Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 11-001*60-00000-2016-01507-02 Procesado: Edwar Fabián Durán Niño Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 057-2018-906 ^0‘^MÍfj/fea f/e TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 327 San José de Cúcuta, agosto diez (10) de dos mil dieciocho (2018).
(Lectura: agosto 24 de 2018)
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala los recursos de apelación sustentados por la doctora Claudia Contreras Fuentes, fiscal delegada, y el doctor Wílson Alberto Contreras Melgarejo, abogado defensor, contra la decisión proferida el 24 de mayo de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, mediante la cual improbó preacuerdo presentado por las partes. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos fueron fijados por el juez de instancia de la siguiente manera: A través de interceptaciones telefónicas iniciadas el 6 de febrero 2014, se tuvo conocimiento de una organización que realizaba el transporte de sustancias estupefacientes a través de vía terrestre y marítima para ser comercializada en otros países a través de grupos al margen de la ley.
Una de las rutas establecidas para el transporte de la sustancia estupefaciente lo era de Cúcuta a Isla Margarita con destino final continente Europeo. A través del abonado telefónico No. 3105683696 el día 8 de abril de 2015 se determinó la identidad del procesado quien fue el encargado del transporte de sustancia alucinógena a través de la ruta determinada desde Cucuta - Ocaña - Aguachica - Montería, esta actividad logra su cometido el 28 de abril de 2015, fecha en la cual alias u3a\r,' le confirrna a alias "Pechi" que todo salió bien en relación a la llegada de la mercancía. En audiencia concentrada ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Cúcuta, el 19 de mayo de 2016 se efectuó formulación de imputación al señor Edwar Fabián Duran Niño, por el delito de tráfico, Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 11-001-60-00000-2016-01507-02 Procesado: Edwar Fabián Durán Niño Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 057>2018-906 fabricación o porte de estupefacientes, cargos que no fueron aceptados, acto seguido se le innpuso medida de aseguramiento de detención preventiva. La Fiscalía General de la Nación presentó acta de preacuerdo el 11 de agosto de 2017, correspondiendo por reparto las diligencias ai Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad, despacho ante el cual, se celebró audiencia de verificación de preacuerdo el día 23 de octubre de 2017.
El 24 de mayo de 2018 una vez intervinieron todas las partes respecto al preacuerdo sustentado por la fiscalía, el Juez de instancia resolvió improbar el preacuerdo, y en esta misma actuación la delegada fiscal, y el abogado defensor, presentaron recurso de apelación.
3. AUTO APELADO El A quo resolvió en decisión de fecha mayo 24 de 2018, improbar el preacuerdo celebrado entre la delegada fiscal, defensa y procesado señalando: Que no existen reparos en la determinación de la fiscalía en otorgar una rebaja del 50% de la pena en virtud del preacuerdo, como tampoco en la calificación jurídica efectuada.
Que si bien la fiscalía puede pactar la pena a imponer, también lo es que dicho monto deberá respetar el proceso de dosificación punitiva, y en caso de concurrir circunstancias de atenuación y agravación, el juzgador sólo podrá moverse para determinar la pena dentro de los cuartos medios. Que en el caso particular la fiscalía, una vez realizó la rebaja del 50% de la pena, adicionó en 3 meses la sanción penal, es decir, tomó el cuarto mínimo del sistema de cuartos, otorgó la rebaja referida, y adicionó en 3 meses la sanción, quedan la misma en 67 meses de prisión. Posición que vulnera el principio de legalidad, pues analizado el caso particular, la fiscalía debía partir del primer cuarto medio, y sobre el monto establecido, disminuir la sanción penal en virtud del preacuerdo.
Por lo que con la celebración del preacuerdo se le otorgó un mayor beneficio al procesado, pues no se cumple con los objetivos trazados por el legislador para el proceso de dosificar la pena. 4. APELACION Recurrente 4.1 La delegada fiscal, doctora Claudia Contreras Fuentes interpone recurso de apelación argumentando que en los preacuerdos no se utiliza el sistema de cuartos para establecer la pena.
Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 11-001-60-00000-2016-01507-02 Procesado: Edwar Fabián Duran Niño Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 057-2018-906 Que en ese entendido y conforme la facultad otorgada por el legislador, estableció el quantum punitivo de la pena preacordada, pues ei artículo 61 del Código Penal así lo establece.
Que la sanción de 67 meses de prisión otorgada en el preacuerdo, se encuentra dentro de los márgenes de legalidad de la pena, por lo que solicita se revoque la determinación adoptada por el juez de instancia. 4.2 El abogado defensor, doctor Wiison Alberto Contreras Melgarejo, manifestó que al verificarse el artículo 61 del Código Penal, se evidencia que para efectos de preacuerdos el sistema de cuartos punitivos no debe aplicarse.
Que el evento de ubicarse dentro del presente preacuerdo en el primer cuarto de pena, y adicionar los 3 meses por la circunstancia de agravación punitiva, no quebranta el principio de legalidad, por ello solicita se revoque la determinación adoptada y se imparta la legalidad del preacuerdo.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso, por tratarse de una decisión emitida por un Juzgado Penal del Circuito de este distrito judicial. Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados., Como se advierte de la determinación de instancia y de los problemas propuestos por los recurrentes, los asuntos en discusión se enfocan en los siguientes temas básicos: a. El rol del Juez de Conocimiento frente al control que ejerce sobre el preacuerdo. b. La facultad de las partes en los preacuerdos para establecer la pena en concreto. c. Lo relativo a la existencia de un mínimo de material probatorio que evidencie la realidad del punible, para hacer procedente la emisión de la sentencia condenatoria.
Asuntos que se resolverán de la siguiente manera: 5.1. El rol del Juez de Conocimiento frente a preacuerdos: Señala el art. 351 del CPP en su inciso 4: Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, de donde se desprende con facilidad, que sí corresponde al Juez cumplir un papel de vigilancia sobre dicho Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 11-001-60-00000-2016-01507-02 Procesado: Edwar Fabián Durán Niño Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 057-2018-906 tipo de negociaciones, aunque no se trata de un ejercicio iiimitado, sino condicionado, a ia verificación de que no existan afectaciones a ias garantías fundamentales, pues caso contrario, ie está vedado intervenir. Ai respecto ha señaiado ia Corte Suprema de Justicia en radicado 42184 de 20141: "Ei Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que éste desconozca o quebrante las garantías fundamentales.
Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley -como en ios casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.
De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8o de la Ley 906 de 2004." En tal medida, se puede afirmar que es deber del Juez hacer la referida verificación, sin que con ello le esté permitido el juicio subjetivo, pues debe tratarse de situaciones puntuales y objetivas, como es en especial la concesión de beneficios improcedentes.
Esta posición, se ha mantenido como se advierte en determinación del año 2017 al explicar2: Son múltiples los pronunciamientos de la Corte, en sede de tutela y de casación en los que se ha reiterado que, estando la acción penal radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, es inviable para los juzgadores inmiscuirse en la calificación jurídica definida por su representante, salvo cuando se aparta arbitrariamente de la cuestión fáctica acaecida, atenta 'Corle Suprema de justicia expedienle SP13939-2014, radicado 42184 de octubre 15 de 2014, Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández J Corte Suprema de Justicia providencia SP16731 de septiembre 27 de 2017 en el radicado 45964.
Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 11-001-60-00000*2016-01507-02 Procesado: Edwar Fabián Durán Niño Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 057-2018*906 groseramente contra el principio de legalidad o vulnera garantías fundamentales de las partes o Intervinientes. Así, se ha ocupado de precisar que, por razón de los principios de igualdad de armas e imparcialidad, dentro del sistema adversarial con tendencia acusatoria, el fallador está impedido para imponer su propia percepción acerca del tipo penal a imputar, pues tal proceder, vulnera con suficiencia, el debido proceso de los diligenciamientos abreviados.
Es de este modo como, en la sentencia SP9853-2014 se recordó que dado que en el régimen de la Ley 906 de 2004, el juez carece de iniciativa probatoria le está vedado el control material de la acusación, pues lo contrario, «comprometería al Juez con el programa metodológico, y por sobre todo, con la iniciativa y responsabilidad de ia Fiscalía en el quehacer propio de un sistema con tendencia acusatoria, pues desborda sus posibilidades, usurpando el papel del fiscal, funcionario llamado a organizar el trabajo probatorio y argumentativo de cara al Juicio, a quien constitucionalmente se le ha asignado el ejercicio de la acción penal.» Como bien queda claro en el rastreo jurisprudencial aquí citado, producida la acusación por parte del ente investigador o materializado el acuerdo entre las partes -Fiscal y procesado-, el juez, por más que su criterio le indique que cierta adecuación típica es la que mejor se corresponde con los supuestos fácticos imputados, no puede tener ninguna injerencia en ella, sin contrariar el principio adversarial y la imparcialidad que le demanda el ejercicio del cargo, salvo en aquellos casos en que el distanciamiento entre lo fáctico y lo jurídico sea tal que raye con la ilicitud, lo manifiestamente ilegal o que resulte trasgresor de las garantías fundamentales mínimas. 5.2 La facultad de las partes en los preacuerdos para establecer la pena en concreto.
Sobre este tópico, adecuado se encuentra reproducir la facultad contenida en el artículo 61 inciso final, que señala: El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa. Y siguiendo la jurisprudencia3 que al respecto refiere: " cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplíficativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la signiñcativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros Corte Suprema de Justicia Providencia AP4229-2016 de fecha junio 29 de 2016 radicado 47871 Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 11-001-60-00000-2016-01507-02 Procesado: Edwar Fabián Duran Niño Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 057-2018-906 delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no podiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.
Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez tallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.".
Luego, entonces, la prohibición consagrada en el último inciso del artículo 61 del Código Penal, introducida por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, resulta operante cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la cantidad específica de la pena a imponer, ". En consecuencia, se encuentra viable que las partes en preacuerdo establezcan la pena en concreto, y de hallarse esta correcta, el Juez no puede desechar un pacto con motivo del concepto abstracto del valor justicia por vía de considerar que una pena no refleja la gravedad del comportamiento, o que no se compagina con la aplicación del sistema de cuartos punitivos, dado que no le está permitido tal tipo de evaluación, en tal medida su deber se encamina a verificar que la pena acordada se encuentra dentro de los parámetros mínimos o máximos legales.
En esa medida, se tiene que el acuerdo celebrado entre la fiscalía y la bancada defensiva en el presente caso, partió de reconocer que la calificación jurídica de los hechos correspondía al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, establecido en el artículo 376 inciso primero, aspectos frente a los cuales no hay discusión, y el pacto Implicó la aceptación de cargos del procesado a cambio de que la fiscalía rebajara el 50% de la pena, y pactando una sanción de 67 meses de prisión y multa de 1.337 Salarios mínimos legales vigentes.
Al revisar el contenido del artículo 376 del C.P. se constata que las penas pactadas se encuentran dentro del rango posible al aplicar la rebaja acordada, pues no se acordó una pena menor de 64 meses de prisión4, ni superior a 360 meses de prisión, así mismo, se estableció una sanción de multa dentro de la regulación legal establecida5. 4 El quantum mínimo establecido para el delito endilgado obedece a 128 meses, atendiendo la rebaja del 50%. no podría ser la pena impuesta menor de 64 meses. 5 ARTICULO 376.
TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier titulo sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 11-001-60-00000-2016-01507-02 Procesado: Edwar Fabián Durán Niño Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 057-2018-906 De esta forma, se concluye que la oposición propuesta por la instancia para no aprobar el preacuerdo resulta inviable, pues el castigo fijado por acogerse al marco de regulación establecido para preacuerdos será el imponible en el presente caso. 5.3 No obstante lo anterior, en esta providencia no podrá aprobarse el pacto, conforme las siguientes consideraciones: Como lo ha decantado esta Corporación, no basta la aceptación, por parte de los implicados, en el preacuerdo, para hacer procedente la emisión de la sentencia condenatoria, pues es deber del Juez revisar que exista un mínimo de material probatorio que evidencie la realidad' del punible, tal como lo establece el artículo 327 de la ley 906 de+2004:/ ■r La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.
Y al respecto menciona la Corte Superna de Justicia6:: 'y, La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta y posible participación del imputado o acusado en la misma.
Como se advierte de la carpeta del caso no se agregó al trámite material probatorio alguno de sustento, y si bien revisada la audiencia de sustentación la fiscalía mencionó algunas piezas, las mismas ni fueron trasladadas a las partes, ni menos entregadas a la instancia, y por demás no hay manifestación alguna del Juez de origen sobre haber revisado las mismas o haber llegado a conclusión positiva o negativa al respecto.
Por lo tanto puede señalarse que el trámite en comento adolece de falta de sustento probatorio que permita estimar afectada la presunción de inocencia del acusado, a quien no bastaría aceptar el preacuerdo para que este prospere, como ya se refirió. Bajo estas circunstancias habrá de confirmarse la determinación de instancia, pero por las consideraciones aquí expuestas, esto es, ante la carencia de un mínimo de materiai probatorio que evidencie la realidad del punible, y la responsabilidad penal dei procesado.
Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA,
RESUELVE
6 Corte Suprema de Justicia radicado 42184 providencia SP13939 - 2014 de fecha octubre 15 de 2014. Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 11-001-60-00000-2016-01507-02 Procesado: Edwar Fabián Duran Niño Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 057-2018*906 PRIMERO.- CONFIRMAR el auto apelado, pero por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación al juzgado de origen y ordenar la continuación del trámite procesal.
TERCERO: ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, LUÍS GUIOVANNI SANCHEZ CORDOBA lagistrado MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado CONDE SE Magistrado Olg^Eníd Celis CeMs ^^retaria Sala Penal