Auto de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-60-012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Carlos Silva Vargas Delito: actos sexuales con menor de 14 años Cód. 060-2018-906 0z/fz TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 286 San José de Cúcuta, julio once (11) de dos mil dieciocho (2018) (Lectura: julio 19 de 2018) 1, ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el delegado del Ministerio Público, doctor Juan Garios Solano, contra ei auto proferido ei 1 de junio de 2018 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta (Norte de Santander) con función de conocimiento, mediante el cual denegó petición de ordenar una acción de descubrimiento a la defensa.
2. ACTUACIÓN PROCESAL El día 14 de abril de 2016 se realizó ante el Juzgado Primero Penai Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante la formulación de la imputación. El día 10 de junio de 2016 se presentó escrito de acusación y asumió conocimiento el Juzgado Quinto Penal del Circuito, despacho que celebró audiencia de Acusación el 21 de junio de 2016.
En sesiones de fechas agosto 16 y octubre 4 de 2017; marzo 10 y octubre 5 de 2017; abril 24 y junio 1 de 2018 el mismo despacho ha intentado tramitar audiencia preparatoria, sin lograr su finalización.
3. AUTO APELADO El A-quo resolvió en providencia de fecha junio 1 de 20181, denegar la petición del representante del Ministerio Público requiriendo que se ordenara a la defensa el descubrimiento de las entrevistas que hubiese efectuado. 1 Archivo digital CP_0601100857004.wmv de fecha Junio 1 de 2018 a partir del registro 0:56:07. Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-60-012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Carlos Silva Vargas Delito: actos sexuales con menor de 14 años CÓd. 060-2018-906 Justifica la instancia su determinación explicando: - Que no es obligación para la defensa descubrir todos los elementos que hubiese recogido o conocido durante su investigación, pues si bien es un sistema de partes, tal característica no es absoluta. - Que el artículo 250 constitucional impone la obligación a la fiscalía de total descubrimiento, incluso aquella información que favorezca a la defensa. - Que la defensa arranca en desigualdad frente a la Fiscalía que ha contado con más tiempo y medios de investigación. - Que la obligación que recae sobre la defensa de descubrir solo recae sobre aquellos medios de los que se servirá, y esto en miras a cumplir el principio de igualdad de armas. - Que el objetivo del descubrimiento se encamina a que las partes no sean sorprendidas con la presentación de material que no han tenido la posibilidad de conocer. - Que el deber recae sobre la fiscalía de develar lo que pueda tener en favor de la defensa y no funciona en sentido inverso para poder solicitarle a la defensa descubrir su material. - Que en este sentido se manifiesta el artículo 125 numeral 8 al señalar que la defensa no está obliga a presentar prueba de descargo o contra prueba. 4.
APELACION Recurrente 4.1. Sustenta el doctor Juan Carlos Solano Gutiérrez, representante del Ministerio Público sus inconformidades solicitando2 se revoque la determinación y se ordene a la defensa el descubrimiento de las entrevistas argumentando: - Que la discusión del recurso debió sucederse en momento posterior, esto es al momento de adoptar decisiones sobre las peticiones probatorias. - Que el principio de lealtad no va en contravía del derecho de defensa, y cuando se ofrece una prueba, esta debe estar acompañada de los "elementos que le son propios de la investigación", sobre todo cuanto tienen íntima relación. - Si se pretende hacer valer un testimonio como prueba de descargo y previo a ello se ha recepcionado una entrevista como método de investigación, su no Archivo digital CP_0601100857004.wmv de fecha junio 1 de 2018 a partir del registro 1:09:26.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-60-012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Garios Silva Vargas Delito: actos sexuales con menor de 14 años Cód. 060-2018-906 descubrimiento afecta el derecho de confrontación, pues limita la posibilidad de contrainterrogar de manera suficiente. - Que el ofrecimiento del testigo implica también, y necesariamente, el descubrimiento de la entrevista. - Que el ejercicio de las preguntas que pueda hacer el Ministerio Publico se pueden limitar por no poder hacer uso de un elemento de investigación que le permitiría o refrescar la memoria o impugnar al testigo. - Que ocurre lo mismo cuando rinden testimonio los investigadores pues se hace también necesario el descubrimiento de ios informes para poder hacer un debido ejercicio de contradicción. - También se presenta idéntica situación con la base de opinión pericial, pues la defensa no podría negarse a su descubrimiento al tratarse de un testigo experto bajo estos pretextos. - Que las entrevistas en la ley 906 tiene tres propósitos: el primero para que sirvan como prueba de referencia, el segundo para refrescar memoria y el tercero para impugnar credibilidad. - Que la defensa no está obligada a efectuar descubrimiento, pero si ofrece prueba debe hacerlo, y en el caso del testimonio se da la integralidad para permitir el derecho a la confrontación y por ende se debe efectuar el descubrimiento de la entrevista.
No recurrente 4.2. Interviene la delegada fiscal, en traslado del recurso interpuesto3 solicitando revocar la determinación del juez, explicando: - Que se está limitando a la Fiscalía la posibilidad del principio de confrontación. - Que no se comprende porque si se ofrecen los testigos y se tienen las entrevistas, estas no se descubren. - Que se estaría violando el debido proceso pues se evita que la fiscalía conozca tal material y se pueda impugnar credibilidad al carecer de conocimiento de lo dicho en entrevista. 4.3.
El representante de Víctimas4 señala que conforme lo indica el artículo 344 inciso 2, al referir la defensa que traería unos testigos y advertir que no descubrirá entrevistas se somete a no poder hacer uso de las mismas en juicio, solución contraria implicaría que para hacer valer un testimonio en juicio sería obligatorio previamente tomar una entrevista. 3 Archivo digital CP_0601100857004.wmv de fecha junio 1 de 2018 a partir del registro 1:22:09. 4 Archivo digital CP_0601100857004.wmv de fecha junio 1 de 2018 a partir del registro 1:24:29.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001*60-012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Carlos Silva Vargas Delito: actos sexuales con menor de 14 años Cód. 060-2018-906 Por lo tanto la solución del despacho se estima correcta y se solicita su confirmación. 4.4. La abogada defensora5 solicita en primer término se declare desierto el recurso bajo el entendido que no fue debidamente sustentado toda vez que se limitó el recurrente a proponer su postura sin confrontar las razones que sustentan ia decisión del Juez.
Adicionalmente la determinación se adoptó en la primera parte de la sesión y fue allí en donde debió proponerse. Frente a las proposiciones de fondo se debe manifestar que se ofrecieron solo los testigos, por ende la postura del recurrente obligaría a que un testimonio deba estar precedido de una entrevista o de lo contrario no podría intervenir por el supuesto no descubrimiento, pero al revisar la norma se aprecia que la obligación solo recae sobre aquello que se pretende hacer valer en juicio.
Las entrevistas no son prueba y por ende no se vierten en juicio, y el derecho de contradicción se ejerce frente al testigo y no frente a la entrevista. Añade que en el radicado 51882 de marzo 7 de 2018 (y 52320, AP1465-2018 de abril 11 de 2018 y 51410 de noviembre 8 de 2017) la Corte Suprema de Justicia ha explicado el manejo adecuado de esta audiencia. Y advierte que no se puede hacer la comparación con un testigo perito porque este si exige la base de opinión pericial.
Frente a la supuesta limitación por el posible uso de la entrevista para refrescar memoria, se debe recordar que esto solo atañe al testigo quien indica si recuerda o no, y la impugnación se efectúa en el contrainterrogatorio y no en las entrevistas.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso, por tratarse de una decisión emitida por un Juzgado Penal de este distrito judicial. Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrarse el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Las discusiones derivadas de los planteamientos del recurrente corresponden a los siguientes tópicos: 5 Archivo digital CP_0601100857004.wmv de fecha junio 1 de 2018 a partir del registro 1:26:51. Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-60-012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Garios Silva Vargas Delito: actos sexuales con menor de 14 años Cód. 060-2018-906 - Sí el momento procesal, es el oportuno, para la discusión del asunto propuesto, y por tal vía, sí la determinación adoptada es susceptible de recurso.
Y de asumirse que es procedente: - Sí el recurrente argumentó su inconformidad en forma suficiente. - Sí es obligatorio para la defensa descubrir las entrevistas de los testigos que pretende convocar en sede de juicio. Asuntos que se abordan de la siguiente manera: A. La Naturaleza de la determinación adoptada. Lo primero que ha debido concitar la atención de la instancia y las partes, es lo relativa al tipo de determinación que se estaba asumiendo, bajo el entendido que la decisión se adoptó en el trámite de una audiencia conformada por varios pasos o etapas que se hallan totalmente concatenadas y dependientes unas de otras.
En efecto, la fase de verificación del descubrimiento a cargo de la fiscalía debe sucederse previo al ejercicio de develación de la defensa, y en igual medida, el trámite de enunciación deberá preceder ai de las peticiones, pues cada uno es requisito del otro. No obstante, esto no significa que cada etapa o paso este marcado por la expedición de un auto o determinación interlocutoria que lo finalice, y que abra el siguiente, pues las cargas procesales las diseño el legislador para que operaran al momento de adoptar la determinación de fondo de la audiencia preparatoria, que corresponde a establecer qué material podrá llevarse con vocación probatoria a juicio.
Eso explica por qué el sistema establece unas sanciones específicas para quienes incumplan sus deberes, esto es, para el caso de no cumplir el descubrimiento, con el rechazo de la respectiva petición probatoria (véase artículo 346 del C.P.P.). En tal medida, puede decirse, que el descubrimiento es un requisito para que se pueda admitir la petición probatoria, por ende, es una obligación a cumplir y a cargo de las partes, y cuando una de estas considera que se ha incumplido queda habilitada para solicitar al Juez que emita las respectivas órdenes para que esta se cumpla, señala el canon 344: ( ) A este respecto la defensa podrá solicitar ai juez de conocimiento que ordene a ia Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite ( ) Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-60-012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Carlos Silva Vargas Delito: actos sexuales con menor de 14 años Cód. 060-2018-906 ( ) La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
( ) El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Ahora bien, qué ocurre cuando con o sin orden, se incumple este deber?, la solución la establece la regla 346 (de la ley 906 de 2004) al referir: Sanciones por el incumplimiento dei deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento.
Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.
Referencias de las que se puede afirmar: A. Que los mandatos relativos a que se cumpla debidamente el descubrimiento las emite el juez mediante órdenes. B. Que las consecuencias de incumplir el descubrimiento se discutirán en el momento en que se efectúen las respectivas peticiones probatorias. Esta última aseveración resulta razonable si se recuerda que el castigo dispuesto es la de rechazar la prueba no descubierta, o en otras palabras, solo hasta que se presentan las peticiones probatorias se establece qué elementos pretende la parte llevar a juicio de todo el material recaudado.
Por lo mismo, las ordenes que se emiten para cumplir el descubrimiento no tienen vocación de resolver las implicaciones de no efectuar el descubrimiento, sino y tan solo, procurar que se efectúe el develamiento en debida forma. En tal medida es menester recordar la naturaleza de las órdenes, pues no comparte el mismo régimen de las sentencias ni de los autos, conforme lo regula el artículo 161: Ciases.
Las providencias judiciales son: 1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. 2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. 3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma.
Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-60-012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Carlos Siiva Vargas Deiito: actos sexuales con menor de 14 años Cód. 060-2018-906 B. Improcedencia de recursos contra las Órdenes, Como se infiere del capítulo VIII del título VI de la ley 906 de 2004, frente a las órdenes proferidas por los jueces no proceden recursos, pues solo se dispuso tal posibilidad para sentencias y algunos autos, sobre el tema comenta el máximo Tribunal en lo Penal6: Ahora bien, no obstante que el inciso final del artículo 176 de 2004 señala que son apelables los autos adoptados en el curso de las audiencias, hay que tener en cuenta que como la oralidad supone que todas las decisiones se expresan de manera verbal, admitir que la totalidad son apelables, sería propiciar el colapso del sistema, ya que con esto se desdice de las mencionadas máximas de optimización del modelo adversarial.
Por tanto, en audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la impugnabllidad de todas las decisiones, discusiones fenecidas, cuando el objetivo de la oralidad es precisamente otorgarle prontitud y agilidad al debate. Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la forma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede en el asunto de la referencia; tal como esta Sala ya ha tenido oportunidad de precisarlo al indicar (AP 897-2014 Radicado 43176) No significa, por supuesto, este planteamiento, que el trámite de descubrimiento no tenga consecuencias que puedan ser objeto de ataque por vía de recursos, pues evidentemente, frente a la determinación de rechazo es posible usar tal herramienta, pero sí implica esta postura, que no debe fracturarse la audiencia preparatoria en tal momento dado que el Juez puede adoptar por medio de ordenes las determinaciones que permitan fluidez al ejercicio, siempre bajo la clara advertencia: el sujeto que no cumple el deber de develar la evidencia o el testigo, no podrá solicitar que se conviertan en prueba, ni quien incumple el descubrimiento de una entrevista usarla para fines de refrescar memoria o impugnar credibilidad.
Muestra de la razonabilidad de esta interpretación surge al analizar las cargas diferenciales impuestas a fiscalía y defensa en cuanto al descubrimiento y sus consecuencias. Como ya se refirió al traer a colación el artículo 344, las obligaciones de descubrimiento de fiscalía y defensa no son similares, pues no hay asimetría entre los sujetos procesales, en tal medida, al ente instructor se le impone el deber de descubrir toda la información recaudada en la investigación, incluso, la favorable al procesado, como lo dispone el artículo 337 al señalar como componente de la acusación: Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. 6 Corte Suprema de Justicia, providencia AP2421-2014 de fecha mayo 8 de 2014, proferida en el radicado 43481.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001*60-012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Carlos Silva Vargas Delito: actos sexuales con menor de 14 años Cód. 060*2018*906 Y como se extrae de las posibilidades que tiene la defensa de requerir su descubrimiento en forma ilimitada (canon 344): ( ) la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento ( ) En tanto, el deber a cargo de la defensa se ve limitado a aquello que proyecte llevar a juicio: La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
La Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás ha referido7: Es preciso tener en cuenta que la defensa no está obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba (numera! 8o, artículo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligación del descubrimiento íntegro y oportuno de las mismas.
Y recientemente reitero en sede de tutela8; (v) la defensa solo está obligada a descubrir lo que pretende hacer valer como prueba. Pues bien, una discusión sobre el descubrimiento que debía cumplir la defensa solo es posible concretarlo hasta tanto dicho sujeto efectúe sus peticiones probatorias, pues sin tal requisito, no puede determinarse sí se encuentra en el rango requerido por la norma.
En otras palabras, la defensa no podrá llevar a juicio aquello que no descubrió, y solo está obligada a descubrir lo que pretende llevar a juicio, lo que resulta en consonancia con la no existencia de un deber de probar o aportar evidencia por parte de tal sujeto. En tanto, la Fiscalía debe descubrir toda la información en su haber, al ser el acusador y correr con la carga de afectar la presunción de inocencia. Sobre el tema enseña la Corte Suprema de Justicia9: Por regla general, la develación de esa información se hace bajo los siguientes parámetros: (i) procede dentro del proceso en el que ha sido obtenida;
(íi) el descubrimiento comienza en la fase de acusación y puede extenderse a la audiencia de juzgamiento (en los casos de prueba sobreviniente); (iil) la 7 Corte Suprema de Justicia, providencia de fecha febrero 21 de 2007 radicado 25920, MP. Javier Zapara Ortiz. Y en Igual sentido, providencia mayo 12 de 2008 en el radicado 28847 M.P. Jorge Luis Quintero Milanes. 8 Corte Suprema de Justicia, providencia STP5739-2017 de fecha abril 25 de 2017, proferida en el radicado 89635. 9 Corte Suprema de Justicia, providencia STP5739-2017 de fecha abril 25 de 2017 en radicado 89635 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-60*012337-2016-00031-04 Procesado: Juan Carlos Silva Vargas Delito: actos sexuales con menor de 14 años Cód. 060-2018-906 Fiscalía debe descubrir la información que pretende hacer valer en el juicio oral y la que resulta favorable al procesado;
(iv) la defensa puede solicitar el descubrimiento de «un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite»; (v) la defensa solo está obligada a descubrir lo que pretende hacer valer como prueba; entre otras.
De tal forma se comprende, que en tanto se llega al momento de las peticiones probatorias, los requerimientos sobre descubrimiento se solucionan mediante órdenes, y estas no pueden atacarse medíante recursos. Y la consecuencia directa de la improcedencia de recursos contra la determinación adoptada por la instancia, es que ésta Sala carezca de competencia para conocer de una situación de tal tipo, obligándola a inhibirse de conocer de la misma.
Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, RESUELVE:
PRIMERO: INHIBIRSE de pronunciarse sobre la decisión de origen y fecha señalados, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR la devolución al juzgado de origen la actuación para que se continúe con el trámite procesal.
TERCERO: INFORMAR que contra esta determinación no procede recurso alguno. COPIESE,
NOTIFIQUESE.Y CUMPLASE, NNISANCHEZ CORDOBA EDGAR S GUIO Magistrado BARRERA Magistrado Enicf Celis Ceiis retaría Sala Penal