Segunda Instancia Ley 600/2000. Rad. 54-498-31-04-001-2016-00106-01. Procesado: Hernando Tarazona Bayona Delito: Homicidio agravado Cod. 034-2018-600 (/e 0^/a TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 278 San José de Cúcuta, julio diez (10) de dos mil dieciocho (2018)
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación Interpuesto y sustentado por el señor Hernando Tarazona Bayona, contra la sentencia proferida el día 31 de enero de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña- Norte de Santander-, por medio de la cual condenó al recurrente como autor responsable del delito de homicidio agravado, sucedido el 07 de septiembre de 1995 en contra del señor José Gilberto Blanco Morinelly. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Refiere la sentencia como componente fáctico1: Se dio inicio a la presente causa el 20 de febrero de 2012 contra Hernando Tarazona Bayona, por el delito de Homicidio, siendo víctima José Blanco Moiineles, atendiendo a compuisa de copias hecha por la Fiscalía Sexta de Bogotá, a fin de iniciar la correspondiente investigación penal con ocasión de lo manifestado en diligencia de versión libre por el procesado durante su sometimiento al proceso de justicia y paz sobre hechos punibies en los que participó como integrante del Ejército Popular de Liberación "EPL”, frente Ramón Gilberto Barbosa Zambrano, dentro de los que se encuentra el caso de la muerte de Blanco Moiineles de la que habló en su versión del día 11 de mayo de 2010 en la Cárcel Normandía de Chiquinquirá Boyacá, en el numeral 25:"1994, Homicidio de José Blanco Moiineles, alias "el Coco", en la vereda Perico de Abrego, en el cual participaron alias "Bruja", Maco o Alfredo, informando igualmente, que el móvil de ese asesinato obedeció a que se trataba de un informante y en cumplimiento de orden impartida por "el Nene".
Folio 144 del cuaderno de la causa Segunda Instancia Ley 600/2000. Rad. 54-498-31-04-001-2016-00106-01. Procesado: Hernando Tarazona Bayona Delito: Homicidio agravado Cod. 034-2018-600 El 20 de noviembre de 2014 la Fiscalía profirió apertura de instrucción contra el señor Hernando Tarazona Bayona, siendo vinculado mediante indagatoria el 16 de junio de 2015, diligencia donde el procesado manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada.
En esa medida, el 9 de junio de 2016 se realizó acta de formulación de cargos para sentencia anticipada al procesado, siendo remitidas las diligencias para el correspondiente reparto del juez competente. Asumió conocimiento el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña, despacho que en sentencia del 31 de enero de 2018, resolvió condenar al señor Hernando Tarazona Bayona, por el delito de homicidio agravado, denegando la concesión de subrogados y sustitutos penales, decisión que fuera apelada por el procesado, argumentando exclusivamente la nulidad de la actuación por cuanto para la fecha de los hechos no contaba con la mayoría de edad legal.
Por lo anterior se dispuso la remisión del proceso a este Tribunal, para efectos de desatar la alzada.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala de Decisión para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, por expreso mandato del numeral Io del artículo 76 de la Ley 600 de 2000. Como se aprecia con facilidad, el problema propuesto por el procesado corresponde a: sí procede la nulidad de lo actuado, atendida, en su criterio, la falta de competencia de las autoridades que intervinieron por cuanto se llevó en su contra un proceso penal por hechos que cometió mientras era menor de edad.
Así, como marco temporal, debe atenderse que el señor Hernando Tarazona Bayona fue vinculado a la actuación como autor de la muerte violenta que sufrió el señor José Gilberto Blanco Morinelly el día 7 de septiembre de 1995. En esa medida, de aceptarse la tesis que e[señor Hernando Tarazona Bayona, tenía la minoría de edad para el día de los hechos materia de juzgamiento, conforme lo establecían las leyes preexistentes, el procedimiento llamado a seguir en aspectos sustanciales, sería el regulado en el Decreto 2737 de 1989, que en sus cánones establecía:
ARTICULO 163. Ningún menor podrá ser declarado autor o partícipe de una infracción que no esté expresamente consagrada en la ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ante juez competente previamente establecido y mediante el procedimiento señalado en este código.
ARTICULO 164. Igual que en todos los demás procesos, en aquellos donde se involucre un menor se respetarán las garantías procesales consagradas en la Segunda Instancia Ley 600/2000. Rad. 54-498-31-04-001-2016-00106-01. Procesado: Hernando Tarazona Bayona Delito: Honnicidio agravado Cod. 034-2018-600 Constitución y en ias leyes, especialmente las que se refieren a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a ser informado de las circunstancias de su aprehensión.
ARTICULO 165. Para todos los efectos, se considera penalmente inimputable el menor de dieciocho (18) años.
ARTICULO 166. El menor infractor de doce (12) a dieciocho (18) años deberá estar asistido durante el proceso por el defensor de familia y por su apoderado. Los padres del menor podrán intervenir en el proceso.
ARTICULO 167. Los jueces de menores o los promiscuos de familia conocerán en única instancia de las infracciones a la ley penal en que intervengan como autores o partícipes los mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años, con el objeto principal de lograr su plena formación y su normal integración a la familia y a la comunidad.
Reglamento que también señalaba:
ARTICULO 170. Cuando en la investigación de una infracción adelantada por los jueces ordinarios, resultare comprometido un menor de dieciocho (18) años y mayor de doce (12) años, deberán ser enviadas copias de lo pertinente, inmediatamente, al juez competente. Si el menor se encuentra detenido, deberá ser puesto en forma inmediata a su disposición o a la del centro de recepción o establecimiento similar donde esté separado de los infractores mayores de edad.
La violación de esta disposición hará incurrir en causal de mala conducta al funcionario responsable de su ubicación. Bajo ese marco jurídico, se tiene que de vieja data el legislador ha separado de manera detallada las formas propias de los juicios cuando un menor de edad es presunto autor o participe de una infracción penal, en el entendido que los procedimientos e incluso la intervención de las autoridades judiciales, deben ser totalmente diferenciados a los de la jurisdicción penal ordinaria.
En efecto, con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, normativa que reformó el enunciado sistema de responsabilidad penal para adolescentes, se continuó con la línea de un procedimiento especial cuando los delitos son cometidos por personas que al momento de los hechos tengan entre catorce y dieciocho años de edad. Procedimiento que rige independientemente de que el presunto autor sea vinculado cuando alcance la mayoría de edad, pues la obligación de las autoridades del territorio nacional, es garantizar que los procedimientos se ejecuten conforme las leyes preexistentes al acto imputable, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio2.
En ese entendido, el máximo tribunal de cierre en lo penal, de manera pacífica ha señalado3: 2 Constitución Política Nacional, artículo 29. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia SP1872-2017, radicado No. 34.982 del 15 de febrero de 2017, M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Segunda Instancia Ley 600/2000. Rad. 54-498-31-04-001-2016-00106-01.
Procesado: Hernando Tarazona Bayona Delito: Homicidio agravado Cod. 034-2018-600 " la Carta Política, en lo atinente a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la «plenitud de las formas propias de cada juicio».
La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de ia sentencia de condena, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.
Y en acápites posteriores de la providencia referenciada, siguiendo la tesis de protección de las garantías del debido proceso, indicó: " el concepto de debido proceso se integra por el de «las formas propias de cada Juicio», esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley.
En el presente caso se tiene que si bien en diligencia de indagatoria el señor Hernando Tarazona Bayona expuso como fecha de nacimiento el 21 de abril de 1978, también lo es, que en las entrevistas rendidas posteriormente, consignó que nació el mismo día y mes referenciados, pero del año 1977, Información que no fue verificada por la Fiscalía General de la Nación, para definir el proceso judicial que debía regir.
Y es que revisado los medios de conocimiento allegados por el ente persecutor, se denota con facilidad que dentro de la actuación no se tiene certeza sobre la edad del procesado para el día 7 de septiembre de 1995, e incluso, que no se tiene definida su plena identificación, pues si bien se cuenta con algunos datos generales, tales como, un nombre, un número de cédula de ciudadanía, y una huella dactilar, no se tiene certeza si los mismos corresponden al aquí procesado, ello ante la carencia de elementos cognoscitivos para corroborar la plena identidad de la persona vinculada en la investigación. De modo que, ante ia carencia de una identidad plena, surge la duda respecto a la edad del procesado para la fecha de los hechos, lo que obliga a atender la previsión que al respecto contemplo el legislador en el Decreto 2737 de 1989 al establecer:
ARTICULO 28. Se entiende por menor a quien no haya cumplido los dieciocho (18) años. Cuando no haya certeza acerca de ia edad de la persona que requiera la protección prevista en este código y se tengan razonables motivos de duda, el juez, antes de tomar las medidas aplicables a los mayores, la determinará mediante los medios de prueba iegalmente estabiecidos.
Norma que fue derogada con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, estatuto vigente, y que en el parágrafo primero del canon tercero, estableció: Segunda Instancia Ley 600/2000. Rad. 54-498-31-04-001-2016-00106-01. Procesado: Hernando Tarazona Bayona Delito: Homicidio agravado Cod. 034-2018*600 En caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá esta.
En caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá la edad inferior. Las autoridades judiciales y administrativas, ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad, y una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los correctivos necesarios para la ley De lo expuesto, esta Corporación deriva las siguientes conclusiones: a) Se debe presumir la minoría de edad de un procesado, cuando exista duda acerca de la misma, de modo que en los referidos casos serán los Jueces penales para adolescentes quienes conozcan en primera medida el expediente, pues un efecto sustancial que genera dicha presunción es ia competencia del juez natural a prevención. b) Allegada la actuación a la autoridad judicial, ésta ordenará la práctica de pruebas para verificar la edad de la persona procesada. c) Una vez determinada la plena identificación, por ende la edad de la persona vinculada a la investigación penal, en caso de establecerse la mayoría de edad deberá remitir la actuación a la jurisdicción ordinaria para lo de su competencia, contrario sensu corroborado la minoría de edad de la persona judicializada, deberá confirmar o revocar las medidas y ordenar los correctivos necesarios para el caso particular.
Así las cosas, ante la carencia de individuaiización respecto la persona procesada en el caso sub examine, y al sobrevenir una duda acerca de la minoría de edad del procesado para la fecha de los hechos endilgados, conforme las pautas establecidas por el legislador, ésta Corporación deberá decretar la nulidad de la sentencia emitida en contra del señor Hernando Tarazona Bayona, y así mismo deberá remitir la actuación a los Juzgados Promiscuos de Familia en materia penal4, para que establezcan la edad del sindicado, y adopten las determinaciones pertinentes.
La figura jurídica de la nulidad, como máxima sanción procesal, ha sido establecida por el legisiador, como un medio a través del cual, un acto procesal pierde sus efectos jurídicos por haberse emitido inobservando garantías fundamentales y aspectos propios del procedimiento. El artículo 306 de la Ley 600 de 2000, establece como causales de la ineficacia de los actos procesales las siguientes: 1.
La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial. 4 Artículo 166. Competencia de hs Jueces Promiscuos de Familia en materia penal. Hn los sillos en los que no hubiera un juez penal para adolescentes el Consejo de la Judicatura dispondrá que los Jueces Promiscuos de Familia cumplan las funciones definidas para los jueces penales pura adolescentes en el artículo anterior relativas al juzgamiento y control de garantías en procesos de responsabilidad penal para adolescentes.
A falta de juez penal para adolescentes o promiscuo de familia, el juez municipal conocerá de los procesos por responsabilidad penal para adolescentes. Segunda Instancia Ley 600/2000. Rad. 54-498-31-04-001-2016-00106-01. Procesado: Hernando Tarazona Bayona Delito: Homicidio agravado Cod. 034*2018-600 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3.
La violación del derecho a la defensa La declaratoria de nulidad, como remedio extremo se encuentra gobernada por unos principios, pues como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, "no basta para acudir a este remedio extremo con la presencia de una irregularidad sino que es preciso demostrar su incidencia concreta en menoscabo de garantías fundamentales"5 En tal perspectiva, en palabras de la Corte Suprema de Justicia6: [S]oiamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede Invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
Y es que la obligación que tienen las autoridades para restablecer los derechos fundamentales dentro de las actuaciones, cuando se ha demostrado la vulneración de garantías fundamentales, insubsanables, es invalidar el procedimiento judicial o administrativo, máxime cuando en ei caso concreto se consintió un proceso sin la plena identificación del sindicado, lo que conllevó a la vulneración del principio de legalidad, pues no se determinó el procedimiento judicial a seguir, y la competencia del juez natural.
Determinación que se asimila, con la adoptada por la Sala de Casación Penal, que en providencia bajo radicado No. 30.276 del 2 de septiembre de 2008, al decretar la nulidad de una actuación seguida bajo distinta jurisdicción, concluyó: "Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, a! socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el del juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad " En esa medida, debe atenderse que carece de competencia -al menos de forma temporal- la justicia penal ordinaria, hasta tanto no se haya determinado la plena identificación del aquí procesado, pues al sobrevenir una duda en éste estadio relativo a la mayoría o minoría de edad del enjuiciado para la fecha de los hechos materia de acusación, la misma deberá ser resuelta 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
AP 4297-2016, Radicación N° 46412 de 6 de julio de 2016. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicación N° 32370 de 9 de marzo de 2011. Segunda Instancia Ley 600/2000. Rad. 54-498-31-04-001-2016-00106-01. Procesado: Hernando Tarazona Bayona Delito: Homicidio agravado Cod. 034*2018-600 por los jueces penales para adolescentes, conforme lo ha establecido el legislador.
En consecuencia, se itera la declaratoria de la nulidad de la sentencia emitida en contra del señor Hernando Tarazona Bayona, y se ordenará la remisión de la actuación a los Juzgados Promiscuos de Familia en materia penal de Ocaña -Norte de Santander-, autoridades que ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad, y una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los correctivos necesarios para la ley7.
Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la actuación a partir de la sentencia proferida el día 31 de enero de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña- Norte de Santander- conforme a las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: REMITIR la presente actuación a los Juzgados Promiscuos de Familia en materia penal de Ocaña -Norte de Santander- para que establezcan la edad del sindicado, y adopten las determinaciones pertinentes, conforme lo expuesto en la presente providencia.
TERCERO: INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE^ CÚMPLASE ¡UIOVAtlNI SANCHEZ CORDOBA igistrado EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado / agístrado Celís Celis jecretaria Sala Penal Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, artículo 3, parágrafo Io.