Sentencia de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-60-01134-2016-00404-01 Procesado: Marión Fabián Castro Contreras Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 059<2018*906 0/rr TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 282 San José de Cúcuta, julio diez (10) de dos mil dieciocho (2018), (Lectura: julio 23 de 2018) 1.
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación sustentado por el abogado Carlos Julio Bonardo Vega, defensor, contra la decisión del 10 de mayo del 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la que condenó al señor Marión Fabián Castro Contreras, como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de 32 meses de prisión y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, negando la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos se relatan en la sentencia, de la siguiente manera: Se desprenden del informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia de fecha 28 de febrero de 2016, en donde el agente captor informó que siendo las 22:40 horas de ese mismo día, encontrándose en actividades de vigilancia y control por el sector de la avenida principal del barrio Aeropuerto, se advirtió la presencia de un sujeto a quien de inmediato se le solicitó una requisa, a quien se le observó en su mano derecha una bolsa plástica de color negro, de cuyo interior extrajo voluntariamente 2 elementos rectangulares "panelas" envueltas en cinta verde que contenían sustancia vegetal con características similares a la marihuana, procediéndose de forma inmediata imponer los derechos de capturado a quien se identificó como MARLON FABIÁN CASTRO CONTRERAS.
Sentencia de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-60-01134-2016-00404-01 Procesado: Marión Fabián Castro Contreras Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 059-2018-906 Posteriormente, luego de practicarle prueba de identificación PIPH a la sustancia vegetal incautada, se determinó que arrojó positivo para marihuana con peso neto de 998.2 gramos.
En audiencia concentrada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Gramalote con Función de Control de Garantías, e! 28 de febrero de 2016 se efectuó formulación de imputación ai implicado Marión Fabián Castro Contreras, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos que no fueron aceptados, acto seguido se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El día 25 de abril de 2016 la Fiscalía Primera Delegada presentó escrito de acusación, correspondiendo por reparto las diligencias al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad, despacho ante el cual, se celebró audiencia de formulación de acusación el día 16 de marzo de 2017. Posteriormente, las partes suscribieron acta de preacuerdo, que fue puesto a disposición del Juez de la instancia, quien en diligencia celebrada el día 10 de mayo de 2018, verificó y aprobó el mismo y emitió sentencia condenatoria, donde se impuso al procesado la pena de 32 meses de prisión y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, negando la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Decisión frente a la cual la defensa presentó recurso de apelación, motivo por el cual arribó la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de! Distrito Judicial de Cúcuta.
3. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de consignar los puntos que fueron materia de preacuerdo, el cognoscente determinó que los elementos materiales probatorios ofrecidos por la Fiscalía son suficientes para afirmar que el señor Marión Fabián Castro Contreras es responsable de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, estipulado en el artículo 376 -inciso 2o- del Código Pena!, vulnerando el bien jurídico tutelado de la salud pública.
Dado que en el preacuerdo las partes fijaron la pena a imponer, y atendiendo la previa aprobación, el a-quo fijó la sanción en 32 meses y multa de un salario mínimo legal mensual vigente, al igual que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Finalmente, por expresa prohibición legal, negó la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 63 del Código Penal) y la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión (artículo 38B del Código Penal).
Sentencia de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-60-01134-2016-00404-01 Procesado: Marión Fabián Castro Contreras Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 059-2018-906 4. APELACION Recurrente: El doctor Marión Fabián Castro Contreras, en su condición de abogado defensor, se mostró inconforme con la negativa del cognoscente de conceder a su representado la prisión domiciliaria, dado que analizando los presupuestos normativos del artículo 38G del Código Penal, su prohijado tenía derecho a dicha figura.
Agregó que el procesado cuenta con arraigo familiar, carece de antecedentes penales, y cumple con un tiempo de privación de la libertad superior a la mitad de la condena impuesta, por tanto se le debía otorgar el sustituto de la prisión domiciliaria referido. Conforme lo anterior, solicitó que se conceda "la libertad" del señor Castro Contreras, toda vez de que por ley tiene derecho a la misma.
No recurrentes: Tanto la delegada de la Fiscalía, como el representante del Ministerio Público se abstuvieron de hacer uso del traslado correspondiente.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa del procesado, por virtud del artículo 34 numeral Io de la Ley 906 de 2004. Igualmente debe tenerse en cuenta el principio de limitación de rige la segunda instancia, el cual hace relación al estudio de los planteamientos jurídicos expuestos por la recurrente y de aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
Como en el caso que ocupa la atención de la Sala se presentó aceptación de cargos a través de la figura jurídica del preacuerdo, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que el único interés que le asiste a la defensa para apelar la sentencia es en aspectos referidos a la vulneración de garantías fundamentales, la dosificación punitiva y la concesión de sustitutos o subrogados1. 1 “Adicionalmente, conviene recordar que cuando se llega a la sentencia como consecuencia de preacuerdos o allanamientos, únicamente se tiene interés para controvertir, a través del recurso de casación, los eventuales vicios de consentimiento en la aceptación de responsabilidad, el quantum de la pena, los aspectos relacionados con su determinación, lo referente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Además, también es posible denunciar la vulneración de garantías fundamentales”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP2164-2014. Radicación No. 42189 del 30 de abril de 2014. Sentencia de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-60-01134-2016-00404-01 Procesado: Marión Fabián Castro Contreras Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 059-2018-906 Justamente el último tema es el que concita la atención de la Colegiatura, puesto que la inconformidad del recurrente obedece a que no se le concediera al procesado la prisión domiciliaria. Vale la pena aclarar, que el recurrente confunde las consecuencias jurídicas del otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria, pues esta figura se instituyó para preparar al condenado a su reintegró en la sociedad, pero su condición seguirá siendo la de persona privada de la libertad, por lo que resulta un total desatino pretender que en caso de otorgarse la prisión domiciliaria se genere la libertad inmediata del beneficiado.
Ahora, como primer término es necesario señalar, que frente a la concesión de subrogados o cualquier otro tipo de beneficio relativo a la libertad del procesado o al cumplimiento de la pena en un sitio diverso al establecimiento de reclusión, la norma aplicable es la vigente al momento de los hechos. Al respecto, los hechos por los cuales el señor Marión Fabián Castro Contreras, aceptó los cargos, a través de la figura del preacuerdo, ocurrieron el 28 de febrero de 2016, por tanto, la normativa aplicable es la Ley 1709 del 20 de enero de 2014.
Por lo que en lo relativo a la prisión domiciliaria, son los artículos 22 y 23 de norma referida, los que reformaron el artículo 38 del Código Penal y adicionó el artículo 38B ibídem, que establecieron lo siguiente: Artículo 38: LA PRISION DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISION. <Artfculo modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente: > La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine. El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.
PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaría. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión. Artículo 38B: REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artfculo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente: > Son requisitos para conceder la prisión domiciliaría: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. Sentencia de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-60-01134-2016*00404-01 Procesado: Marión Fabián Castro Contreras Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 059-2018-906 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o dei artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo famiiiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario Judicial; b) Que dentro del término que fíje el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para eilo; vigile el d) Permitir ia entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumpUr ias condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere ei Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En tal medida, para la concesión de la prisión domiciliaria en este estadio, la Sala deberá tener en cuenta, que la sentencia impuesta sea por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos, que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 y, que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
Y el artículo 68A del Código Penal prevé que no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, cuando la persona sea condenada, entre otros, por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Ello representa que, por clara prohibición legal, en el caso sub examine, dado que el acusado Marión Fabián Castro Contreras se le juzga por la comisión del mentado punible, es claro que no era procedente el otorgamiento del beneficio penal solicitado.
Ahora bien, respecto la figura de la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado establecida en el artículo 38G del estatuto punitivo, ha de indicarse que acertadamente el señor defensor señaló que la anterior prohibición no limita la posibilidad de conceder dicho sustituto penal, en virtud del parágrafo primero del artículo 68A que dispone: Sentencia de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-60-01134-2016-00404*01 Procesado: Marión Fabián Castro Contreras Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 059-2018-906 " el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo M de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código." No obstante, advierte esta Corporación, que será el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, la autoridad a quién le compete adoptar las determinaciones sobre tales asuntos, pues en efecto así lo determinó el legislador en el canon 38 del estatuto procedimental penal, que en su numeral sexto señala: Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen: 6o.
De la verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida de seguridad. Bajo la misma óptica, el artículo 461 del referido estatuto, establece: SUSTITUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.
Y es que debe atenderse, que la figura jurídica de sustitución de la ejecución de las pena, requiere específicamente que la sentencia se encuentre ejecutoriada, pues sólo hasta dicho estadio, la presunción de inocencia estará plenamente vencida, momento en el que los jueces ejecutores, por mandado legal, intervienen para verificar el cumplimiento de los fines de la pena.
Bajo ese entendido, la corriente actual del máximo ente en materia penal, ha especificado la siguiente postura: ( ) de acuerdo con criterio uniforme de la Corporación, en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los Jueces de Instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el Instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria. Sobre el particular, la Sala recientemente reiteró su postura en el siguiente sentido: "Finalmente cuestiona el demandante que a su prohijado no se le haya reconocido, con vioiación de los artículos 461 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y de principios como el debido proceso, igualdad, dignidad y favorabiiidad, el sustitutivo de prisión domiciliaria, más un tal reparo deviene igualmente infundado, no sólo porque el asunto no se ventiló en las instancias, en éstas se trató fue la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, sino porque además la Sentencia de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-60-01134-2016-00404-01 Procesado: Marión Fabián Castro Contreras Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 059-2018-906 competencia para pronunciarse en relación con aquella norma en concordancia con e! artículo 314 de la Ley 906 concierne al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, lo cual supone obviamente un fallo debidamente ejecutoriado. > Como corolario de lo anterior, la Sala confirmará/lá'" decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con<función d^¿¿ónoc!miento de esta ciudad, de fecha 10 de mayo de 2018, por medio de la cual negó la concesión de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38 del Código Penal.
De igual modo, una vez señalado que el ^llador, en este caso la Sala, no cuenta con competencia para resolver las peticiones relacionadas con las sustituciones de la ejecución de la pena, se procederá por ende a abstenerse de pronunciarse sobre la figura de ia ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado establecida en el artículo 38G del estatuto punitivo.
Finalmente, debe hacerse la salvedad que mientras se encontraba la presente actuación en sede de apelación, el doctor Jesús Alberto Arias Bastos, abogado defensor, allegó escrito para solicitar nulidad de toda la actuación procesal, no obstante esta Corporación debe recordarle al profesional de derecho, que el actual sistema de procedimiento penal colombiano, se encuentra instituido de manera escalonada en etapas procesales, y las manifestaciones que realicen las partes por fuera de la actuación no pueden ser tenidas en cuenta por los juzgadores, ello para garantizar en debida forma además de! derecho de contradicción y defensa, el principio de inmediación2.
En consecuencia, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de origen y fecha señalados, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: ABSTENERSE de solucionar la figura de la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado establecida en el artículo 38G del estatuto punitivo.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, se ordena DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes. 2 Artículo 379. Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. 7 Sentencia de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-60-01134-2016-00404-01 Procesado: Marión Fabián Castro Contreras Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 059-2018-906 CUARTO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación, únicamente en lo que hace a la dosificación punitiva. COPIESE NOTIFÍQUES^ Y CUMPL Uldl/ANNI SANCHEZ CORDOBA Magistrado EDJSAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado ARLOS CO mstrado ílga Éníd Celis Celis Secretaria Sala Penal