TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta Nº 25 Popayán, catorce (14) de Febrero de dos mil diecinueve (2019)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación propuesto por el Apoderado Judicial de los procesados JCM y HMA, contra la Sentencia de Preacuerdo proferida el 6 de diciembre del 2018 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, mediante la cual los condenó como cómplices penalmente responsables de los delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES AGRAVADO y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, negándoseles la prisión domiciliaria. 2.
HECHOS El 13 de mayo de 2017 a las 10:30 horas, cuando JBRC se desplazaba en la motocicleta de placas ENE XXE, llevando como parrillero a EL, llegando a la Vereda: La Esmeralda - Tunía, Cauca, se les atravesaron dos hombres, quienes tras apuntarles con un revolver, les hurtaron la moto, dinero en efectivo, un celular marca LG, los bolsos, prendas de vestir, etc., hechos por los que fueron capturados JCM y HMA, quienes fueron encontrados, por parte de la Policía Nacional, en poder de los elementos hurtados.
3. ACTUACIONES PROCESALES TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 2 3.1. El 14 de Mayo de 2017 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Sierra, Cauca, se legalizó la captura y formuló imputación contra JCM y HMA por los delitos de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado -Art. 365 Inciso 3o numeral 5 del C.P-, en concurso con hurto calificado y agravado - Art. 241-10 del C.P-, en calidad de autores, cargos que no fueron aceptados por los imputados, a quienes se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 22 de junio de 2017 la Fiscalía 001 Seccional de Piendamó, Cauca, radicó escrito de acusación contra CM y MA, del cual conoció, por reparto, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento Popayán, ante el cual, el 27 de Julio del mismo año, se llevó a cabo la Audiencia de Formulación de Acusación. 3.3. El 31 de mayo de 2018, día para el que se encontraba programada la realización de la audiencia preparatoria, se presentó por parte de la Fiscalía el acta del preacuerdo suscrito con los procesados y la Defensa, procediéndose a adelantarse la audiencia de verificación de preacuerdo.
El preacuerdo consistió en que los Acusados aceptaban los cargos, a cambio que se les degrade la participación de autores a cómplices, ante lo cual la a quo dio cumplimiento a lo estipulado en los artículos 293 y 368 del C de PP, verificó la aceptación de cargos y posteriormente le impartió aprobación 3.4. El 21 de septiembre de 2018 la Jueza corrió traslado a las partes para que se pronunciaran frente a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden de los procesados, conforme a lo establecido en el artículo 447 inciso 1º del C de P.P. La Fiscalía informó de la carencia de antecedentes penales de los acusados.
La Defensa aludió la condición de padres cabeza de familia de los encartados, sustentada en el informe suscrito por la Trabajadora Social. 3.5. El 6 de diciembre de 2018 la a quo emitió sentencia de preacuerdo, condenando a JCM y HMA como cómplices penalmente responsables de los TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 3 delitos de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego Agravado y Hurto Calificado Agravado.
Inconforme con la decisión el apoderado judicial de los mencionados interpuso recurso de apelación parcial, por cuanto si bien se declaró de acuerdo con lo adoptado frente a MA, dista de lo decidido respecto a JCM, a quien no se le concedió la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, pese a considerar que dicha calidad quedó debidamente acreditada.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Conforme al Acuerdo aprobado, mediante sentencia del 6 de diciembre del 2018 el Juzgado 5º Penal del Circuito de Popayán, condenó a JCM y HMA como cómplices de los delitos de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego Agravado y Hurto Calificado Agravado, a la pena principal de 9 años, 6 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo término que la principal.
No se les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Consideró la a quo que se encuentra comprobada la materialidad del resultado perseguido por los procesados, quienes realizaron actos contra el patrimonio económico y la seguridad pública, mediante conductas reprochables, las cuales fueron aceptadas de manera voluntaria, consiente, como personas capaces de entender la antijuricidad de las mismas, actuando de manera dolosa.
Respecto a la petición del defensor para que a favor de JCM se reconociera la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, la Jueza la despachó desfavorablemente al no cumplir con las condiciones que para dicho fin exige la Ley 750 de 2002, acorde con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993. 5.- IMPUGNACIÓN La defensa de los procesados, apeló la decisión sólo respecto de la negativa de la Jueza de conceder la prisión domiciliaria al acusado JCM como padre cabeza de familia, conforme a los siguientes argumentos: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 4 i) La menor de edad, GMCP de 21 meses de nacida, hija del procesado, se encuentra bajo su cuidado, por cuanto GKPA, compañera permanente de CM, no tiene vínculo de consanguinidad con la niña, aunque sí con los otros dos hijos menores de edad: JSLP de 7 años y CDCR de 9 años.
Por tanto, los otros tres integrantes del núcleo familiar no pueden hacerse cargo de la menor, pues solamente es hija del procesado. ii) La compañera permanente del procesado labora como madre comunitaria, teniendo bajo su cuidado a 10 niños, sumados a los tres que dejó JC, lo que hace más difícil la subsistencia del grupo familiar. iii) La condición de padre cabeza de familia fue demostrada con los elementos aportados para su valoración, entre los que se encuentra una valoración profesional en la que se consignó la dificultad y los episodios recurrentes de estrés severo y llanto durante las entrevistas debido a la situación en la que se encuentra JC, según las manifestaciones realizadas por la Trabajadora Social: AAML, además de la valoración socio familiar, en la que se acreditó la situación de desnutrición que padece la menor GMCP de 1 año, 9 meses y 14 días al momento de la atención, eso fue el 12 de septiembre 2017, hoy ya un poco más de 2 años, lo cual se evidencia con el plan de manejo externo que suscribió la Médico Nutricionista, Dra. PHP. iv) Respecto a los requisitos de la Ley 750/02 y demás normas concordantes, de la condición de padre cabeza de familia, se demostró que no solamente existe dependencia económica sino de cuidado, pues dentro de los elementos aportados está la Resolución Nº 005 de 2015, expedida por la Alcaldía Municipal de Páez, Cauca, en la que se le otorgó la custodia provisional del niño CDRC a JCM, y en consecuencia se ordenó a la Registraduría de Argelia modificar el registro civil del menor para que en adelante apareciera como: CDCR, por cuanto la madre manifestó su consentimiento para que de manera exclusiva sea el procesado quien ostente el cuidado, la custodia y la representación del menor, y para acreditar el parentesco se adjuntó el Registro Civil de nacimiento y la tarjeta de identidad, además nada de esta investigación se conocía para esa época para que no vaya a generar suspicacia de que el trámite se adelantó cuando el procesado estaba ya tras las rejas. v) Se anexó una certificación expedida por la Institución Educativa de Puerto TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 5 Rico, Cauca, en la que aparece como estudiante JCM, quien en el 2017 estaba cursando básica primaria, notándose su interés por superarse a pesar de su edad, y finalmente dos declaraciones, una rendida por SYOCh, en la que manifestó bajo la gravedad de juramento que le consta y es cierto que JCM reside en la vereda Las D y convive hace 7 años con GKPA, que él responde por la manutención del menor JELP de 7 años de edad y que es él quién suple sus necesidades en lo concerniente a educación, alimentación y bienestar adecuado, y la segunda, en igual sentido, por LRMA quien declaró sobre la situación de dependencia y de jefatura de hogar por parte de JCM. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1- COMPETENCIA: Es competente la Sala para revisar la decisión recurrida conforme a la preceptiva 34-1 de la Ley 906 de 2004, en lo que fue objeto de censura por parte de la defensa, atendiendo el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.3.- PROBLEMA JURÍDICO: Debe la Sala analizar si, contrario a lo que decidió la a quo, a favor del condenado JCM, concurren las exigencias normativas y jurisprudenciales para el reconocimiento del sustituto penal de la prisión domiciliaria por tener la calidad de padre cabeza de familia. 6.4.- CONSIDERACIONES PREVIAS: Calidad de Padre o Madre Cabeza de Familia El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero aplicable a los hombres1, define: “Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 1 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 6 Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que para tener dicha condición son presupuestos indispensables2: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar En cuanto a la prueba de dicha condición, el Alto Tribunal Constitucional puntualizó que corresponde demostrar a quien la reclama: i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.3 En lo que atañe al cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio, para quienes cumplan la calidad mencionada, el artículo 1º de la ley 750 de 2002 contempla que quien tenga la condición de madre cabeza de familia -o padre4- 2 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005. 3 Corte Constitucional, sentencia SU 389 de 2005. 4 La Corte Constitucional en Sentencia C-184 del 4 de marzo del 2003 enseñó: “… Respecto de dichos beneficios la Corte no encuentra que exista fundamento para establecer una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el artículo 2 de la Ley 82 de 1993.
En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección especialísima. (arts. 13 y 44 C.P) y a los cuales no puede discriminar en función del sexo de la persona de la cual dependan. “En su caso dada la situación de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la madre y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de dichos artículos en TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 7 cumplirá la pena de prisión en su residencia siempre que: “…el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Resaltado de la Sala. En síntesis, para que un procesado, sin distingo de género, acceda a la domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, deben converger los siguientes requisitos: - Que el delito endilgado no esté excluido expresamente, o sea que no se trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada. - Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. - Que sea una mujer o un hombre cabeza de familia, conforme a la definición contenida en el artículo 2º de la Ley 82ª de 1982 ya transcrita. - Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, enseñando que5: “Ha tenido oportunidad esta Sala de señalar6, que la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo.
Así, en principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de el entendido que los beneficios que se establecen en ellos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia deberán igualmente otorgarse a los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación de la mujer cabeza de familia, en los términos a que alude el artículo 2…”. 5 CSJ SP7752-2017, Radicación N° 46277 del 31 de Mayo de 2017, MS.
Dra. Patricia Salazar Cuellar. 6 CSJ SP-10919-2015, 19 ago. 2015, rad. 45853. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 8 familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena7.
“Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma8… Así se precisó: “Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.
Por otro lado, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, preceptúa: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.” Esta norma, conforme la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia, permite a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, e incluso al Juez de Conocimiento, por favorabilidad, dar aplicación al artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el cual consagró el instituto de la detención domiciliara, por ser una norma más benévola, veamos.
“Artículo 314. Modificado por la Ley 1142 de 2007, Art. 27. Sustitución de la Detención Preventiva. “La detención preventiva en establecimiento Carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: … “5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio…” En este orden de ideas, resulta procedente dar por acreditado los requisitos objetivos y subjetivos para ser padre cabeza de familia, cuando el interesado es el soporte afectivo y económico de sus hijos, al no contar con la colaboración 7 CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453. 8 CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 9 de ningún otro miembro de su familia, o que por ley están llamados a atender a los menores, ya sea porque no existen más familiares, porque están incapacitados para cumplir dicha labor, o se demuestra la imposibilidad de ubicarlos, a fin de acreditar la ausencia sustancial de otra persona que pueda cumplir ese rol, lo que haría viable y necesario que el procesado regrese a su hogar o sitio donde se encuentren los menores, para prodigar su cuidado integral y afectivo, pues este instituto no es un beneficio en favor de los reclusos sino de los infantes o personas desvalidas, incapaces de valerse por sí mismas, que dependan de él. De otra parte, como quedó establecido, la parte interesada debe demostrar el cumplimiento del requisito subjetivo, que se infiere del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, referido al buen desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor, que permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, o a los hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente. 6.5.
CASO CONCRETO: Lo primero que debemos acotar es que le asiste interés al defensor del procesado JCM para impugnar la sentencia, teniendo en cuenta que la única objeción que le hace a la misma, dictada como resultado del acuerdo celebrado con la Fiscalía, radica en la negativa de la a quo de concederle el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, instituto que es del caso mencionar, no fue convenido en la aceptación de culpabilidad consensuada.
Señalado lo anterior, es necesario precisar que se anticipa una respuesta negativa al problema jurídico planteado, por cuanto la parte interesada - defensa- no logró probar que respecto a CM concurren los requisitos objetivos y subjetivos desarrollados con anterioridad, que hagan viable otorgar a su favor el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, tal como se concluye del estudio de los medios cognoscitivos que puso a disposición de la primera instancia, veamos: Primero. Declaraciones rendidas por SYOCh y LRMA.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 10 A folios 70 y 71 de la carpeta obran las declaraciones que las mencionadas rindieron ante la Inspección de Policía y Tránsito Municipal de Paez Belalcázar, Cauca, en las que manifestaron que: “les consta y es cierto que JCM, reside en la Vereda Las D, convive hace diete años con GKPA, que responde por la manutención del menor JSLP, de 7 años de edad, que es él quien suple sus necesidades de educación, alimentación y bienestar adecuado..9” De lo narrado por las declarantes no se puede extraer que efectivamente CM ostente la calidad de padre cabeza de Familia, por el contrario se deja entrever que el encartado no tiene bajo su cargo de manera permanente y exclusiva el cuidado y manutención del menor JSLP, a quienes hacen las referencias las féminas, por el contrario exponen la existencia de la señora GPA., compañera permanente de CM, con quien convive desde hace siete años, y quien, teniendo en cuenta los apellidos del menos JS, es la madre del mismo.
Segundo. Valoración Socio-familiar. A folio 19 de la carpeta, se aportó la valoración de arraigo socio-familiar CP, en análisis del entorno y red social cercada, suscrito por la Trabajadora Social: AAML. En el mismo, conforme a lo informado por la Profesional se evidencia que: i) La unidad de convivencia está compuesta por: GKPA -de 24 años, vive en unión libre, madre, estudios: primaria, situación laboral: madre comunitaria-, JCM -de 32 años, padre, estudios: primaria-, GMCP -21 meses (hija)-, JSLP -7 años, hijo materno, estudiante- y CDCR -9 años, hijo paterno, estudiante-. ii) En cuanto a la situación socio-familiar se informó: - Valoración de la red de apoyo: “la familia lleva seis años de convivencia nuclear, se observa buena comunión y afectividad, hace tres años se integró a la familia el menor CD de 9 años de edad, hijo por línea paterna, de tal forma que se da la integración de cinco personas en el hogar, fomentando estabilidad emocional, participación adecuada…”.
Se identifica características como: buena comunión y 9 Cfr. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 11 afectividad entre los miembros de la familia, existencia de límites claros, fomento de la estabilidad emocional, participación adecuada, espacios lúdicos y charlas amenas, empatía, pleno desarrollo de habilidades a nivel individual, familiar y social. - Descripción de la dinámica familiar: “… la mayor parte de las labores domésticas en el hogar las realiza la señora GP; debido a que el señor JC se encuentra privado de su libertad… lo cual ha generado afectación emocional para ella, quien desde el momento del apresamiento ha tenido que suministrar los utensilios al hogar desde lo económico, social y afectivo, resaltando que sus hijos se encuentran afectados y su rendimiento escolar ha disminuido de manera notoria…” iii) De las relaciones con el entorno se tiene que los menores comprenden la situación de su padre, lo cual los ha afectado emocionalmente, sobre todo a CD. iv) Los ingresos económicos son los que percibe la madre quien labora como madre comunitaria en su hogar, teniendo a su cargo diez menores, conforme al programa diseñado por el I.C.B.F. Por último, en cuanto a la valoración profesional, la Trabajadora Social advirtió que: * El ambiente familiar es inestable debido al desarrollo económico del hogar, al ser el padre el principal suministrador de las necesidades básicas, como líder y jerarquía masculina del hogar, * La familia se encuentra afectada emocional y socialmente, * Es importante la participación cercana de JCM en la dinámica familiar y la figura paterna dentro del hogar.
Analizado lo expuesto en la valoración socio-familiar se tiene que de éste elemento cognitivo tampoco se puede extraer el cumplimiento de los requisitos necesarios y que llevan a afirmar que el aquí procesado es padre cabeza de familia del hogar CP, por cuanto: A) CM no tiene a su cargo la responsabilidad permanente ni absoluta de los hijos menores, en ninguno de los aspectos: emocional, económico, educativo, alimentario, etc.; por el contrario además de la existencia de su compañera permanente se tiene que ésta asumió el rol de la cabeza de hogar, brindando acompañamiento filial y emocional a los tres menores que constituyen el núcleo familiar, el cual está construido por una hija menor que procreó con el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 12 procesado, un hijo propio -de ella- y otro de él, a quienes en igual circunstancias se les ha dado red de apoyo, vivienda, educación, como se evidencia en la valoración, pues se repite desde hace seis años se creó el hogar con esas características.
B) La pareja del encartado -G K. P- no se ha ausentado permanentemente del hogar ni lo ha abandonado, tampoco se ha sustraído del cumplimiento de sus obligaciones, ni padece de algún tipo de incapacidad -física, sensorial, síquica o mental-, por el contrario percibe ingresos de su labor como Madre Comunitaria del I.C.B.F. C) No se acreditó una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar, ni que el procesado sea el único integrante de la familia que vela por el bienestar y cuidado de ésta, y si bien CD es hijo únicamente del procesado, lo cierto es que conforma el núcleo CP de años atrás, formando vínculos afectivos y emocionales con sus demás hermanos y con GP, como se deja entrever en la valoración. Tercero. Frente a la menor: GMCP, -hija biológica de CM y P-, lo cierto es que además de que cuenta con la existencia, protección y manutención a cargo de su madre, gracias al plan de manejo obrante a folio 59 de la carpeta, se advierte que cuenta con servicio médico e incluso está recibiendo tratamiento nutricional por obesidad no especificada, muy por el contrario de lo que indica el defensor quien habla de desnutrición, situación que no fue demostrada.
Cuarto. La defensa manifiesta que JCM cuenta con la custodia del menor CDCR, que le fue otorgada mediante Resolución 005 de 2015 expedida por la Alcaldía Municipal de Paez, Cauca, suscrita por el Comisario de Familia de esa misma localidad, Dr. OMC, pretendiendo con esto acreditar que en efecto cumple con el requisito de la jefatura de hogar.
Sin embargo, del mencionado acto administrativo, obrante a folio 60 Cpta., se tiene que en el mismo lo que se adelantó fue un reconocimiento voluntario de la paternidad por parte del procesado hacía su hijo -hasta entonces no reconocido TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 13 CDRC, por lo que se procedió al cambio de apellidos a CR.
Por otra parte, en virtud a que la madre del menor -MRERC- no se hizo presente en la diligencia, se la llamó y ésta aceptó la legalización de la custodia, por cuanto el menor convive con el padre hace cuatro meses, aproximadamente. A renglón seguido, en la Resolución se consignó: “Que igualmente manifiesta el padre de la necesidad de legalizar la custodia a efectos de garantizarle entre otros derechos, el derecho a la educación en su lugar de residencia establecido en La Vereda Las D, Resguardo Indígena de C, donde también con su cónyuge, ésta última quien manifiesta su conformidad respecto de proteger al niño” De lo anterior se advierte, una vez más, que respecto al menor CD, JCM tampoco reúne la condición de padre cabeza de familia, pues si bien es su progenitor, lo cierto es que; primero, la madre biológica del menor MRERC no está ausente totalmente, no está muerta ni está incapacitada ni inhabilitada para ejercer el cuidado y manutención de su hijo, por cuanto la custodia que fue otorgada al procesado fue provisional, en virtud del reconocimiento de su paternidad, y por una decisión voluntaria de él y de su compañera permanente -GP- y; segundo, el menor está a cargo de ésta última, quien ante el Comisario de Familia se comprometió, como madre del hogar CP -construido con el procesado, la hija biológica de ambos y el hijo propio de ella-, a garantizarle los derechos al niño, posterior a que su compañero permanente -procesado- lo reconociera como su hijo.
Por tanto, el hijo del encartado cuenta con la madre, señora RC, a quien por ley le asiste la obligación de velar por el cuidado y bienestar integral, pues no se probó que se encuentre en incapacidad para cumplir este deber legal y aun cuando ésta fallara también puede ser ejercido por GKPA en su rol de compañera permanente y ahora con mayor razón como madre cabeza de familia del hogar que decidió constituir con el procesado y del que hace parte CD.
Quinto. Frente al ánimo de educarse que alega la defensa, a favor de su prohijado, el cual sustenta con la certificación emitida por ESG, Rector de la Institución Educativa “PR”, en la que se indica que JCM cursó y aprobó el grado 4o de primaria, durante el periodo: 1997 a 1998, lo cierto es que el documento además de que resulta inocuo para demostrar la calidad de padre cabeza de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 14 familia del procesado, lo cierto es que desde que éste dejó los estudios han pasado más de veinte años, por lo que con el mismo no se puede certificar su ánimo o intención de retomarlos, distinto es que se haya probado la escolaridad actual del encartado o si quiera su inscripción en algún programa educativo.
Quinto. De otra parte, acorde con los datos de la captura, la boleta de encarcelamiento y el escrito de acusación, se evidencia que JCM cuenta con sus padres: RM y LAC; es decir, con otras personas pertenecientes a su núcleo familiar que en caso dado pueden atender a los menores en ausencia de la madre, sin que se hayan acreditado problemas de salud o de otra naturaleza para cumplir con el deber de solidaridad y asistencia de sus nietos, que como abuelos les asiste.
Por las anteriores consideraciones, en el caso sub examine, no se acreditó los requisitos para que JCM sea considerado padre cabeza de familia, pues no se materializó ninguna de las circunstancias que legal y jurisprudencialmente hacen viable acceder al beneficio por esa condición. Finalmente, en cuanto a los demás requisitos que el sustituto de la prisión domiciliaria exige, lo cierto es que no se puede desconocer la gravedad de las conductas punibles cometidas por CM y su compañero de causa, por las cuales fueron condenados en virtud del preacuerdo celebrado con la defensa técnica y la Fiscalía, aceptando el hecho que llevaban consigo un revólver, calibre 38 mm, el cual usaron para intimidar y apoderarse de las pertenencias de JBRC y EL, quienes sufrieron lesiones y fueron amarrados para su cometido, siendo estos punibles de gran impacto social, negativo para la comunidad, lo cual es un referente serio, confiable e importante para evaluar su personalidad y el riesgo que generan para la sociedad, razones más que suficientes para despachar negativamente la petición del alzadista y confirmar en lo que fue objeto de apelación, la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018.
6.6. CONSIDERACIONES FINALES La Sala no quiere pasar por alto, una particular situación que se presenta en la valoración socio-familiar que del núcleo del procesado, compuesto como ya se mencionó por su compañera permanente: GKPA y los tres hijos menores de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 15 edad, elaboró la Trabajadora Social: AAML, por cuanto en ésta se utilizó de manera inadecuada un lenguaje muy lejano al de perspectiva de género.
A folio 52 de la mencionada valoración, en el acápite relacionado con: “valoración profesional”, expuso la Profesional: “La familia CP, se identifica en un ambiente familiar inestable dado desde el acontecimiento de captura de la jefatura paterna el señor JCM… lo cual generó dificultad para el desarrollo económico del hogar, debido a que es el principal suministrador de las necesidades básicas, como líder y jerarquía masculina del hogar… “…la familia se encuentra afectada emocional y socialmente, puesto que tienen al líder del hogar privado de su libertad y el ausentismo el mismo ha derivado una serie de inconvenientes… El lenguaje utilizado por la Trabajadora Social dista de ser idóneo, adecuado, igualitario y acorde con la perspectiva de género que dentro de su rol debe emplear, por cuanto no se puede identificar, solo en razón al género, a un hombre como líder o jefe del hogar en un contexto amplio y mucho menos hablar de una “jerarquía masculina”, pues ello ubica a la mujer, quien en este caso tiene las riendas del hogar ante la ausencia del padre -quien se encuentra privado de la libertad-, en una situación de absoluta desventaja frente a sus hijos y a la sociedad misma, máxime cuando la situación que ostenta la familia del procesado se debe a la decisión de éste de incurrir en conductas delictivas; y hacer uso de manifestaciones como las expuestas conllevan un lenguaje machista y un mal mensaje incluso dentro del círculo familiar de los hijos menores de la pareja.
La Corte Constitucional de tiempo atrás viene resaltando la importancia que las autoridades apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad10 10 Corte Constitucional.
Sentencia T 338 del 22 de agosto de 2018. MS. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 16 Así pues, hablar de jerarquía masculina y de líder masculino del hogar en una valoración socio-familiar, resulta a todas luces improcedente, en tanto incluso si el procesado ostentara la condición de padre cabeza de familia, no por eso podría manejarse un lenguaje inapropiado y afirmar que por ser quien tiene a su cargo el sustento económico del hogar es el jerarca o líder masculino, pues se trata de una obligación inherente a cualquier padre, indiferente de su género, a verbi gracia vemos muchas madres que sostienen económicamente a sus familias.
Por lo anterior, la Sala instará a la Dra. AAML, para que en adelante se abstenga de realizar manifestaciones que disten de la perspectiva de género que como trabajadora social debe emplear en sus valoraciones. Sin más consideraciones el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 6 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, Cauca, por las razones expuestas en el cuerpo de este proveído.
SEGUNDO: INSTAR a la Dra. AAML, para que en adelante se abstenga de emplear manifestaciones que disten de la perspectiva de género que como Trabajadora Social debe emplear en sus valoraciones.
TERCERO. Contra ésta decisión únicamente procede el recurso extraordinario de Casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19548600062920170006600 Acusados: JCM y HMA Delitos: Hurto Calificado Agravado y Porte de Armas 17 MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria