor”, “Ausencia de culpa – ruptura del nexo causal”, “Inexistencia de prueba del perjuicio” (la muerte del menor no fue culpa del conductor, sino del mal estado de la vía, carencia absoluta de señalización, y mal tiempo), “El ejercicio de la acción no corresponde a la responsabilidad civil extracontractual” (siendo el menor pasajero del vehículo se está frente a una acción de responsabilidad contractual, y no extracontractual), y la “Genérica o ecuménica”.

Frente al llamamiento en garantía formuló las siguientes excepciones: “El daño moral” (la tasación está sujeta al arbitrium judicis), “Falta de amparo” (no se pactó el reconocimiento de lucro cesante en la póliza), “Sujeción a los términos, condiciones, amparos, límites y exclusiones de la póliza”, “Pago en exceso del SOAT” (en caso de sentencia condenatoria, se descuenten los pagos realizados por cuenta del SOAT), y la “Genérica o innominada”, que aparezca probada.

Demanda acumulada: Rad. 19001310300620070040700 FXBB, DUOP, MLBB, LAOP, IBQ, y WP, mediante apoderada judicial, formularon demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual contra la COOPERATIVA I DE T R T, EHGC y EEP, solicitando se declare a los demandados civil y solidariamente responsables de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, por la muerte de DSOB, y como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada al pago de las siguientes sumas: Por daño emergente $2´000.000 m/cte por concepto de gastos funerarios; por lucro 9 Folio 29, radicación 2007-00342 10 Folio 80, radicación 2007-00342 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 8 cesante, la suma de $50´000.000 m/cte por la muerte del menor reconociéndole una probable etapa productiva de 18 a 25 años, y por perjuicios morales, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, sin perjuicio de las costas a cargo de los demandados.

Como hechos se aduce: Que el accidente se presentó según el dicho de los ocupantes por fallas mecánicas que habría sufrido el vehículo antes de producirse el accidente, y al momento de su fallecimiento, el menor DS tenía 9 años de edad, y su muerte ocasionó un gran dolor en su familia (madre, padre, abuelas y tíos), dados los lazos de cariño existentes entre los mismos.

La demanda fue admitida por auto del 22 de enero de 200811; proveído notificado personalmente a EEP, quien dio respuesta al libelo en los mismos términos en que se pronunció a la demanda principal12. También se notificó personalmente al apoderado de la COOPERATIVA I DE T R T, quien formuló las excepciones de mérito que denominó: “Ruptura del nexo causal por caso fortuito y/o fuerza mayor”, “Carencia de elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual”, “Inexistencia de vínculo jurídico que genere responsabilidad solidaria entre el conductor, el propietario y la Cooperativa “T” y/o hecho de un tercero”, y las “excepciones nominadas e innominadas”, relacionadas con los hechos que aparezcan probados.

Del mismo modo, la COOPERATIVA I DE T R T formuló demanda de llamamiento en garantía contra SEGUROS COLPATRIA S.A., demanda que se admitió por auto del 1 de junio de 201013, y que respondió la Aseguradora oponiéndose a las pretensiones de la demanda principal y de llamamiento, formulando las excepciones que denominó: “Inexistencia de la prueba del perjuicio reclamado” (ninguna prueba se aporta para acreditar que la aseguradora se haya obligado a pagar los perjuicios reclamados), “Limitaciones y exclusiones de la póliza de seguros” (en cualquier eventual responsabilidad se deben tener en cuenta los límites de la póliza), “Indebida reclamación por perjuicios morales” (en ninguna cláusula del contrato se pactó el pago de perjuicios morales), “Indebida reclamación por perjuicios materiales.

Modalidad lucro cesante”, “Inexistencia de nexo causal” (no se acredita la responsabilidad de la demandada en el accidente en que perdió la vida el menor DS), “Prescripción extintiva de la acción” (las acciones derivadas del contrato de seguro prescriben en 2 años, y a la fecha de notificación del llamamiento ya había operado la prescripción), y la “Innominada o genérica”. 11 Folio 27, radicación 2007-00407 12 Folios 30 a 31, radicación 2007-00407 13 Folio 84, radicación 2007-00407 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 9 Sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, en sentencia del 9 de mayo de 2018, declaró no probadas la excepciones propuestas por los demandados, excepto, la excepción de falta de legitimidad por activa, que se declaró probada, en relación con el señor AM, a quien se excluye de cualquier pago.

En consecuencia, se declaró que EHGC, EEP y la COOPERATIVA I DE T R T, deberán cancelar en forma solidaria a los demandantes AMS, SMS, LMS, LMS –sic- y LME, éste último, en calidad de esposo de la fallecida, y a LM –sic- MZ, en su nombre y en representación de las menores BDPM y LDPM, como madre y hermanas de JJOM, y a FXBB, DUOP, MLBB, LAOP, IBQ, y WP, en calidad de tíos y abuelos del menor fallecido DSOB, las siguientes sumas de dinero: Por concepto de daños materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $2´000.000 m/cte por gastos funerarios que debió asumir FL –sic- BB, SMS y LM –sic- M. Por perjuicios morales, se reconoce el equivalente en salarios mínimos, así: 70 SMLMV para FXBB, y 30 SMLMV para los demás demandantes que integran que este grupo familiar; 70 SMLMV para LM –sic- M, y 30 SMLMV para BD y LDPM, y 70 SMLMV para LME y 40 SMLMV para A, L y SMS; perjuicios morales de cuyo pago se excluyó a la Aseguradora AXA COLPATRIA S.A, y finalmente, se condenó a los demandados al pago de costas a favor de los demandantes.

Fundamentos del recurso Inconforme con el anterior pronunciamiento, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque parcialmente la sentencia recurrida, accediendo a las pretensiones de la demanda, conforme los siguientes reparos concretos: Que debió reconocerse la legitimación por activa al señor AM para reclamar el pago de perjuicios por la muerte del menor, porque en el proceso está acreditada su calidad de tío y padrino, siendo la persona que ayuda al menor; que debió reconocerse el lucro cesante por la muerte de los menores de edad, JJO y DSO, que se calcula durante el período de los 18 a los 25 años, conforme lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, y una de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, que dispone que ante el fallecimiento de menores, el Estado debe propender por el reconocimiento del lucro cesante, habiéndose segado ese proyecto de vida del menor, y el ingreso base de liquidación – IBL será el salario mínimo legal vigente.

Aunado que tal reconocimiento fue realizado por el Consejo de Estado en providencia del 26 de noviembre de 2014, lo que no deslegitima su aplicación en la jurisdicción civil, y por último, solicita el reconocimiento del lucro cesante para LM, quien tiene derecho a la indemnización plena, porque la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes y pensión Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 10 gracia no excluye su derecho a la indemnización, porque aquélla se produce por mandato legal y tiene origen en el derecho a la seguridad social, y no es incompatible con la indemnización de perjuicios que se reclama. De otro lado, aduce que la tasación de los perjuicios morales a favor de los demandantes es demasiado baja, por no decir irrisoria –sic-, debiéndose establecer el equivalente a 100 SMLMV para padres e hijos, y 50 SMLMV para los demás familiares como hermanos y abuelos, siguiendo el precedente de este Tribunal de fecha 5 de marzo de 2009 con ponencia del Dr. Manuel Antonio Burbano Goyes, quien reconoció los 100 SMLMV.

En los mismos términos, se sustentó el recurso de apelación en la audiencia del 30 de abril de 2019, solicitando se revoque la sentencia en los aspectos objeto de inconformidad, esto es, reconociendo legitimación a AM para reclamar el pago de perjuicios morales; el lucro cesante para los menores con base en el principio de convencionalidad; el lucro cesante para LM, siendo la indemnización independiente de la pensión, y los perjuicios morales se estimen en la suma de $60´000.000 m/cte para cada uno de los demandantes.

Por su parte, el apoderado de la COOPERATIVA I DE T R T, aduce, que la señora juez al declarar la no prosperidad de las excepciones de mérito omitió el estudio y análisis del material probatorio allegado al proceso, pues en el informe de accidente elaborado por CAF se corrobora que el trazado de la vía era irregular, siendo más angosto el lugar por donde se salió el vehículo, y el conductor no se percató que la vía tenía diferentes dimensiones al dar la vuelta, no alcanzando a virar bien hacia la izquierda, volcándose el rodante.

Que tampoco se analizaron las fotografías, que dan cuenta del trazado irregular de la vía y la carencia absoluta de señalización legal y reglamentaria, así como de barreras o barandas de protección indicativas de las curvas (construidas técnicamente y resistentes para evitar que el vehículos las traspase), siendo ésta una omisión imputable a las entidades estatales encargadas de su implementación. Que es precisamente éste, el fundamento de la causal eximente de responsabilidad de caso fortuito o fuerza mayor, pues son aspectos ajenos al comportamiento del conductor.

Que yerra la juez al tener por establecida una supuesta falla mecánica en el vehículo, y que ésta sea la causa eficiente del accidente, así como el exceso de velocidad del automotor, dándole plena credibilidad al dicho de LMM, cuando ésta tiene interés directo en el resultado del proceso. Que tal declaración no es suficiente para establecer si hubo o no una falla mecánica, y menos su incidencia en el resultado, y además, en el expediente sólo obran versiones de oídas o rumores de la supuesta falla mecánica, pero ningún dato cierto y concreto.

Que la juez parte de una premisa falsa, como es la existencia de un contrato de transporte, lo que no es cierto, porque nunca hubo un contrato de Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 11 transporte entre las empresa y las víctimas (decreto 174 de 2001), y por lo tanto, ninguna responsabilidad le asiste a la empresa; máxime cuando el conductor EE no tenía relación con la misma, y por ende, la empresa tampoco es llamada a responder.

Agrega, que la inasistencia de los demandantes a la diligencia de interrogatorio de parte, hace presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión, respecto de las excepciones de mérito (art. 210 del C.P.C.), y así debió reconocerse. El segundo reparo, se contrae al reconocimiento y tasación de perjuicios materiales y morales, y la exclusión que del pago de perjuicios morales se hizo respecto de la Aseguradora.

En relación con el daño emergente, aduce que el costo de los gastos funerarios debe ser cubierto por el SOAT, y es la persona afectada la llamada a efectuar la reclamación. Respeto de los perjuicios morales, no existe prueba de los tratamientos psicológicos, psiquiátricos o de índole terapéutico realizados a los demandantes, y por ende, no está probado el perjuicio.

Además, solicita la reducción de la condena impuesta por concepto de perjuicios morales, de 70 SMLMV hasta 40 SMLMV, y 10 SMLMV para los demás demandantes. Del mismo modo, asegura, que no le asiste razón a la funcionaria cuando excluye a la Aseguradora del pago de perjuicio morales, y sólo la condena al pago de perjuicios materiales, pues ésta debe asumir el pago de las pólizas contratadas hasta el monto pactado, sin distinguir la clase de perjuicio o daño derivado del hecho, y además, si el daño emergente es todo lo que sale del patrimonio del asegurado, no hay duda que cualquier condena impuesta por perjuicios morales y lucro cesante se convierte en daño emergente para el asegurado, y por lo tanto, bien puede reclamar el monto por el que fue condenado.

Por lo expuesto, solicita se revoque el numeral primero de la sentencia apelada, y en su lugar, se declare probadas las excepciones de mérito, y en consecuencia, se modifique el numeral segundo, negando las pretensiones de la demanda. En subsidio de lo anterior, solicita modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, para excluir la condena al pago de perjuicios materiales, y reducir el monto de los perjuicios morales hasta la suma de 40 SMLMV para FXB, LMM y LME, y 10 SMLMV para los demás demandantes, excepto S, L y AMS a quienes se reconocerá hasta la suma de 20 SMLMV.

Por último, solicita se reduzca la condena en costas, y dentro de ella, las agencias en derecho. Argumentos que reitera en la sustentación del recurso de apelación, solicitando se declare probadas las excepciones formuladas por la demandada, se reduzca los perjuicios morales reconocidos a los demandantes, y se revoque la exoneración a la aseguradora del pago de perjuicios morales, siguiendo lo expresado por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil en proveído del 12 de junio de 2018.

Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 12 Finalmente, la apoderada de la Aseguradora, formula el siguiente reparo concreto contra la sentencia, primero, que no se tuvo en cuenta el término de prescripción alegado como excepción (art. 1081 y art. 822 del C. de Comercio y el art. 2358 del C. Civil), donde claramente se está demostrando que dentro de los 3 procesos aplicó el término de prescripción ordinaria.

Segundo, advierte, que se ha hecho alusión a 3 pólizas, y la póliza de responsabilidad civil contractual no puede ser llamada a responder por daños dentro de este tipo de procesos, y las pólizas de responsabilidad civil extracontractual, por ser pasajeros del bus, tampoco cubren este caso. Que de no atenderse los reparos, debe aclararse el resuelve de la sentencia (numeral 2° -sic-), porque se dice que la Compañía debe responder hasta 60 SMLMV, pero las pólizas no tienen cobertura para el pago de perjuicios morales, y respecto de los perjuicios materiales, éstos deben estar acreditados.

Lo anterior, sin perjuicio del deducible impuesto en la póliza. De este modo, solicita se reforme la sentencia apelada. En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la Aseguradora reitera que no es responsable solidaria de los daños cuya reparación se pretende; la aseguradora sólo responde hasta concurrencia de la suma asegurada, y no está obligada al pago de perjuicios morales.

Que así mismo, debió declararse probada la excepción de prescripción. Se entra a resolver previas las siguientes, CONSIDERACIONES 1. Competencia: Es competente esta Corporación para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 num. 1° del C. G. del Proceso, y ante la no existencia de causal de nulidad capaz de invalidar lo actuado. 2.

Legitimación: Los demandantes reclaman el reconocimiento y pago de los perjuicios causados con la muerte de la señora LMS DE M, y de los menores JJOM y DSOB, quienes fallecieron como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el día 19 de octubre de 2006, cuando se desplazaban como pasajeros del vehículo de placas VJE-xxx, afiliado a la COOPERATIVA I DE T R T, de propiedad de EHG y conducido por EEP.

En tal virtud, las partes están legitimadas por activa y por pasiva para concurrir en el presente asunto, siendo los demandados los llamados a contradecir las pretensiones de la demanda. Y estando en discusión la legitimación del señor AM para reclamar el Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 13 pago de perjuicios, en su oportunidad se resolverá lo pertinente. Además, las partes actúan en el proceso debidamente representadas por sus mandatarios judiciales. 3. Problema Jurídico: Se plantea en esta oportunidad: (i) Si en el caso concreto, operó la prescripción de la acción de reparación prevista en el artículo 2358 inciso 2° del C. Civil, o en su defecto, la prescripción derivada del contrato de transporte, o la prescripción derivada del contrato de seguro invocadas por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A.;

(ii) Si se encuentran acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual, que reclama la parte actora; (iii) Si los demandados son civil y solidariamente responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes, por el accidente de tránsito ocurrido el 19 de octubre de 2006, en el que perdió la vida la señora LMS DE M, y los menores JJOM y DSOB, o por el contrario, se encuentra acreditada alguna causal eximente de responsabilidad;

(iv) Si habiéndose reconocido la pensión de sobrevivientes al señor LME se excluye el pago de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, con ocasión de la muerte de su esposa LMS; (v) Si es procedente o no el reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por el deceso de los menores; (vi) Es razonable y proporcional, la tasación de perjuicios morales realizada por la funcionaria de primer grado, o por el contrario, debe ordenarse la reducción de los mismos, (vii) Se encuentra acreditada la causación de perjuicios materiales, concretamente, el daño emergente derivado de los gastos funerarios de LMS, JJO y DSOB, y (viii) Si AXA COLPATRIA SEGUROS está obligada a reembolsar la totalidad de las sumas de dinero que tuviere que pagar la COOPERATIVA I DE T R T, con ocasión del presente fallo, incluidos, los perjuicios morales. 4.

Análisis del caso concreto: Revisado el expediente, observa la Sala, que en el caso concreto se encuentra acreditado que la señora LMS DE M, y los menores JJOM y DSOB, perdieron la vida con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el día 19 de octubre de 2006, cuando se desplazaban como pasajeros del vehículo de placas VJE-xxx, afiliado a la COOPERATIVA I DE T R T, de propiedad de EHG y conducido por EEP. 4.1.

De la acción de responsabilidad extracontractual en cabeza de los herederos del pasajero fallecido Al tenor del artículo 1006 del Código de Comercio “Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, no podrán ejercitar acumulativamente la acción contractual Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 14 transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente…”. En relación con el mencionado precepto, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil en proveído del 5 de abril de 2011, refirió: “El precepto 1006 del Estatuto Mercantil permite entender que la muerte del pasajero que ocurre durante la ejecución del contrato de transporte da lugar a que sus herederos puedan ejercitar “(…) la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido la muerte (…), aunque no acumulativamente, pero sí de manera separada o con carácter sucesivo.

La Corte en sentencia de 31 de julio de 2008 exp. 2001-00096-01, reiteró el criterio que sobre el citado tema se ha venido observando y al respecto comentó: “La Sala, sobre la temática expuesta, tiene dicho que ‘cuando el pasajero haya fallecido a consecuencia de un accidente acaecido durante la ejecución del contrato de transporte, de cuya ocurrencia sea culpable el transportador, sus herederos podrán ejercer separada o exclusivamente ‘la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte’, como reza el artículo 1006 del C. de Co., situaciones que la Corte ha puntualizado al expresar que si los herederos ‘(…)hubieran sufrido perjuicios personales a causa del accidente, entonces habiéndose de considerar como terceros a este respecto, bien pueden elegir entre su acción por los perjuicios propios, que sería necesariamente la aquiliana, y la heredada del causante, como sucesores de éste, que sería la contractual’ (G.J. CXL, págs.. 123 a125).

Esto es: que la clase de acción que elijan los herederos del pasajero muerto contra el transportador dependerá de los perjuicios que quieran reclamar, ya sean los que personalmente hayan sufrido o los que se hubieran causado a la víctima con el incumplimiento del contrato de transporte, siendo los primeros propios de la responsabilidad extracontractual y los segundos de la contractual (…)”.14.

Se infiere de lo expresado, que nada impedía a los demandantes, promover la presente acción de responsabilidad civil extracontractual. 4.2 Prescripción de la acción de reparación - artículo 2358 inciso 2° del C. Civil En el sub-examine, AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., tanto en el escrito de contestación de la demanda, como al momento de formular los reparos concretos, y sustentar el recurso de apelación, solicita se declare probada la “excepción de prescripción de la acción”, con fundamento en el artículo 2358 inciso 2° del C. Civil, que prevé: “Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años desde la perpetración del acto”.

Respecto del alcance de la expresión “terceros responsables”, contenida en el precepto en comento, la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil ha señalado, que “se refiere al tipo de responsabilidad indirecta o 14 CSJ SC, 5 de abril de 2011, Ref: exp. 66001-3103-003-2006-00190-01, M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 15 proveniente del hecho de un tercero, a diferencia de la que tiene una naturaleza directa o emana del hecho propio”15, precisando además, que “cuando el hecho ilícito es obra de persona que se halla bajo el cuidado o la dependencia de otra, la prescripción en favor de ésta (tercero responsable) actúa en tres años a partir del momento en que se produjo el hecho nocivo, según lo dispone el segundo inciso del artículo 2358 del C. C.”16.

Con relación a las Aseguradoras, de conformidad con lo previsto en el artículo 1133 del Código de Comercio, la víctima se encuentra facultada para adelantar acción directa contra el asegurador, con el fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por el asegurado17, y así en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador, sin que en todo caso, se entienda como una atribución de responsabilidad directa o indirecta a la Compañía Aseguradora por el hecho dañoso18, pues su vinculación al proceso encuentra fundamento en el contrato de seguro suscrito con la empresa de transporte o el conductor demandado, que ampara la responsabilidad civil en la que incurran los asegurados, y persigue “la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa del asegurado”19.

Efectuada la anterior precisión, advierte la Sala, que la vinculación de la aseguradora al proceso deriva única y exclusivamente del contrato de seguro suscrito con la COOPERATIVA I DE T R T, y no como responsable en la producción del hecho causante del daño, y en tal virtud, no siendo la Aseguradora solidariamente obligada al pago de perjuicios a términos del artículo 2344 del C. Civil, mal podía alegar la “prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual” y de la acción “derivada del contrato de transporte”, en beneficio de los responsables directos, quienes por cierto, debían alegarla como excepción en la oportunidad procesal correspondiente, al tenor del artículo 2513 del C. Civil, y no siendo procedente su declaratoria de oficio (artículo 282 del C.G. del Proceso). 15 CSJ STC8885-2016, 30 jun. 2016, Rad.

N°11001-02-04-000-2016-00743-01 MP. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ. Criterio igualmente expuesto en CSJ SC, 30 de mayo de 1994, rad. 3950, M.P. Dr. Héctor Marín Naranjo 16 CSJ SC 07 jul. 1977, MP. José María Esguerra Samper 17 CSJ SC 05 jul. 2012, Exp. 0500131030082005-00425-01 MP. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ 18 Criterio expuesto por esta Sala de Decisión en sentencia del 11 de octubre de 2017, rad. 19001-31- 03-005-2015-00112-01 con ponencia del Honorable Magistrado Manuel Antonio Burbano Goyes 19 CSJ SC 29 jun. 2007, Exp.

No. 11001-31-03-009-1998-04690-01CSJ MP. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Criterio reiterado en SC17161-2015, 14 dic.2015, Rad. N° 1500131030022006-00343-01 MP. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ, entre otras. Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 16 De otro lado, no existe duda alguna de que la responsabilidad endilgada a la COOPERATIVA I DE T R T, empresa a la que se encontraba afiliado el vehículo de placas VJE-xxx, es una responsabilidad directa por los perjuicios causados a los demandantes, y por lo tanto, ninguna aplicación encuentra en el caso concreto el inciso 2° del artículo 2358 del C. Civil, dado que el término de prescripción aplicable es de 10 años a términos del artículo 2536 del C. Civil.

Y es que aceptándose aún en gracia de discusión, que la Aseguradora está facultada para proponer la excepción de “prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte”, lo cierto, es que no habiéndose apoyado la demanda en el contrato, ninguna aplicación encuentra el estatuto mercantil, porque como lo indicó la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil en proveído del 5 de abril de 2011, la “prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte no está llamada a prosperar, por cuanto la responsabilidad de los demandados se reclamó por la vía de la responsabilidad extranegocial, que no está sujeta a los plazos que para la extinción de las acciones resultantes del referido pacto consagra el artículo 993 del Código de Comercio”20.

En cuanto a la responsabilidad que le asiste a la empresa transportadora a la que se encuentra afiliado o vinculado el vehículo, la Corte Suprema de Justicia en proveído del 6 de mayo de 2016, refirió: “Se trata de una responsabilidad solidaria (2344 del Código Civil), directa de quien la ejecuta, del propietario, del tenedor o poseedor y de la empresa transportadora frente a la cosa, como afiliadora21… (….) El contrato de afiliación a través del cual se autoriza al propietario del automotor para prestar el servicio público de transporte en la modalidad respectiva, por tanto, convierte a la empresa en sujeto de derechos y obligaciones y le impone la carga de «(…) responder por los perjuicios que se causan a terceros en el ejercicio de la actividad peligrosa que entraña la movilización de vehículos automotores para la satisfacción del aludido servicio, pues (…)»22 no hay duda que ella actúa en calidad de “(…) ‘guardián’ de la [cosa],…”23 En consecuencia, ninguna prosperidad encuentra la excepción de “prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual”, y de la acción “derivada del contrato de transporte” (art. 993 del C. de Comercio), invocada por la Aseguradora, con el propósito de favorecer a los responsables directos del hecho dañoso.

Distinta, es la “Prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro”, que bien podía proponer la aseguradora contra su asegurado, como efectivamente procedió en el caso concreto, arguyendo, que de conformidad con el artículo 1081 del C. de 20 CSJ SC, 5 abr. 2011, exp. 2006-00190-01, M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda 21 CSJ civil sentencia de 18 de junio 2013, exp. 1991.00034-01. 22 CSJ Civil sentencia nº 021 1º feb. 1992. 23 CSJ SC5885-2016, 6 may. 2016, Rad. 2004-0032-01 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 17 Comercio, el término de prescripción será de 2 años desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, pero olvida la llamada en garantía, que al tenor del artículo 1131 del C. Comercio, el término de prescripción para el asegurado correrá “desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial” de indemnización, y en el sub- examine, las víctimas presentaron la demanda antes del vencimiento del término de los 2 años, y admitido el libelo, fue notificado el apoderado de la COOPERATIVA I DE T R T, quien dentro de la oportunidad legal, presentó las respectivas demandas de llamamiento en garantía, que admitidas por el Juzgado, fueron notificadas a la Aseguradora dentro del término previsto en el artículo 56 del C. de P. Civil.

De ahí, que no habiéndose promovido una acción directa contra la Aseguradora, mal puede ésta reclamar la aplicación del artículo 90 del C. de P. Civil, cuando su vinculación al proceso se surtió en virtud del llamamiento en garantía realizado por T, y la notificación se verificó en los términos del artículo 56 ibídem. Recuérdese, que a términos del artículo 1133 del C. de Comercio, la víctima puede accionar directamente contra la Aseguradora, relación ésta totalmente distinta, de la que surge entre el asegurado y la víctima, y la afianzadora y el asegurado, siendo ésta última, la que da lugar al llamamiento en garantía. Así, “la relación material del llamamiento involucra únicamente al llamante y a la llamada.

No se expande a ningún otro sujeto procesal ni siquiera a la parte actora…”, y por lo tanto, la oposición de la llamada en garantía “se hará ante las súplicas y hechos presentados por el llamante, por lo general un demandado, para proteger o garantizar su patrimonio de la presunta condena que pueda ser objeto”24. 4.3 La Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas Sea lo primero destacar, que se está en presencia de un suceso derivado del ejercicio de una actividad peligrosa como lo es la “conducción de vehículos automotores”, que por el riesgo inherente al peligro que su ejercicio comporta, con sustento en el artículo 2356 del Código Civil, genera la responsabilidad de indemnizar los daños que el agente ocasione a terceros, así su autor la ejecute con la diligencia y cuidado que dicha actividad exige.

En sentencia de 26 de agosto de 2010, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, se refirió al régimen de responsabilidad aplicable a las controversias suscitadas por el ejercicio de actividades peligrosas, estableciendo que 24 CSJ SC5885-2016, 6 may. 2016, Rad. 2004-0032-01 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 18 aquélla se enmarca en la denominada “responsabilidad subjetiva”, bajo la presunción de culpa de quien ejerce la actividad. Así expuso la Corte: “La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa, escenario en el que se protege a la víctima relevándola de demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la vía judicial, circunstancia que se explica de la situación que se desprende de la carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo.

El ofendido únicamente tiene el deber de acreditar la configuración o existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y la conducta del autor, pudiéndose exonerar solamente con la demostración de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o la intervención de un tercero….”25 (Resalta la Sala) En sentencia de 18 de diciembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, reiteró su criterio “frente a la exigencia del factor subjetivo como condición de posibilidad para endilgar responsabilidad patrimonial por el ejercicio de actividades peligrosas”.

El precedente anotado permite concluir, que en controversias como la que hoy ocupa la atención de esta Corporación, con fundamento en la denominada culpa presunta26, al demandante le basta con acreditar el hecho, el daño y la relación de causalidad entre ambos, mientras que al demandado le compete, si desea exonerarse de la responsabilidad que se le atribuye, demostrar la presencia de una causa extraña, esto es: “caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero, etc”27.

Fijadas las precisiones anteriores, la Sala procederá al estudio de cada uno los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, en el siguiente orden: 25 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. M.P. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA. 26 de agosto de 2010. Exp. N° 4700131030032005-00611-01. 26 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, proveído del 18 de diciembre de 2012, haciendo alusión al artículo 2356 del C. Civil, expresó: “…Respecto de la anterior norma, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido de manera constante e inveterada que ella consagra una presunción de culpa en contra del demandado, quien solo puede exonerarse de responsabilidad si demuestra que el hecho se produjo por una causa extraña. Ese criterio se ha mantenido incólume, salvo contadas excepciones, desde los comienzos de esta Corte hasta la actualidad”.

En el mismo sentido, la CSJ SC5885-2016, 6 may. 2016, rad. 2004-00032-01, refirió: “Cuando el daño se origina en una actividad de las estimadas peligrosas, la jurisprudencia soportada en el artículo 2356 del Código Civil ha adoctrinado un régimen conceptual y probatorio especial o propio, en el cual la culpa se presume en cabeza del demandado bastándole a la víctima demostrar el hecho intencional o culposo atribuible a éste, el perjuicio padecido y la relación de causalidad entre éste y aquél. La presunción, bajo ese criterio, no puede ceder sino ante la demostración de una conducta resultante de un caso fortuito, fuerza mayor, o de la ocurrencia de un hecho extraño como la culpa exclusiva de la víctima o culpa de un tercero,…”. 27 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de noviembre de 2011, Referencia: 73449- 3103-001-2000-00001-01 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 19 a) El hecho: No se discute dentro del proceso, que el 19 de octubre de 2006 el vehículo de placas VJE-xxx de propiedad del señor EHGC, afiliado a la COOPERATIVA I DE T R T, y conducido por el señor EEP, en el que se desplazaban como pasajeros LMS, y los menores JJOM y DSOB, sufrió un volcamiento hacia un abismo.

Prueba de ello, es el informe de accidente de tránsito, y las declaraciones e interrogatorios rendidos dentro del proceso. b) El daño: Según los certificados de defunción, el informe de accidente de tránsito, y el protocolo de necropsia N0. 307 de 2006, el daño o perjuicio se concreta en el fallecimiento de LMS DE M, JJOM y DSOB. c) El nexo causal: Entendido como la relación de conexidad entre el hecho y el daño, en el caso concreto, se encuentra demostrado que el deceso de LMS DE M, JJOM y DSOB se presentó como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 19 de octubre de 2006.

Acreditada la concurrencia de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, se procederá a analizar la causal excluyente de responsabilidad que invoca la parte demandada, fundada en la existencia de un hecho imprevisible e irresistible para el conductor del vehículo, como es el mal estado de la vía. 4.4. Fuerza mayor y/o caso fortuito, como causal de exoneración de responsabilidad La existencia de fuerza mayor involucra dos presupuestos concomitantes que deben probarse, cuales son: La imprevisibilidad y la irresistibilidad, con el propósito de desvirtuar la presunción de culpa que cobija a quien la invoca.

Al respecto, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de casación Civil en providencia del 23 de junio de 2000, dispuso: “La jurisprudencia de esta Corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor “consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo” (Sentencia del 13 de diciembre de 1962, G.J. C, pag. 262), como también que “Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos.

La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur.”(Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126). Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (Sent. del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pag. 21).

A lo anterior debe agregarse que estos dos requisitos: la imprevisibilidad y la irresistibilidad, deben estar presentes coetánea o concomitantemente, para la concreción de este instituto jurídico exonerativo de responsabilidad, tal y como ha sido señalado en reiterada jurisprudencia de la Corporación (Sentencias del 26 de julio de 1995 expediente 4785; 19 de julio de 1996 expediente 4469; 9 de octubre de 1998 expediente 4895, entre otras), de forma que si se verifica uno de Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 20 ellos, pero no los dos, no será posible concederle eficacia alguna, ya que esta es bipolar. ”28 (Resalta la Sala) Para determinar que un hecho es imprevisible, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil en providencia 27 de febrero de 2009, ha establecido tres criterios a tener en cuenta: “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”29.

Conforme al precedente anotado y teniendo en cuenta además que corresponde a las partes acreditar los supuestos fácticos de las normas que consagran los efectos jurídicos que ellas persiguen, y que las decisiones judiciales se deben apoyar en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, estima la Sala, que contrario a lo manifestado por la parte apelante – COOPERATIVA I DE T R T, los medios probatorios allegados al proceso, permiten concluir, que fue precisamente la conducta imprudente y negligente del conductor del vehículo la que dio lugar a la ocurrencia del hecho dañoso, pues no sólo la señora LMMZ, quien se desplazaba como pasajera en el bus siniestrado, informa que durante el trayecto al vehículo “se le dañó una llanta”, y que con posterioridad, el conductor se bajó a “arreglar el carro y lo arregló y después nos dijo que subiéramos que el carro estaba bien…”, sino que además, en la declaración rendida por ACHM, también pasajero del automotor siniestrado, se indica, que de regreso, el vehículo afiliado a T “se pinchó” en dos oportunidades, y superado dicho percance, continuando con el viaje, el conductor “se bajó pidió una linterna se colocó una sudadera encima de la ropa que llevaba y se metió por debajo del carro a arreglarlo y le preguntamos que qué le pasaba, él dijo que era la dirección, en unos quince minutos dijo súbanse que ya nos vamos, aproximadamente a unos 200 metros nos accidentamos”, e incluso, aduce que el señor HR, también pasajero del bus le dijo al conductor “que esa tuerca de la dirección estaba mala”.

Siendo éstos testigos presenciales del siniestro, y cuyas declaraciones no fueron tachadas dentro del proceso, a juicio de esta Corporación, sus dichos merecen plena credibilidad, e infirman la fuerza mayor y/o caso fortuito que invoca la parte demandada; máxime cuando es obligación de los demandados velar por el mantenimiento, conservación y buenas condiciones mecánicas del rodante destinado a la prestación de un servicio público.

Ahora, si bien está acreditado que la vía por la que transitaba el bus escalera es angosta, escabrosa y carente de señalización hasta ese momento, sobre el abismo ubicado al lado derecho de la vía, lugar donde ocurrió el accidente, en todo caso, el 28 CSJ SC 23 jun. 2000, expediente No. 5475. 29 CSJ SC 27 febr. 2009, rad. No. 2001-00013-01.

Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 21 informe pericial rendido en tal sentido, resulta insuficiente por sí solo para demostrar la causal eximente de responsabilidad, pues precisamente, las malas condiciones de la vía exigían del conductor obrar con prudencia y cuidado; máxime cuando era conocedor de las precarias condiciones mecánicas en las que se encontraba el vehículo, al punto, que él mismo realizó las reparaciones del rodante, y aun así, continúo el desplazamiento asumiendo el riesgo inherente a la actividad peligrosa.

Adviértase además, que el material fotográfico allegado con el experticio da cuenta de las características de la vía para el año 2013 (fecha en que el perito hizo la visita al sitio donde ocurrió el siniestro30), y no para la fecha del accidente (19 de octubre de 2006), y prueba de ello, es que según lo expresado por el auxiliar de la justicia, la vía “ostenta mejores condiciones técnicas…tiene buen material de afirmado, no tiene pasos malos”.

Aunado, que las fotografías allegadas como prueba trasladada, tampoco corresponden a la época del accidente, excepto las fotografías 18 a 21, que se dice fueron tomadas en la época del siniestro, y lo mismo se predica de las fotografías exhibidas con la contestación de la demanda dentro del proceso No. 2007-00342-00, pero lo cierto, es que se desconoce las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas las mismas, y por lo tanto, ninguna utilidad reportan dentro del presente asunto.

Recuérdese, que como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-269 de 2012, “el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes…”; criterio éste reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 930A de 2013.

De otro lado, aunque la COOPERATIVA I DE T R T pretende exonerarse de responsabilidad, arguyendo, que desconocía el desplazamiento del vehículo el día del accidente, y que ninguna relación contractual tenía la empresa con el conductor, en todo caso, estando afiliado el vehículo a la CT, ésta es la guardiana de la actividad peligrosa desarrollada por el automotor, y la llamada a responder por los perjuicios causados, dado que el eventual quebranto por parte del conductor y/o de los propietarios del vehículo, de la obligación que les asistía de obtener la “planilla de viaje ocasional”, no puede ser considerada en detrimento de los terceros, quienes ajenos al cumplimiento de obligaciones de control propias de la empresa transportadora, abordan el vehículo de servicio público, configurándose así una relación contractual con la empresa transportadora.

En este sentido, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en proveído del 17 de octubre de 2006, refirió: “Entonces, si la demandante iba en el bus afiliado a la demandada 30 Folio 251, cuaderno principal Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 22 cuando sufrió el percance, hecho que hasta el Tribunal acepta y es punto pacífico, hay que concluir, por fuerza de las circunstancias del caso, que la víctima tenía la calidad de pasajera de dicha empresa, no del conductor aisladamente considerado, ya que si una persona toma un bus de servicio público para ser transportada de un lugar a otro, con la aquiescencia de quien lo conduce, no contra su consentimiento, ni en forma clandestina, es natural derivar que ello ocurre en un escenario contractual con la empresa que explota el vehículo,…”31.

Recuérdese, que las empresas que prestan el servicio público de transporte “pueden cumplir su función utilizando los vehículos de su propiedad o los pertenecientes a terceros32, cuando, en el segundo evento, realicen el respectivo contrato de vinculación de acuerdo con las normas reglamentarias de la actividad,…; ello quiere decir que así como de esa dirección y control, que ejercen alrededor de sus propios vehículos y de los ajenos que tengan en calidad de afiliados, emergen derechos a favor de la correspondiente compañía transportista, también de allí se derivan, sin duda ninguna, deberes y obligaciones a su cargo, entre las que se ubica, con señalada importancia, la de responder por los daños que le causen a terceros en desarrollo de la actividad propia de su objeto social”33.

Finalmente, el apoderado de la empresa demandada, solicita que ante la inasistencia de los demandantes a la diligencia de interrogatorio de parte, se declaren ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en las excepciones de mérito (art. 210 del C.P.C.); pedimento que no tiene acogida en esta oportunidad, dada la presunción de culpa que radica en cabeza de los demandados, quienes sólo pueden exonerarse de responsabilidad acreditando la existencia de una causa extraña. Aunado que LME y LMMZ, absolvieron interrogatorio de parte dentro del sub-examine. 4.5.

Perjuicios materiales 4.5.1. Daño emergente En la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, se condenó a los demandados, por concepto de daños materiales, en la modalidad de daño emergente, al pago de la suma de $2´000.000 m/cte por gastos funerarios que debió asumir FL –sic- BB, SMS y LM –sic- M; condena que controvierte el apoderado de la COOPERATIVA I DE T R 31 CSJ CS, 17 oct. 2006, exp.

No. 08001-31-03-006-1997-11277-01 32 CSJ SC, 15 de abril de 2009, Ref. 08001-3103-005-1995-10351-01, M.P. Dr. Cesar Julio Valencia Copete, refirió:“… la afiliación no es otra cosa que la relación jurídica por medio de la cual se vinculan los vehículos automotores a las empresas de transporte, para la prestación del servicio público respectivo, cuando ésta no es propietaria de todos los vehículos necesarios para la adecuada prestación…” (Sentencia 021 de 1° de febrero de 1991, no publicada aún)…” 33 CSJ SC, 15 de abril de 2009, Ref. 08001-3103-005-1995-10351-01, M.P. Dr. Cesar Julio Valencia Copete Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 23 T, arguyendo, que el costo de los gastos funerarios debe ser cubierto por el SOAT, y por lo tanto, es la persona afectada con el hecho dañoso la llamada a efectuar la reclamación pertinente. Recuérdese, que al tenor del artículo 2356 del C. Civil, “todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”, pues conforme lo indicado la jurisprudencia, se trata de “cargar el perjuicio sufrido por la víctima a una persona que queda obligada a indemnizar las pérdidas antijurídicas que se le atribuyen, en razón de la exigencia general de respeto y conservación de la esfera de intereses ajenos”34, y por consiguiente, a los demandados les asiste la obligación de indemnizar la totalidad de los perjuicios causados, según ocurre, con el daño emergente; máxime cuando la víctima ninguna reclamación ha adelantado ante la Aseguradora para el pago de los gastos funerarios, pues nada acreditó T en tal sentido, y si bien el artículo 192 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, prevé que el seguro obligatorio cubre los gastos funerarios, lo cierto, es que éstos no han sido reconocidos ni cancelados hasta el momento, y por lo tanto, nada impide a los causahabientes de las víctimas reclamar su indemnización, sin que pueda válidamente descontarse su valor del monto total de la indemnización. Distinto sería, si la víctima hubiera recibido el pago de la Aseguradora, en cuyo evento no podría demandar nuevamente la indemnización del daño emergente frente al responsable del daño, dada la improcedencia de tal acumulación35.

En consecuencia, el reparo formulado por el apelante no encuentra ninguna prosperidad. Sin embargo, como el reconocimiento de perjuicios exige la demostración de los mismos dentro del proceso, éste punto será analizado en el acápite pertinente del llamamiento en garantía, teniendo en cuenta los reparos formulados por la apoderada de la Aseguradora. 4.5.2 Lucro cesante 4.5.2.1.

Acumulación de pensión de sobrevivientes con indemnización derivada de la responsabilidad civil Reclama el apoderado de LME, el reconocimiento y pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en la suma de $250´000.000 m/cte, quien en calidad de cónyuge de LMS, tiene derecho a la indemnización plena, porque ser beneficiario 34 CSJ SC13925-2016, 30 sep. 2016, rad. 2005-00174-01, M.P- Dr. Ariel Salazar Ramírez 35 Tamayo Jaramillo, Javier, “Tratado de responsabilidad civil” – Tomo II, pág. 665, refiere: “…el beneficiario que recibió el auxilio (funerario) no podrá cobrar esa indemnización al tercero responsable” Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 24 de la pensión de sobrevivientes no excluye su derecho a la indemnización de perjuicios. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, ha avalado la acumulación de la indemnización derivada de la responsabilidad civil con la prestación pensional, porque ambas derivan de títulos o relaciones jurídicas distintas, conforme lo expresado en la sentencia del 24 de junio de 199636, y el proveído del 9 de julio de 2012, en el que refirió: “El caso que se analiza, concretamente, comparte rasgos comunes con la controversia que se resolvió en la sentencia de 24 de junio de 1996, en donde la Corte concluyó que una pensión de sobreviviente es independiente de la indemnización derivada de la responsabilidad civil y, por tanto, acumulable con ésta, porque ambas prestaciones derivan de títulos o relaciones jurídicas distintos.

(Exp. 4662). En ese orden, nada se opone a la acumulación de la indemnización de perjuicios que se reclama en este proceso con la pensión de sobreviviente que recibe la demandante como beneficiaria del occiso, toda vez que esta prestación deriva de un título autónomo y distinto de la obligación indemnizatoria que está a cargo del tercero responsable del daño; y su concurrencia no podría implicar jamás un enriquecimiento sin causa para la actora porque la prestación pensional no guarda en realidad ningún tipo de relación con los perjuicios que deben ser resarcidos, por lo que no podría sostenerse que es una compensación de los mismos”37.

Ahora, “si lo que genera el deber de reparar es la privación injusta de un provecho económico que el demandante recibía de la víctima, entonces el simple hecho de la muerte y la responsabilidad que en la producción de ésta tenga el demandado, no bastarán para que el reclamante se haga acreedor a una indemnización, sino que a la confluencia de esos requisitos deberá agregarse la demostración del perjuicio sufrido y del nexo de causalidad con la conducta del autor”.

Así, el perjuicio cuya reparación se pretende “debe ser cierto, real y no eventual o hipotético, por consiguiente su padecimiento tiene que ser acreditado para que pueda operar su reconocimiento. No se trata de posibilidades sino de certezas”38, y por lo tanto, correspondía a la parte actora, concretamente, al señor LME, acreditar el perjuicio patrimonial causado con el deceso de LMS, pues “…no es realmente el vínculo conyugal o de parentesco el factor determinante para hacerse acreedor al pago de una indemnización, sino que es necesario que se demuestre la dependencia económica que tenía el demandante respecto de quien murió”39; dependencia que en el caso concreto no se encuentra acreditada, pues el señor LM al absolver diligencia de interrogatorio de parte, en los generales de ley, dijo ser “de profesión agricultor”40, 36 Expediente 4662 37 CSJ SC 9 jul. 2012, rad.2002 – 00101-01 38 CSJ SC, 26 de agosto de 2010, radicado 2005 -00611, M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda 39 CSJ SC, 9 de julio de 2012, radicado 2002-00101.

Criterio reiterado por la CSJ SC11149-2015, 21 ago. 2015, rad. 2007-00199-01 40 Folio 247, rad. 2007-00294-00 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 25 de donde se colige, que de dicha actividad deriva unos ingresos para su sostenimiento, y aunque los deponentes MMEC y AEMB, informan que con el dinero que ganaba LM, el señor LME, negociaba café y ganado, y el negocio se acabó a la muerte de aquélla “porque era ella la que colaboraba para poder mantener la compra de café”, lo cierto, es que tales asertos no constituyen prueba suficiente de la dependencia económica que se pregona del señor LM respecto de su difunta esposa, y menos cuando lo que se evidencia, es que la pareja, actuaba mancomunadamente en la consecución de unos ingresos adicionales, sin que ello signifique per se la existencia de una verdadera dependencia económica del marido, y prueba de ello, es que el declarante ACO, al preguntársele, a qué otras actividades adicionales se dedicaba la señora LM aparte de la docencia, contestó: “Era muy trabajadora, le gustaba comprar ganado, café y ayudar a la comunidad”41, y el deponente AEM informó que L y doña M tenían un pequeño negocio familiar “de ellos dos que era la compra de cafecito fresco y venderlo y obtener un poco de ganancia”42.

En este orden, no acreditado el perjuicio cuya reparación reclama el apoderado de L ME, ninguna prosperidad encuentra la apelación en este preciso punto. 4.5.2.2. Lucro cesante para menor de edad fallecido Se solicita en la demanda el reconocimiento de perjuicios por concepto de lucro cesante, con ocasión del fallecimiento de los menores JJO y DSO, durante el período comprendido entre los 18 a los 25 años de edad, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, fundada en el reconocimiento de una probable etapa productiva; pedimento que denegó la funcionaria de primer grado, por tratarse de una mera expectativa que los menores pudieran colaborar a sus padres, pero en la formulación de los reparos concretos y sustentación del recurso, el apoderado de los demandantes insiste en dicho reconocimiento, bajo el argumento de que se segó el proyecto de vida de los menores como personas productivas.

En este preciso punto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en sentencia del 17 de noviembre de 2016, precisó: “…esta Sala de la Corte, en el caso del fallecimiento de un menor de 9 años de edad, coligió la improcedencia del lucro cesante pedido por sus progenitores, sobre la base de que “la víctima no estaba recibiendo ningún ingreso económico al momento de su muerte” y que “su corta o exigua edad impedía (…), como lo entendió sin duda el Tribunal, abrigar la posibilidad de dar cabida siquiera, como tema a considerar, al fenómeno de la ‘pérdida de oportunidad’, pues en verdad, ante tal circunstancia, el perjuicio seria meramente hipotético o eventual, es decir ubicado en el campo de lo incierto” (CSJ, SC del 12 de septiembre de 1996, Rad. n.° 4792). 41 Folio 153 42 Folio 161 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 26 Posteriormente insistió en el mismo criterio, al expresar: Quiere decir lo anterior que los perjuicios que son motivo de examen se reducen a dos: unos materiales, consistentes en el lucro cesante que se origina por la muerte temprana de la menor (…), ante la potencialidad productiva que se esperaba de ella dadas las condiciones de vida en que se desarrollaba su existencia; y morales subjetivos (…).

(…) En lo que respecta a los materiales, observa la Corte que la muerte de la menor a la edad de 8 años, como aparece acreditado, no da lugar a la indemnización solicitada bajo el supuesto de la ayuda económica que en el futuro recibirían sus padres, porque se trata apenas de un perjuicio eventual, en el entendido de que ni siquiera había tenido comienzo el sostenimiento económico para proyectarlo como proba-bilidad futura, como tampoco es dable asentar de manera anticipada que ese apoyo material iba a darse, lo que equivale a decir que el perjuicio descrito en la demanda tiene la característica de ser meramente hipotético, obvio que amén de que no se puede prever la futura capacidad económica de la persona fallecida, tampoco se puede deducir que, aun de suponerse, los resultados de la misma tendrían la destinación específica de favorecer a la madre demandante (CSJ, SC del 7 de septiembre de 2001, Rad. n.° 6171; se subraya).

(…) 7.4. La sola existencia de la persona humana, no permite aseverar que ella, en un momento dado de su vida, la mayoría de edad o cualquier otro, fuera a ser económicamente productiva y, mucho menos, calcular el monto de los réditos que hubiera percibido”43. También, el tratadista Javier Tamayo Jaramillo, en su obra “Tratado de responsabilidad civil”, avala el precedente jurisprudencial que niega el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante tratándose de la muerte de un hijo pequeño, pues “en evento similar nos hallaríamos frente a un daño meramente hipotético o eventual”, y esa mera hipótesis o eventualidad “está determinada principalmente por la incertidumbre de que el hijo efectivamente hubiera auxiliado a sus padres y de que éstos hubieran requerido su ayuda, y no por el hecho de que el menor no estuviera obteniendo salario al momento de su muerte”44.

De otro lado, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, expresó que “en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres”45, y en el caso concreto, nada se acreditó en tal sentido, pues el menor JJO se encontraba cursando noveno grado de bachillerato (folio 13), y aunque su 43 CSJ SC16690-2016, 17 nov. 2016, rad.

No. 2000-00196-01, M.P. Dr. Alvaro Fernando García Restrepo 44 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER, “Tratado de responsabilidad civil – Tomo II”, editorial Legis, págs. 385 a 388 45 C. de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera - Sala Plena, 6 abr. 2018, rad. 2001- 03068-01 (46005) Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 27 progenitora en la diligencia de interrogatorio de parte aduce que éste tenía un plan de celular y vendía minutos, lo cierto, es que ningún medio de prueba respalda su dicho. De ahí, que ninguna prosperidad encuentra el reconocimiento de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante por la muerte de los menores JJO y DSO, de 17 años y 9 años de edad, respectivamente.

Finalmente, y sin ninguna injerencia en lo anterior, conviene recordar, que si bien esta Corporación en sentencia del 16 de octubre de 2018 reconoció la indemnización por lucro cesante a favor de una menor de edad, ésta encontró fundamento, en la imposibilidad de la menor de valerse por sí misma, en el desarrollo de su vida cotidiana, dadas las graves secuelas que la aquejan como consecuencia del siniestro. 4.6 Perjuicios morales Reclaman los demandantes por concepto de perjuicios morales el pago de la suma equivalente a 100 SMLMV, y en la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018 se condenó a los demandados al pago de las siguientes sumas: El equivalente a 70 SMLMV para FXBB, LM –sic- M, y LME, y 30 SMLMV para los demás demandantes, excepto para A, L y SMS, a quienes se reconoció el equivalente a 40 SMLMV; tasación de perjuicios que cuestiona la parte actora, considerándola demasiado baja, mientras el apoderado de la COOPERATIVA I DE T R T, solicita la reducción de la condena impuesta por concepto de perjuicios morales, de 70 SMLMV hasta 40 SMLMV, y 10 SMLMV para los demás demandantes, luego de considerar, que no existe prueba de los tratamientos psicológicos, psiquiátricos o de índole terapéutico realizados a los demandantes.

Respecto del perjuicio moral, la “Corte tiene dicho que hace parte de la esfera íntima o fuero psicológico del sujeto damnificado, toda vez que sólo quien padece el dolor interior conoce la intensidad de su sufrimiento, por lo que éste no puede ser comunicado en su verdadera dimensión a nadie más. De ahí que el perjuicio moral no es susceptible de demostración a través de pruebas científicas, técnicas o directas, porque su esencia originaria y puramente espiritual impide su constatación mediante el saber instrumental”46, siendo el Juez quien debe estimar la compensación o satisfacción del mismo bajo un criterio de razonabilidad, y en tal virtud, mal puede aducirse que la falta de prueba de tratamientos psiquiátricos, psicológicos o terapéuticos impide su reconocimiento, pues es precisamente, la aflicción interna la que da lugar al reconocimiento de la indemnización a favor del 46 CSJ SC13925-2016, 30 sep. 2016, rad. 2005-00174-01, M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 28 esposo e hijas de LMS, madre y hermanos de JJOM, y padres, tíos y abuelos de DSOB, dado que se presume el dolor, angustia y desasosiego, que generó la pérdida de un miembro de la familia en cada caso, siendo esto “lo que demuestra la experiencia en condiciones normales”. Además, conviene precisar, que la tasación de los perjuicios morales, como lo ha indicado esta Corporación en otras oportunidades, se realizará atendiendo las pautas fijadas por la jurisprudencia del máximo órgano de la Jurisdicción Ordinaria, y no de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo pretende la parte actora.

Así, las declaraciones rendidas por ACO, MMEC y AEMB, dan cuenta que la señora LMS era el centro de su familia, integrada por su esposo, LM, y sus hijas A, S y LMS, siendo una familia unida, que se vio afectada con la muerte de LM. Lo propio se presume de la aflicción que produjo en LMM y FXBB, la pérdida de sus hijos menores de edad.

En este orden, estima la Sala, que el quantum de los perjuicios fijados por la funcionaria de primer grado, en favor de LM y A, S y LMS, con ocasión de la muerte de su esposa y madre, resulta razonable atendiendo el apoyo y afecto que brindaba a la familia la señora LMS. Así mismo, el monto de los perjuicios fijados en favor de LMM y sus hijos con ocasión de la muerte de JJOM, y de FXBB, DUOP, IBQ y WP, en calidad de padres y abuelos de DSOB, resulta razonable y proporcional al dolor que se presume ocasionó la muerte del hijo menor en el seno de dichas familias.

No ocurre lo mismo con la tasación de perjuicios realizada en favor de MLBB y LAOP, tíos47 de DSO, de quienes si bien se presume la aflicción que ocasionó en los mismos la pérdida de su sobrino, lo cierto, es que en el expediente no obra prueba alguna de la cercanía que existía entre tíos - sobrino, a fin de acreditar la intensidad de dicha congoja, y por lo tanto, el monto de los perjuicios se reducirá de 30 SMLMV al equivalente a 10 SMLMV48.

En este sentido, se modificará el numeral segundo (2°), inciso tercero (3º), de la parte resolutiva de la sentencia apelada, concretamente, en relación con los perjuicios morales reconocidos a favor de MLBB y LAOP. De otro lado, solicita el apoderado de los demandantes, también apelante, se reconozca la legitimación por activa al señor AM para reclamar el pago de perjuicios por la muerte del menor JJOM, en su calidad de tío y padrino; legitimación que si bien no está restringida a la existencia de un vínculo de consanguinidad con el 47 Ver folios 14 y 11, se establece la calidad de tíos del menor 48 El valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2019, es de $828.116 m/cte Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 29 causante, dado que bien puede un tercero verse afectado con la pérdida o desaparición de la persona, en éste evento, deberá acreditarse el perjuicio sufrido, que debe ser cierto, personal y actual. No habiendo procedido el demandante – AM en tal sentido, conlleva a mantener la negativa de reconocimiento de perjuicios morales en su favor.

Nótese, que el actor asegura tener la calidad de tío de JJOM, vínculo de consanguinidad que debía probar con la correspondiente partida o copia del registro civil, que brilla por su ausencia en el proceso, y aunque dice ser “su padrino” (calidad que invoca en el poder y escrito de la demanda) y verse afectado con el fallecimiento de “su ahijado”, lo cierto, es que ningún medio de convicción obra en el expediente dando cuenta de los perjuicios que asegura haber sufrido el señor AM, y en tal virtud, pese estar habilitado para reclamar el pago de perjuicios por la vía de la responsabilidad civil extracontractual, no acreditó el daño que sufrió con la muerte de JJ49; razón por la que se procederá a revocar lo dispuesto en el numeral primero (1°), inciso segundo (2°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar, denegar el reconocimiento de perjuicios morales a favor de AM, por la razón indicada en el presente proveído. 4. 7 Llamamiento en garantía Revisadas las diligencias, se advierte, que T presentó demanda de llamamiento en garantía contra SEGUROS COLPATRIA S.A., hoy AXA COLPATRIA SEGUROS, a fin de que responda por las obligaciones derivadas de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual y contractual emitidas por la aseguradora, y vigentes a la fecha de ocurrencia del siniestro; demanda que admitió el Juzgado, y aunque en la sentencia se reconoce el pago de perjuicios materiales por concepto de los gastos funerarios, y se exonera a la Aseguradora del pago de perjuicios morales, de manera equívoca, en el numeral tercero (3°) de la parte resolutiva del fallo se ordena pagar “solidariamente” a los demandados y la Aseguradora los perjuicios morales, ésta última, hasta el monto de 60 SMLMV por el valor del riesgo cubierto en las pólizas; razón por la cual, al momento de formular los reparos concretos contra la sentencia, y sustentar el recurso de apelación, la apoderada de la Aseguradora, solicita se reforme la sentencia apelada, teniendo en cuenta, que las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual no cubren los perjuicios reclamados, y no tienen cobertura para el pago de perjuicios morales.

Aunado, que los perjuicios materiales deben estar debidamente acreditados. Lo anterior, sin perjuicio del deducible impuesto en la póliza. 49 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER, “Tratado de la responsabilidad civil – Tomo II”, editorial Legis, refiere: “…una acción dañina que en principio solo lesiona en forma inmediata un bien patrimonial o extrapatrimonial de la víctima directa, puede afectar otros bienes patrimoniales o extrapatrimoniales, ya sean de la misma víctima, o bien de terceras personas, lo que no impide que desde el punto de vista de la causalidad, todos los ellos se consideren como perjuicios directos –sic-” (pág. 425).

Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 30 Sea lo primero advertir, que tratándose del ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual, como acertadamente lo indica la apoderada de la Aseguradora, ninguna cobertura tiene para el caso concreto, la póliza de responsabilidad civil contractual No. 8001027788.

Distinta será la suerte de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual de servicio público de pasajeros No. 8001025285 y 8001025286 vigentes a la fecha del siniestro (19 de octubre de 2006), teniendo la calidad de asegurado la “COOPERATIVA I de T R T y/o propietario(s) vehículo y/o Conductor (es)”, y siendo sus beneficiarios los “terceros afectados”, mediante la cual, COLPATRIA S.A. se obliga a indemnizar hasta por la suma asegurada “los perjuicios materiales causados a terceros, derivados de la responsabilidad civil extracontractual en que incurra el asegurado”, y consagra como exclusión, las “reclamaciones que no sean consecuencia directa de daños o perjuicios materiales”, y en tal virtud, no queda ninguna duda de que las pólizas de responsabilidad civil extracontractual tienen cobertura para el pago de los perjuicios materiales, derivados de los gastos funerarios de LMS y JJO, debidamente acreditados en el expediente con la constancia visible a folio 267 emitida por Jardines de Paz, y la copia de la factura expedida por Funerales la Fe (folio 12, rad. 2007-00342-00), documento éste último allegado en copia simple, pero contra el que no se formuló ningún reparo.

No ocurre lo mismo, con los gastos funerarios del menor DSOB, que no se encuentran acreditados dentro del proceso, por lo que se desconoce la identidad de la persona que asumió dicha erogación, y ningún reconocimiento se hará en tal sentido. En consecuencia, resulta necesario modificar el numeral segundo (2º), inciso segundo (2°), de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar, ordenar el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente a favor de la señora SMS en la suma de $2´040.000 m/cte50, y en favor de LMMZ la suma de $2´060.000 m/cte51.

De otro lado, no se hará ningún reconocimiento por concepto de daño emergente a la señora FXBB, por lo indicado con anterioridad. Las anteriores sumas de dinero, teniendo en cuenta el tiempo trascurrido desde la erogación de las mismas (19 de octubre de 2006 y 23 de octubre de 2006) a la fecha de esta sentencia, se impone actualizar la suma a reconocer teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor – IPC, y para efectos de la actualización correspondiente se aplicará la siguiente fórmula: Va = Vh x If 50 Folios 9 y 267, rad.

No. 2007-00294-00 – Erogación realizada el 23 de octubre de 2006 51 Folio 12, rad. No. 2007-00342-00 – Erogación efectuada el 19 de octubre de 2006 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 31 Ii Va = Valor actual Vh = Valor histórico If = IPC final (fecha de la liquidación52) Ii = IPC inicial (fecha de la erogación) Sobre la condena precedente, se pagará a partir de la ejecutoria del presente fallo, un interés legal civil del 6% anual hasta cuando se produzca el pago efectivo.

Por último, el apoderado de la COOPERATIVA I DE T R T, cuestiona en la sustentación del recurso de apelación, la exclusión que del pago de perjuicios morales se hizo respecto de la Aseguradora, arguyendo, que la Aseguradora debe asumir el pago de las pólizas contratadas hasta el monto pactado, sin distinguir la clase de perjuicio o daño derivado del hecho, porque el daño emergente es todo lo que sale del patrimonio del asegurado, y cualquier condena impuesta por perjuicios morales y lucro cesante se convierte en daño emergente para el asegurado, y en tal virtud, bien puede reclamar el reembolso de dichas sumas; reembolso al que se opone SEGUROS COLPATRIA S.A., hoy AXA COLPATRIA SEGUROS, bajo el argumento de que las pólizas no tienen cobertura para el pago de perjuicios morales.

Discusión que será resuelta en favor de la COOPERATIVA I DE T R T, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en proveído del 12 de diciembre de 201753 y del 12 de junio de 201854, resaltando el carácter especial de la regla contenida en el artículo 1127 del C. de Comercio, modificado por la Ley 45 de 1990, que prevé: “El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055 ”, para concluir, que los daños causados por el asegurado a la víctima, pueden ser de índole patrimonial y extrapatrimonial, y por lo tanto, “desde la perspectiva del asegurado, no de la víctima, los perjuicios que aquél experimenta siempre revestirán un cariz patrimonial en la modalidad de daño emergente, precisamente, porque las sumas que deberá desembolsar para resarcir el daño, declaradas en virtud de una condena judicial, redundan negativamente en su pasivo inmediato”, o más concretamente, “el daño integral sufrido por la víctima constituye, un daño emergente para el asegurado, 52 Certificado por el DANE, el último dato conocido, es del 19 de marzo de 2019 53 CSJ SC20950-2017, 12 dic. 2017 – rad.

No. 2008-00497-01 54 CSJ SC2107-2018, 12 jun. 2018, rad. No. 2011-00736-01 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 32 y éste es el real perjuicio patrimonial sufrido por éste último. Cuanto eroga el asegurado por su responsabilidad para indemnizar a la víctima, es el daño emergente de aquél”55.

En consecuencia, “el daño moral, el lucro cesante y el daño emergente o el perjuicio material e inmaterial que sufre la víctima, representan, únicamente para el asegurado, daño emergente, porque es cuánto debe erogar a favor del afectado”. Así, frente a la aplicación del artículo 1127 del C. de Comercio, señala el precedente en comento, que “…resulta irrelevante determinar si fue objeto de exclusión el lucro cesante o cualquier otro perjuicio con relación al tercero afectado y no interviniente en el contrato de seguro, por cuanto tal análisis no procede contra el tercero, sino frente a las partes del contrato y de cualquier modo, cuanto efectivamente garantiza al asegurado es cubrirle al tomador o beneficiario, todo daño emergente en que haya incurrido con ocasión del hecho dañoso; esto es, todo los perjuicios sin distinción que el dañador-tomador o asegurado, haya erogado a la víctima”, perjuicios tanto de orden patrimonial como extrapatrimonial.

Se infiere de lo expresado, en virtud de la relación contractual existente, que es a la llamada en garantía – SEGUROS COLPATRIA S.A., hoy AXA COLPATRIA SEGUROS, a quien le corresponde reembolsar las sumas de dinero que tuviere que pagar la COOPERATIVA I DE T R T (siendo ésta quien realizó el llamamiento en garantía aceptado por el Juzgado), con ocasión del presente fallo, sin perjuicio del deducible convenido, y hasta el límite fijado en la respectiva póliza (art. 1079 del C. de Comercio) Lo anterior, teniendo en cuenta que toda erogación realizada por el asegurado comporta para éste un daño emergente, o más concretamente, un perjuicio patrimonial que debe ser cubierto por el Asegurador.

En este sentido, se entiende, modificada la decisión de la funcionaria de primer grado de excluir a la Aseguradora del pago de perjuicios morales. 4.8 Costas – agencias en derecho 55 CSJ SC20950-2017, 12 dic. 2017 – rad. No. 2008-00497-01, refirió en este sentido: ““…una vez el demandado es declarado responsable, la condena a resarcir los perjuicios le representa un daño emergente, en tanto corresponde a una erogación que se ve conminado a efectuar, y no a una ganancia o lucro que está pendiente de percibir.

En consecuencia, los daños a reparar (patrimoniales y extrapatrimoniales) estructuran un detrimento netamente patrimonial en la modalidad de daño emergente para la persona a la que les son jurídicamente atribuibles, esto es, para quien fue condenado a su pago,… Vistos los artículos 1127 y 1133 del Código de Comercio, con las reformas introducidas por los artículos 84 y 87 de la Ley 45 de 1990, desde la perspectiva expuesta y en conjunto por ser complementarios, responden a un patrón de reparación completa e inmediata de la víctima, que comprende la indemnización de los perjuicios de toda índole, porque el término de «patrimoniales» bajo la nueva redacción del primero sigue refiriéndose a la carga que surge para el asegurado y debe asumir la aseguradora”.

Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 33 Por último, la COOPERATIVA I DE T R T, solicita se reduzca la condena en costas, en lo atinente a las agencias en derecho; aspecto al que hay que decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C. G. del Proceso, “el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas”, y en tal virtud, no siendo ésta la oportunidad procesal para controvertir el monto de las agencias en derecho impuestas a la entidad demandada, ninguna disquisición se hará en tal sentido.

De ahí, la falta de prosperidad de este reparo. 5. Decisión: Sin más consideraciones, se revocará lo dispuesto en el numeral primero (1°), inciso segundo (2°), de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar, denegar el reconocimiento de perjuicios morales a favor de AM, por la razón indicada con anterioridad. De igual manera, se modificará el numeral segundo (2º), inciso segundo (2°), de la parte resolutiva de la sentencia apelada, concretamente, respecto del daño emergente, el que quedará así: “Ordenar el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente a favor de la señora SMS en la suma de $2´040.000 m/cte, y en favor de LMMZ la suma de $2´060.000 m/cte.

Las anteriores sumas de dinero, se actualizarán teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor – IPC, y la fórmula descrita con anterioridad. Sobre la condena precedente, se pagará a partir de la ejecutoria del presente proveído, un interés legal civil del 6% anual hasta cuando se produzca el pago efectivo. Ningún reconocimiento se hará por concepto de daño emergente a la señora FXBB, conforme lo indicado con anterioridad”.

Así mismo, se procederá a modificar el numeral segundo (2°), inciso tercero (3º), de la parte resolutiva de la sentencia apelada, concretamente, en relación con los perjuicios morales reconocidos a favor de MLBB y LAOP, los que se reducirán a la suma equivalente a 10 SMLMV para cada uno. Por último, se procederá a modificar el numeral tercero (3°) de la parte resolutiva del fallo apelado, el que quedará así: “Condenar a la llamada en garantía – SEGUROS COLPATRIA S.A., hoy AXA COLPATRIA SEGUROS, a reembolsar las sumas de dinero que tuviere que pagar la COOPERATIVA I DE T R T, con ocasión del presente fallo, sin perjuicio del deducible pactado, y hasta el límite fijado en la respectivas pólizas de responsabilidad civil extracontractual”. 6.

Costas: Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad. No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 34 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C. G. del Proceso, y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, dada la prosperidad parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y la falta de prosperidad de los reparos de los demandantes (principal y acumuladas), se condenará en costas de esta instancia a la parte actora (por partes iguales entre ellos).

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán - Sala Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: Revocar lo dispuesto en el numeral primero (1°), inciso segundo (2°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha 9 de mayo de 2018, para en su lugar, denegar el reconocimiento de perjuicios morales a favor de AM, por la razón indicada con anterioridad.

SEGUNDO: Modificar el numeral segundo (2º), inciso segundo (2°), de la parte resolutiva de la sentencia apelada, concretamente, en relación con los perjuicios materiales, el que quedará así: “Ordenar el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente a favor de la señora SMS en la suma de $2´040.000 m/cte, y en favor de LMMZ la suma de $2´060.000 m/cte.

Sumas que actualizadas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor – IPC, y la fórmula de actualización correspondiente (atendiendo el IPC vigente a la fecha del presente fallo56), equivalen a la suma de $3´395.536,92 m/cte a favor de SMS, y la suma de $3´428.826,50 m/cte a favor de LMMZ. Sobre la condena precedente, se pagará a partir de la ejecutoria de esta sentencia, un interés legal civil del 6% anual hasta cuando se produzca el pago efectivo.

Ningún reconocimiento se hará por concepto de daño emergente a la señora FXBB, conforme lo indicado”.

TERCERO: Modificar el numeral segundo (2°), inciso tercero (3º), de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en relación con los perjuicios morales reconocidos a favor de MLBB y LAOP, los que se reducirán de 30 SMLMV, a la suma equivalente a 10 SMLMV para cada uno. 56 Siendo el último dato conocido, del 19 de marzo de 2019 Apelación de sentencia – ordinario de responsabilidad civil extracontractual - Rad.

No. 19001 31 03 006 2007 00294 04 35 CUARTO: Modificar el numeral tercero (3°) de la parte resolutiva del fallo apelado, el que quedará así: “Condenar a la llamada en garantía – SEGUROS COLPATRIA S.A., hoy AXA COLPATRIA SEGUROS, a reembolsar las sumas de dinero que tuviere que pagar la COOPERATIVA I DE T R T, con ocasión del presente fallo, sin perjuicio del deducible pactado, y hasta el límite fijado en la respectivas pólizas de responsabilidad civil extracontractual”.

QUINTO: En los demás aspectos se confirma la sentencia apelada de fecha 9 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán – Cauca.

SEXTO: Condenar en costas a la parte demandante (principal y acumuladas). Tásense.

SEPTIMO: Señalar como agencias en derecho la suma equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente, la cual será incluida en la liquidación de costas. Liquidación que se surtirá en la forma prevista en el artículo 366 del Código General del Proceso.

OCTAVO: Comuníquese al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, la presente determinación de anunciar el sentido del fallo, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5º inciso 3º del artículo 373 del C.G. del Proceso. Notifíquese y cúmplase, DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN Magistrada MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES Magistrado -Con aclaración de voto- YOLANDA ECHEVERRI BOHORQUEZ Magistrada