1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta N° 06 Popayán, seis (06) de Febrero de dos mil diecinueve (2019)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala desata el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el Apoderado Judicial del procesado MCO, contra la Sentencia N° 009 del 30 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, mediante la cual lo CONDENÓ como autor del punible de ESTAFA AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE DELITO MASA. 2.
HECHOS MCB, actuando como Representante Legal de la Fundación C en Popayán, Cauca, mediante el proyecto denominado “C xxxx” ofreció la venta de lotes y la construcción de viviendas, en el cual participaron varias personas que entregaron cuantiosas sumas de dinero, sin que finalmente las viviendas les hayan sido entregadas, a saber: El 25 de julio de 2005 MCO celebró contrato de obra con DAMG, quien posteriormente lo cedió a su hermana MLMG, en el que CO se comprometió a construir una casa en un lote de propiedad de C y a hacer la respectiva entrega el 31 de octubre del mismo año, hecho que no se llevó a cabo, pese a que las hermanas realizaron los pagos mensuales acordados, por un valor total de $10.495.000.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 2 El 18 de julio de 2005, MCB, celebró contrato con CPPE para la construcción de una vivienda en un lote de C, para lo cual ésta canceló la suma de $10.000.000, lo cual no se materializó por cuanto los lotes no habían sido aún pagados por parte de la Fundación, por lo que se generaron demandas y embargos.
El 28 de julio de 2005 WJG se suscribió al proyecto C xxxx, para lo cual canceló una suma total de $30.000.000, sin embargo la construcción de la vivienda nunca se llevó a cabo, porque el lote no había sido pagado en tu totalidad por parte del señor C. En el 2003 CANJ, canceló a favor de CB la suma de $2.500.000, MLGC se afilió a la asociación de vivienda, cancelando por cuotas hasta agosto de 2007 para un total de $5.123.000, WJC pagó 3.500.000, sin que finalmente les fueran entregadas las viviendas porque los lotes no pertenecían a CB, además de NST quien se afilió a la Asociación de Vivienda en el 2000 y realizó los respectivos pagos hasta 2007, pero cuando acudió a reclamar la escritura pública ésta no le fue entregada.
3. ACTUACIONES PROCESALES 3.1. Con ocasión a las denuncias interpuestas por MLMG, DM y JRB -folio 1 y SS CO-, el 18 de diciembre de 2006 la Fiscalía 5º Local de Popayán decretó la apertura de investigación previa contra MCO -folio 58 CO-. 3.2. El 20 de Junio de 2008 se anexó a la actuación la denuncia penal instaurada por CPPE y demás trámites que con ocasión a la misma había adelantado la Fiscalía 1º Local de Popayán, incluida la Indagatoria rendida por MC el 26 de diciembre de 2007 -folio 169 CO-, por lo que la Fiscalía 5º Local, ordenó remitir la investigación ante la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito -folio 107 CO- 3.3.
El 26 de Febrero de 2010 la Fiscalía 2º Seccional de Popayán, quien asumió el conocimiento de la actuación, anexó la denuncia que por los mismos hechos y contra la misma persona, presentó WJGC -folio 230 CO-. El 29 de Junio y 14 de julio de 2010 CO rindió ampliación de indagatoria -folios 248 y 253 CO-. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 3 3.4.
El 28 de Febrero de 2011 se anexó a la investigación la denuncia instaurada por CANJ, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 de la Ley 600/00 - folio 303 CO-. Operó lo mismo con la denuncia presentada por MGC -folio 313 CO-. 3.5. El 20 de marzo de 2013 la Fiscalía 58-002 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, de conformidad con el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, declaró el cierre de la investigación -folio 469 CO-. 3.6.
El 26 de septiembre de 2013 la Fiscalía calificó el mérito del sumario, resolviendo i) Proferir Resolución de Acusación contra a MCO como presunto autor de los delitos de Urbanización Ilegal en concurso con Estafa agravada como delito masa, siendo ofendidos: MLM, DM, JRB, CPP, WJG, APG, CAN, MG y NS, ii) Abstenerse de emitir medida de aseguramiento contra CO -folio 488 CO-.
Decisión contra la cual se opuso la defensa, interponiendo recurso de apelación - folio 529 CO-. 3.7. El 27 de Enero del año 2014 la Fiscalía 2° Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán declaró desierto, por extemporáneo, el recurso de apelación que interpuso el defensor de MCO en contra de la resolución del 26 de septiembre del año 2013 -folio 554-. 3.8.
El 24 de Febrero de 2014 el Juzgado 4ª Penal del Circuito de Popayán avocó el conocimiento del asunto, procediendo a correr el traslado contemplado en el artículo 400 de la Ley 600 de 200. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 22 de Mayo de 2015 -folio 647 CO- y la Pública el 9 de octubre de 2015 -folio 676 CO-. 3.9. El 30 de julio de 2018 el Juzgado 4º Penal del Circuito de Popayán emitió la sentencia N° 009 en la que resolvió condenar a MCO a: i) la pena principal de 3 años, 6 meses y 22 días de prisión al encontrarlo autor penalmente responsable del delito de Estafa Agravada en la modalidad de delito masa, ii) al pago de una multa equivalente a 90 S.M.L.M.V al año 2005, iii) la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
Se decretó la cesación del procedimiento a favor de MCO por el punible TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 4 de Urbanización Ilegal, por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Se le concedió al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena - Art. 63 C.P- y se abstuvo de condenarlo al pago de los perjuicios ocasionados, por cuanto se cesó el trámite de la acción civil incoado por MLM, CPPE, WMG, MPP, NST, AP y MG.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juez 4° Penal del Circuito Especializado de Popayán, Cauca, mediante sentencia N° 009 del 30 de julio de 2018 condenó a MCO por el delito de Estafa Agravada en la modalidad de delito masa, conforme a los siguientes argumentos: 4.1. Se acudió a un acuerdo de voluntades entre el procesado y las víctimas, con la firma de un contrato civil donde éstas realizaron un desprendimiento patrimonial, propiciado por un ardid o maniobra engañosa de éste, incurriendo en el delito de estafa como quiera que se cumplen los elementos contemplados en el artículo 246 del C.P, atendiendo que CO ocultó información sustancial sobre los términos de la contratación a efectos de obtener el provecho económico, pues de conocerla las víctimas no hubieran celebrado los contratos, por lo que se convierte en una conducta que interesa al derecho penal. 4.2.
Si bien el procesado presentó sendos memoriales allegados por las víctimas pretendiendo demostrar que habían sido reparadas integralmente, lo cierto es que frente a MGC el contrato no da cuenta de una indemnización integral, y de JRBR no se reportó pago alguno por dicho concepto, en tanto no se cumplen los requisitos para hablar de reparación integral a las víctimas, no pudiéndose aplicar lo contemplado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, máxime cuando la conducta se cometió en la modalidad de delito masa, por cuanto si bien el interés del agente está encaminado a timar a una pluralidad de personas, su designio criminal es solo uno con pluralidad de actos ejecutivos. 4.3.
Sabía el procesado sobre la imposibilidad de cumplir con las obligaciones derivadas de los contratos suscritos con las víctimas, pese a lo cual, publicitaba los TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 5 proyectos, logrando que éstas se desprendieran de cuantiosos recursos a través de un solo designio criminal, con pluralidad de personas estafadas, concurriendo el elemento doloso, sin ninguna causal de justificación, cumpliéndose los requisitos contemplados en el artículo 332 del C de PP para emitir sentencia de condena. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El Dr. GPB, Apoderado Judicial del procesado, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: 5.1. Inexistencia de una de las víctimas por las que se profirió sentencia condenatoria y extinción de la acción penal respecto de otra. En el fallo se determina que existen 7 víctimas, las cuales el procesado indemnizó íntegramente suscribiendo para ello contratos de transacción, circunstancia que ocasionó la extinción de la acción penal, contrario a lo cual el a quo consideró que respecto a los señores WJCC, JRBR y MG no operó la extinción de la acción penal.
Respecto a MG el contrato de transacción aportado no da cuenta de que se haya realizado una indemnización integral, pero al verificarlo se tiene que se suscribió con el fin de evitar cualquier litigio, determinando que el procesado le realizaba la devolución del dinero, por ende erró el Juez al no extinguir la acción penal a esa víctima a quien se le canceló los perjuicios que consideró y recibió a satisfacción, es decir se la reparó íntegramente; sin embargo, el juez echó de menos que en el contrato no se indicara eso cuando la falta de este formalismo no puede generar consecuencias adversas al procesado debiéndose aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Frente a WJCC, verificando la sentencia y el expediente no se sabe quién es, pues esa persona corresponde realmente a WJGC, tratándose de una misma persona que fue indemnizada de manera integral mediante contrato de transacción, hecho que extingue la acción penal respecto al mencionado. 5.2. Atipicidad de la conducta TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 6 La judicatura incurrió en un juicio de motivación deficiente, ya que no se acreditaron la concurrencia integral de los elementos del punible de estafa, específicamente respecto a JRBR para quien no se extinguió la acción penal, especialmente el empleo de maniobras engañosas -presumidas por el a quo-, y el dolo como factor subjetivo.
Para la tipicidad objetiva los elementos que lo configuran deben cumplirse en su totalidad, hecho que no ocurre en el caso, pues el primero de éstos “El empleo por parte del sujeto activo de la conducta, de maniobras artificiosas susceptibles de engañar o hacer incurrir en error” no se configuró, ya que MC nunca ocultó la realidad, mintió o hizo caer en engaño a JRBR, quien conocía del estado del bien que mediante promesa de compraventa iba a adquirir, como lo reconoció en la declaración rendida el 27 de noviembre de 2007 al reconocer que el lote está globalizado y que por eso aún no contaba con la escritura pública, además como se indica en la sentencia el inmueble que se prometió vender a BR, mediante contrato del 31 de enero de 2007, había sido previamente ofertado a CPP; sin embargo ésta en oficio del 24 de noviembre de 2006 se retiró del proyecto y solicitó la devolución del dinero, es decir el mismo bien no se vendió a dos personas.
Se equivocó también el a quo cuando afirmó que el procesado ofertó viviendas sin ser el titular del derecho de dominio, cuando si bien a B se le entregó con la promesa de venta un inmueble que no se encontraba registrado en la Oficina de Instrumentos Públicos a nombre del acusado o las fundaciones que representa, éste ya lo había comprado previamente, faltando solo la inscripción, por lo cual no se incurrió en maniobras engañosas, sino un negocio jurídico, lo cual debió ser valorado por el a quo atendiendo que JRB es la única presunta víctima que existe en el proceso.
Además, el tipo penal de la estafa tiene un ingrediente normativo, consistente en el provecho ilícito de la conducta, el cual tiene un aspecto objetivo referente al despojo económico que sufre la presunta víctima y uno subjetivo consistente en la intención por parte del investigado de obtener en su favor o de un tercero la ventaja patrimonial de la que se despojó a la víctima, elementos que tanto la Fiscalía como el Juez presumieron como si se tratara del mismo dolo, por cuanto faltaban algunos requisitos y no se había inscrito la escritura pública de venta, lo cual es una omisión insubsanable ya que nunca se demostró que la intención del procesado fuera la de obtener un provecho ilícito, ello sumado a que RB incumplió los pagos de las cuotas TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 7 desde 2007, permaneciendo en el inmueble hasta 2013 cuando un Juez le ordenó entrégalo, por lo que no hubo intención de lucrarse ilícitamente. 5.3.
Vulneración del principio de congruencia. Existe un vicio en la sentencia por cuanto se profirió por una circunstancia de agravación punitiva que no fue atribuida por la Fiscalía, la cual incrementa la pena en una tercera parte, por cuanto en la acusación no se le atribuyó al procesado la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 267 del CP, así como tampoco se le varió la calificación jurídica desfavorablemente; sin embargo en la sentencia se la incluyó para condenarlo.
Solicitó: se revoque la sentencia proferida para en su lugar: i) Determinar que la única presunta víctima es JRB, porque WJCC no existe y MG fue indemnizada integralmente, por lo que se debe decretar la extinción de la acción penal por ellos, ii) se emita sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta, por cuanto no se demostró el empleo de maniobras artificiosas para hacer incurrir en error a la presunta víctima, y porque no se acreditó la concurrencia del elemento subjetivo distinto al dolo ni éste, iii) por vulnerar el principio de congruencia se elimine la circunstancia de agravación contenida en el artículo 267 numeral 1º.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional según los artículos 76 y 81 de la Ley 600 de 2000, al haber sido oportunamente propuesta y debidamente sustentada por el Apoderado Judicial de MCO, el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria que se emitió contra el acusado. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS: Atendiendo los planteamientos del apelante, corresponde a la Sala determinar si contrario a lo considerado por el a quo, primero se reparó integralmente a MG y por ende operó la extinción de la acción penal por reparación integral; segundo, si la persona identificada como WJCC no es víctima en el proceso; tercero si en el caso de JRB, como única presunta víctima, el delito de estafa no se tipificó, y por último si se vulneró el principio de congruencia y por TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 8 tanto se debe eliminar la circunstancia de agravación contenida en el artículo 267 numeral 1º. 6.3.
CONSIDERACIONES PREVIAS: 6.3.1. Elementos Configurativos del delito de Estafa -Tipicidad. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión SP3233- 2017, rad. 48279, analizó en extenso el delito de Estafa1 enseñando: “Es esencial para la comisión del delito de estafa que el provecho ilícito con el correspondiente perjuicio de otro sea obtenido por medio de artificios o engaños que induzcan a la víctima en el error.
En reciente providencia la Corte ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: “a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno”.
“(…) “Entonces, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas -cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas. No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines”.
Corte Suprema de Justicia, Cas. 22 de Febrero de 1972. “En decisión más reciente2 se reiteraron los mismos elementos del tipo, precisándose que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así: (i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima; (ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa;
(iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal “Valga resaltar que si los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse del delito de estafa3. 1 Conmemoró la decisión: CSJ SP, 4 may. 2005, rad. 19139. 2 CSJ SP 125 oct. 2012, rad. 27460. 3 CSJ SP, 8 jun 2006. rad. 24729.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 9 “En esa medida, la conducta en cuestión implica prácticamente un vicio del consentimiento de la víctima como producto de una concepción errada de la realidad, la que a su vez ha sido consecuencia del engaño por parte del agente que ejecuta la maniobra encaminada a ese fin.
Lo anterior implica que el engaño debe anteceder o ser concurrente con el desprendimiento patrimonial del afectado y no sobreviniente a éste. “Se tiene entonces que la imputación objetiva de este delito solo es posible siempre que se despliegue un engaño precedente o concurrente, idóneo para lograr que la víctima caiga en una visión equivocada de la realidad que la lleve a ejecutar un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error».
“2. Una de las modalidades usuales de engaño es la que se despliega a través de la celebración de un contrato revestido de legalidad, circunstancia que no descarta que se configure la estafa pese a que dichos acuerdos se rijan por el principio de buena fe, puesto que una de las partes puede inducir en error a la otra, frente a cualquiera de los elementos de la obligación, esto es, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa del contrato, artificio que se configura en el momento de su celebración con el objeto de defraudar -obtener un provecho indebido-.
(…) “Situación distinta se presenta cuando no habiendo engaño sobre los elementos del contrato, una de las partes se sustrae a su cumplimiento, lo cual sucede en una fase posterior a la contractual y puede obedecer a varias causas no necesariamente vinculadas al delito de estafa pero sí con consecuencias adversas en el ámbito civil, en tanto no siempre el incumplimiento malicioso o voluntario de una obligación comporta el delito de estafa, puesto que puede estar ausente el ánimo engañoso y fraudulento.
“Así lo ha entendido la Corte: “Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción del contratante al incumplir lo pactado que acarrea perjuicio para el otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito, sino que es necesario para verificar la existencia de la inducción en error por la prestación negocial del agente sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima.
(CSJ SP 30 nov 2006, rad. 21902)…” Se desprende de lo anterior que se incurre en el delito de estafa cuando se despliega el engaño a través de la celebración de un contrato, induciendo en error a la víctima frente a cualquiera de sus elementos, quien motivada por el error, ejecuta un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 10 Por otro lado, como lo ha sostenido la Jurisprudencia, para que el delito de configure se hace necesaria una sucesión causal entre el artificio/engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que deriva del daño patrimonial ajeno, por tanto el artificio o engaño debe configurarse en el momento de la celebración del contrato con el objeto de defraudar, y no con posterioridad a la obtención del bien patrimonial4, por cuanto el ilícito se consuma en el momento mismo en que el sujeto activo del delito obtiene el provecho ilícito, así lo enseñó la Corte: “…el delito de estafa, caracterizado por ser un tipo de resultado, “ se consuma con la obtención del provecho ilícito, por lo que mientras él no se produzca, o no se obtiene una ventaja de contenido patrimonial, no resulta posible afirmar que la conducta típica ha tenido cabal realización, ni por ende, se ha consumado.”5 “Si el bien jurídico protegido es el patrimonio económico, de allí se deriva que el momento de consumación de la estafa solo puede ser aquel en que se materializa la defraudación patrimonial buscada a través de los medios artificiosos o engañosos independientemente del momento en que se produzcan.”6 “ el delito de estafa… es de ejecución instantánea, en la medida en que la infracción se perfecciona en «el lugar en donde el agente incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos»”…7 (CSJ AP, 2 Nov. 2006, Rad. 25965). 6.3.2.
Estafa en la Modalidad de Delito Masa Respecto a la modalidad de delito masa en relación a la conducta punible la estafa, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en enseñar que no se puede desnaturalizar su comisión fragmentando lo pagado por cada una de las víctimas - según sea el caso-, en tanto, el beneficio patrimonial obtenido por el ejecutor del delito, que a la vez perfecciona la ilicitud, lo representa la suma de todos esos pagos individuales8. 4 Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
SP11839-2017, Radicación N° 44071 del 9 de agosto de 2017. MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. 5 Corte Suprema de Justicia, Sentencia. del 4 de abril de 2001, rad. N° 10.868. 6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de mayo de 2001, rad. N° 10.868. 7 Corte Suprema de Justicia, Auto del 27 de junio de 2006, rad. N° 2006 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
SP11839-2017, Radicación N° 44071 del 9 de agosto de 2017. MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 11 En sentencia Nº 8942 del 27 de septiembre de 1995, la Sala de Casación Penal, definió el delito masa como: “… acción única con pluralidad de actos ejecutivos, que de suyo excluye la posibilidad del delito continuado, que por definición exige una pluralidad de conductas.
Lo que sucede es que al recaer cada uno de los actos ejecutivos que la conforman en diversas personas, esto no significa que se trate de acciones independientes con relevancia jurídico penal, sino que estos son actos ejecutivos de la conducta integralmente considerada, que como única, tipifica una sola acción delictiva con pluralidad de sujetos pasivos, pues no en pocas ocasiones exige la puesta en marcha de una multiplicidad de actos dependientes de los medios utilizados, que naturalística y jurídicamente se tornan en necesarios para que la acción final defraudadora pueda consumarse” Al respecto, dentro del radicado 27383 del 25 de Julio de 2007, aunó que el delito masa se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas, y concretamente sobre la estafa en la modalidad de delito masa, adujo: “…la mentada conducta punible admite la posibilidad de que con la acción timadora resulten plurales sujetos pasivos afectados en su patrimonio, y no excluye la eventualidad de que el sujeto activo de la ilicitud realice múltiples y reiterativos actos tendientes a la obtención de un solo propósito defraudador, que perdura y se materializa en el tiempo con fraccionados logros.
Así las cosas, el engaño es único, como único también es el dolo en estos eventos, “porque la materialización de cada acto no disgrega el todo de la acción, en cuanto lo único que cada uno revela es que el sujeto prosigue en su empeño principal y único.” -Cfr. Sentencias de septiembre 27/95, Rdo. 8942, M.P. Dídimo Páez Velandia; noviembre 27/96, Rdo. 9308, M.P. Carlos E. Mejía Escobar; diciembre 3/96, Rdo. 8874, M. P. Carlos A. Gálvez Argote; junio 26/99, Rdo. 12.591, M.P. Mario Mantilla Nougués, entre otras-…”.9 Concluimos entonces que cuando el sujeto activo del delito concibe una sola acción delictual, pero ejecuta varios actos dirigidos a la consecución del fin propuesto, en detrimento del ente abstracto único constituido por todas las personas que suscribieron -en este caso- un contrato, deberá entenderse que ello corresponde a un delito masa y la cuantía lo será el monto global de las suma del precio que pagaron todas las personas por el derecho a hacer parte del objeto del contrato. 6.3.3.
Reparación Integral a las Víctimas 9 Sentencia de casación, radicación No. 17.358 del 28 de noviembre de 2002. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 12 De conformidad con lo preceptuado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía no exceda de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.
Dicha reparación se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado. Así pues, advirtiéndose que en el delito masa los perjuicios se representan en la suma de todos esos pagos individuales realizados por las víctimas, solo habrá indemnización integral cuando se restituya o indemnice a todos quienes hayan sido perjudicados con la conducta punible -Corte Suprema de Justicia. Sentencia 14747 del 20 de Agosto de 2002-. 6.3.4.
Principio de Congruencia La Corte Suprema de Justicia, frente al tema de la congruencia en el sistema penal rituado por la Ley 600 de 2000, de tiempo atrás, ha sostenido que10: “La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.
“Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal”.
Se tiene entonces que el principio de congruencia se predica a partir de la calificación impartida en la resolución acusatoria, por cuanto que es a partir de su proferimiento cuando el procesado obtiene la certeza acerca del (los) cargo (s) de 10 CSJ SP, 9 de abril de 1999, rad. 13165; CSJ SP, 26 de enero de 2006 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 13 los cuales debe defenderse, tal actividad defensiva sólo se materializa con la declaración judicial pertinente contenida en la sentencia dictada en las instancias.
Así pues, como lo ha enseñado la Corte11 la imputación fáctica se entiende realizada una vez la Fiscalía se ocupe de interrogar a su procurado acerca del suceso fáctico objeto de investigación además de realizarle la imputación jurídica provisional, es decir señalarle la (s) conducta (s) por la (s) que es investigado, de conformidad con lo enunciado en el artículo 338 del C de PP, aludiendo que es en la Resolución de Acusación donde se informa la relación fáctica y jurídica por la que el procesado está incurso en el proceso penal..
Así, frente a las imputaciones a realizar durante la indagatoria la Corte ha dicho12: “…la Sala ha reconocido el carácter temporal, transitorio y no definitivo de la calificación legal de la conducta en la indagatoria, que se aviene perfectamente con la característica de progresividad propia del proceso penal, la cual explica que a medida que se avanza en su recorrido puede por razón de circunstancias probatorias o de mejor entendimiento acerca de lo acontecido, ir mudando el nombre jurídico de los hechos, sin traducir ello quebrantamiento alguno del derecho fundamental al debido proceso y tampoco, por tanto, la necesidad de volver a imputar la conducta en ampliación de indagatoria o de resolver nuevamente la situación jurídica.
Eso aclara, a la vez, que la imputación jurídica hecha en la indagatoria no determina la de la resolución de situación jurídica, ni ésta la de la decisión calificatoria13”. Por tanto, es a partir de la resolución de acusación cuando se especifica la imputación fáctica y jurídica y se predica la congruencia, en tanto conforme con los requisitos previstos en los numerales 1° y 3° del artículo 398 de Código de Procedimiento Penal, se exige que en dicho acto la imputación no sólo sea fáctica, sino también jurídica, lo que impone detallar la conducta con todas sus circunstancias a fin de que de esa manera se refleje en la sentencia14.
6.4. CASO CONCRETO 11 Ver: Sentencia 23486 del 3 de Mayo de 2007. MP: Jorge Luis Quintero Milanés. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia N° 32222 del 14 de Septiembre de 2009. M.P: Sigifredo Espinosa Pérez. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia N° 26.390 del 6 de mayo de 2009. 14 Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia N° 30291 del 2 de Mayo de 2010. MP: Julio Enrique Socha Salamanca y Sentencia 28607 del 20 de Febrero de 2008. MP: Yesid Ramírez Bastidas. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 14 Realizadas las consideraciones previas, las cuales marcan el derrotero para la solución de los temas puestos a consideración por el deponente, pasará la Sala la abordar las inconformidades expuestas en el escrito de apelación, veamos: 6.4.1.
De la Reparación Integral a MGC La señora GC fue una de las personas que se identificó como víctima a lo largo del plenario, dando a conocer los hechos en los que resultó perjudicada a través de la denuncia penal allegada a folio 315 del CO, en la que informó que desde 2003 empezó a realizar abonos por un lote adquirido en una urbanización llamada C xxxx la cual era de MC, quien recibía los dineros, pero cuando empezaron a entregar los lotes a ella le correspondió uno que estaba por fuera de los ya entregados, ante lo cual M le informó que su lote era de segunda etapa, por lo que siguió pagando hasta 2007 entregando un total de $5.123.000, además le hicieron pagar acueducto, alcantarillado, planeación, relleno, escritura global, y solo le faltaba pagar la energía para que le entregaran la escritura pública, pero esa persona -MC- no era el dueño de los inmuebles y por eso lo empezaron a denunciar, ante lo cual ella lo llamó y él le indicó que compraría unos lotes en el barrio SJ y que le iba a dar uno, lo cual nunca sucedió. Respecto a la mencionada, a folio 731 del CO la defensa aportó el contrato de transacción suscrito, en el que el procesado acordó realizarle la devolución de $5.364.000, además de eso se estipuló que las partes precavían cualquier litigio eventual.
El recibo de pago se encuentra a folio 773 del CO. Visto lo expuesto, en la sentencia condenatoria se resolvió abstenerse de condenar al enjuiciado al pago de perjuicios, entre otros, a favor de MG, teniendo en cuenta la extinción de la acción civil -artículo 55 Ley 906 de 2000-, por transacción -artículo 1625 del Código Civil-. Ahora bien, el hecho de que se haya extinguido la acción civil en los términos expuestos y con base en el contrato de transacción suscrito por las partes, no quiere decir per se que deba aplicarse el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 referente a la indemnización integral de perjuicios, tratándose del delito de estafa en modalidad masa, por cuanto la aplicación de la normatividad en comento solo sería procedente en caso de que la reparación se haya realizado frente a la totalidad de víctimas, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 15 situación que no aconteció en este caso, dejándoseles incluso abierta a los demás sujetos pasivos la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil.
Así pues, tratándose de una estafa en la modalidad de delito masa el perjuicio económico consiste en toda la lesión patrimonial ya sea porque se produzca una disminución del patrimonio, o bien porque se dejó de percibir un acrecimiento o aumento del mismo que, de no presentarse el engaño, hubiera tenido lugar, pero no individualmente hablando por cada víctima, sino de la sumatoria de todas, por tanto al no repararlas integralmente en conjunto no se puede dar aplicación al artículo 42 de la Ley 600/00, ya que como lo enseñó la Corte Suprema de Justicia, en el delito masa los perjuicios se representan en la suma de todos esos pagos individuales por las víctimas, por tanto solo habrá indemnización integral cuando se restituya o indemnice a todos quienes hayan sido perjudicados con la conducta punible -Sentencia 14747 del 20 de Agosto de 2002-, lo que no aconteció en el presente caso. 6.4.2.
WJCC (WJGC) Refiere el apelante que desconoce quién es CC, pues corresponde realmente a WJGC, quien fue indemnizado integralmente mediante contrato de transacción, hecho que extingue la acción penal. En relación a la víctima en mención ab initio se advierte que el Juez incurrió en un error en la sentencia condenatoria emitida contra MCO, por cuanto cambió el primer apellido de WJ de G a C; sin embargo, según los elementos probatorios obrantes en el libelo genitor se trata de la misma persona, ello sumado a que es quien aparece reconocido como ofendido en la resolución de acusación proferida contra el encartado -folio 522 CO-.
La denuncia de GC obra a folio 232 del CO, dando a conocer que el 28 de Julio de 2004 se afilió a la Asociación de Vivienda C xxxx para adquirir un lote, de lo cual conoció gracias a unos avisos publicitarios, por lo que la Secretaria de la Sociedad le dio un número de cuenta de ahorros en el Banco AV Villas para que consignara el dinero, que era en total $3.500.000, más $2.200.000 por urbanismo que le pidieron cuanto terminó de pagar el lote, y posteriormente $8.000.000 para la casa TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 16 -de dos pisos con garaje- la cual sería entregada el 7 de octubre de 2008, pero cuando acabó de pagar $5.708.000 por el lote y la urbanización, le pidió el lote a MOC, representante de la Asociación, pues para diciembre de 2009 habló con CP que era la propietaria del terreno, quien le informó que no vendió esos lotes a M, por lo que éste ni les dio el lote ni les devolvió el dinero.
En ampliación de indagatoria -folio 253 CO- el procesado refirió: “… La Fundación C no ha hecho ninguna negociación con el señor WJGC…, por eso pido que me demuestren que hemos firmado algún documento…” Sin embargo, según consta a folios 461 a 463 al mencionado se le hizo la devolución de varias sumas de dinero por concepto de: “aportes realizados a la Asociación de Vivienda C xxxx”, conforme a los comprobantes de egresos que poseen el sello de la Fundación C, los cuales suman un total de: $2.800.000, adicionalmente, a folio 720 del CO obra el contrato de transacción suscrito con WG, en el que el mencionado manifiesta haber sido reparado integralmente por MCO.
Es así como finalmente, en el ordinar cuarto del fallo emitido por el a quo, se dejó claro que respecto a WG se daba aplicación a los artículos 1625 del Código Civil - extinción de las obligaciones- y 55 del Código de Procedimiento Penal -extinción de la acción civil-, sin hacerse mención a WJCC. Concluimos entonces respecto a esa víctima que: i) corresponde a quien durante el trámite procesal se identificó como WJG, siendo un error en que incurrió el Juzgado de Primera Instancia al referirse a él como WJCC, ii) Se aplicó la extinción de la obligación por transacción, conforme al contrato suscrito con el procesado; sin embargo ello tampoco es óbice para aplicar a favor de MC el artículo 42 de la Ley 600/00, teniendo en cuenta los mismos argumentos expuestos para MGC, es decir tratándose de un delito masa la indemnización integral solo se predica cuando se realiza a favor de la totalidad de las víctimas, lo cual no se realizó por ejemplo en el caso de JRBR. 6.4.3.
Atipicidad de la conducta punible de estafa en el caso de JRBR. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 17 La mencionada víctima dio a conocer como MCO le ofreció una casa por valor de $45.000.000 la cual aún estaba en obra negra, por lo que le ofreció darle $15.000.000 como cuota inicial para que lo dejara vivir ahí, inicialmente le dio $12.000.000 y después de tres meses los restantes $3.000.000, firmando un contrato de compraventa el 31 de enero de 2007.
Indicó que mensualmente le pagaba cuotas de $318.000 por doce años y que no le había entregado la escritura pública, porque los lotes estaban globalizados, pero además desconocía que la misma vivienda que él pagaba se encontraba negociada con MLMG, pues de saberlo “no me había metido allí”. Al respecto aportó el contrato de compraventa suscrito con CO, anexo a folio 84 del CO, en el que el comprador se comprometió a realizar la venta real y efectiva a favor del prometiente comprador del derecho pleno de dominio que tiene y ejerce sobre el inmueble-casa, identificado con matrícula inmobiliaria Nº 120- 0074201 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán, siendo la misma casa sobre la que con anterioridad el mismo CO había suscrito contrato de obra con DAMG -hermana de ML- para la construcción de la misma, tal como ésta denunció a folio 74 CO-.
Respecto al señor BR en ampliación de indagatoria15 el procesado expuso que le entregaron la casa al mencionado mediante una promesa de compraventa y el pago de una cuota inicial de $15.000.000 y 14 cuotas mensuales por $318.000, por lo que tiene una deuda con la Fundación C, siendo esa la razón por la cual no se le había entregado la escritura -hasta que no pague- por cuanto la garantía es el lote y la casa misma.
Queda claro entonces el proceder el acusado al materializar la estafa, en el entendido que ofertaba proyectos de vivienda -lotes- o inmuebles, pese a que primero no tenía el poder dispositivo de dominio, por cuanto se trataba de bienes cuya propiedad no tenía y segundo, se trataba de lotes globalizados que no poseían licencias de construcción y de los cuales ofrecía, incluso, uno mismo a varias personas, quienes con la intención de adquirir vivienda firmaban contratos de obra 15 Cf.
Folio 255 CO. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 18 o promesas de compraventa con MCO, como Representante Legal de la Fundación C, pagando sumas de dinero con dicho fin. El procesado utilizó propaganda y suscribió contratos que carecían de veracidad, pues ofertó bienes inmuebles sobre los cuales no poseía el derecho de dominio, pese a lo cual se comprometía a venderlos a cambio de que las víctimas cedieran a sus ofertas económicas, es decir al pago de una cuota inicial y/o cuotas mensuales, induciendo en error a numerosas personas para que suscribieran contratos de promesas de compraventa, para finalmente no entregarles los lotes o viviendas, como se dio a conocer en la mayoría de denuncias, incluida la del señor JR, quien en últimas fue el promitente comprador de un bien sobre el que el vendedor -aquí procesado- no poseía el derecho de dominio, razón por la cual la escritura pública finalmente nunca le fue entregada, pues además sobre el mismo bien, otra víctima, había suscrito contrato de obra o construcción para la adjudicación del mismo, independientemente de las situación jurídica de carácter civil que posteriormente se hayan presentado con ésta.
Por tanto, las maniobras engañosas del procesado se efectuaron para inducir en error a todas y cada una de las personas a quienes logró convencer que serían las propietarias de lotes y viviendas, como quiera que por razón de los artificios que les ofertó e incluso incluyó en los contratos, le daba visos de seriedad al “negocio jurídico”, siendo la razón por la que cada víctima se desprendió voluntariamente del valor de las cuotas menguando su propio patrimonio y aumentando ilícitamente el del acusado, que sin escatimar medio alguno, esquilmó a quienes le creyeron, pues ya lo dijo el propio BR: si hubiera sabido que la misma vivienda que se encontraba pagando, ya estaba negociada con MLMG nunca hubiera suscrito la promesa de compraventa con MCO.
De conformidad con lo expuesto, CO incurrió en el delito de estafa cuando desplegó el engaño al ofertar bienes en unas condiciones que no podía cumplir, e incluso celebrar contratos sobre los mismos, prometiendo vender bienes que ya estaban negociados y que además no eran de su propiedad, construir viviendas sin contar con los requisitos y recibir dineros a cambio de nada, pues al final el objeto de los contratos no se cumplió, induciendo se esta forma en error a las víctimas frente a los elementos de los convenios, quienes motivadas por el error, ejecutaron actos dispositivos sobre sus patrimonios, generadores de perjuicios para sí y, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 19 simultáneamente, un beneficio también económico para quien los indujo en error, al recibir los dineros.
Es decir, en este caso el sujeto activo de la conducta punible, mediante engaños, les hizo creer a las víctimas que les serían entregados lotes o viviendas en los términos que les ofrecía, a sabiendas de que ello no ocurriría, logrando que éstas se despojaran de su patrimonio y pagaran el precio convenido, prestación que finalmente recibió el Acusado, ingresando a su patrimonio de forma indebida.
En cuanto a la sucesión causal entre el artificio/engaño y el error, y entre éste y el provecho ilícito que deriva del daño patrimonial ajeno, que exige la configuración del delito de estafa, lo cierto es que para el caso de la víctima JR -como lo ataca el apelante-, el artificio o engaño se configuró en el momento en que se celebró el contrato con el objeto de defraudarlo, independientemente de la obtención del bien patrimonial, pues finalmente fue en dicho contrato en el que el procesado prometió venderle un inmueble que primero no era de su propiedad, pues incluso se trataba de lotes globalizados que no tenían propietarios individuales, sino que además ya había negociado con anterioridad.
En consecuencia, el delito de estafa se consumó en el momento mismo en que el procesado obtuvo el provecho ilícito -cuando la víctima realizó los pagos de la cuota inicial y subsiguientes-, como consecuencia de haber sido inducida en error por medio de engaños, dinero que además entró al patrimonio de CO y sobre el cual -en este caso- no se realizó ningún tipo de indemnización. Debemos entonces resaltar, que los problemas que sobre el contrato de obra hayan surgido con la persona que primariamente negoció el bien inmueble (MLMG), mismo que posteriormente se ofreció también a JRBR, son ajenos al iter criminis del delito, ya que los eventos cronológicos sucesivos necesarios para su configuración se materializaron, como se explicó con anterioridad, atendiendo que una vez obtenido el beneficio patrimonial con afectación de las víctimas, se perfeccionó el delito, razón por la cual en ello nada incide la entrega o no de los lotes/viviendas, ya que la maniobra engañosa no se realizó en consideración a esto, sino a obtener el provecho ilícito, como finalmente sucedió con todas las víctimas, siendo evidente la configuración del elemento subjetivo que exige el tipo penal, bajo el entendido que el procesado conocía muy bien que no podía cumplirle a las TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 20 personas con lo que se comprometía; sin embargo guío su actuar para tener el provecho económico, afectando el patrimonio de éstas.
A ello sumemos que no es posible, como lo pretende la defensa, desnaturalizar el delito de estafa a partir de fragmentar lo pagado por cada una de las víctimas, ya que el beneficio patrimonial obtenido por el procesado, y que a la vez perfecciona la ilicitud, lo representa la suma de todos los pagos individuales que recibió, gracias al ardid que usó, tratándose de un delito en la modalidad que se predicó -masa-.
En ese sentido, cuando el sujeto activo del delito concibe una sola acción delictual de estafa, pero ejecuta varios actos dirigidos a la consecución del fin propuesto - defraudar a varias perdonas bajo la misma modalidad-, en detrimento del patrimonio de las mismas, corresponde a un delito masa y la cuantía de la estafa lo es el monto global de todas las defraudaciones.
Por tanto, el argumento relativo a la atipicidad que de la conducta endilgada a CO alega el apelante no tiene prosperidad, atendiendo que se materializaron todos los elementos normativos -tanto objetivos como subjetivos- del tipo penal, como quedó demostrado con las pruebas practicadas en el proceso, sin que ello hubiera sido artífice de alguna presunción por parte del a quo. 6.4.4.
Principio de Congruencia Indica el apelante que la sentencia se profirió por una circunstancia de agravación punitiva que no fue atribuida por la Fiscalía, la cual incrementa la pena en una tercera parte, por cuanto en la acusación no se le atribuyó al procesado la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 267 del CP, así como tampoco se le varió la calificación jurídica desfavorablemente.
Al revisar la resolución de acusación proferida el 26 de septiembre de 2013 por la Fiscalía 2º Seccional de Popayán -folio 488 CO- se avizora que el delito por el que se acusó a MCO fue por el de ESTAFA AGRAVADA como delito masa, conforme a los artículos 246 y 247 numeral 1º del CP, como quedó establecido en el acápite correspondiente a la “calificación jurídica provisional”, y así mismo se consignó en el ordinal primero de la referida decisión, misma que de pasó quedó debidamente TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 21 ejecutoriada atendiendo que el recurso presentado por la Defensa fue declarado desierto por extemporaneidad -Resolución del 27 de enero de 2017, proferida por la Fiscalía 2º Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán-.
Así pues, la circunstancia de agravación endilgada en la acusación fue la contemplada en el numeral primero del art. 247, esto es: “1. El medio fraudulento utilizado tenga relación con vivienda de interés social”, lo que conlleva que la pena prevista para la Estafa sea de 64 a 144 meses, fuera del agravante correspondiente a la modalidad de delito masa (1/3 parte) -art. 31 de la Ley 599/00- En lo que atañe al fallo condenatorio, lo cierto es que en la calificación jurídica se consignó el delito de Estafa agravada por la circunstancia prevista en el art. 267-1 del CP, conforme a la cual se aumenta la pena de una tercera parte a la mitad.
Así entonces, si bien en principio le asiste razón a la defensa en el sentido que el a quo en la sentencia condenatoria impuso a su prohijado un agravante distinto al consagrado en el escrito de acusación, lo cierto es que ninguna incidencia negativa tuvo respecto de la pena impuesta, por el contrario, la dosificada por el Juez benefició al procesado, veamos: Conforme a la Acusación, la pena de prisión a imponer se hubiera concretado así: ESTAFA AGRAVADA Artículo 246 (tipo penal básico) 32 a 144 meses16 Artículo 247 núm. 1 Circunstancia de agravación 64 a 144 meses Artículos 31 y 60 Delito Masa (aumento en 1/3 parte) 85.33 a 168 meses En años: 7.11 A 14 En la Sentencia la pena de prisión se concretó, así: Artículo 246 (tipo penal básico) 24 a 96 meses 16 La Fiscalía tuvo en cuenta el aumento de la Ley 890/04.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 22 Artículo 267 núm. 1 Circunstancia de agravación 1/3 parte a la ½ 32 a 144 meses Artículos 31 y 60 Delito Masa (aumento en 1/3 parte) 42.6 a 142 meses En años: 3.5 A 16 AÑOS Finalmente, el Juez impuso la pena de prisión de 3 años, 6 meses, 22 días, moviéndose en el cuarto mínimo de punibilidad, el cual resulta más favorable con la circunstancia de agravación aplicada, como se advierte a folio 780 CO.
Por otro lado, conforme a lo expuesto en precedencia y al análisis jurisprudencial realizado en el acápite de consideraciones previas frente al principio de congruencia, en el caso concreto claramente se cumplió con los lineamientos en que se encierra la imputación fáctica y jurídica, cuando se le informó al procesado qué delito se le imputaba desde el mismo momento de la indagatoria, tanto así que respondió sin problemas a los cuestionamientos realizados por la Fiscalía tratando de presentar exculpaciones al respecto y su apoderado judicial contó con las oportunidades legales para desplegar la defensa, aspecto distinto es que haya decidido asumir una actitud pasiva -no sustentó el recurso de apelación contra la resolución de acusación-, anotándose además que es a partir de ese acto cuando se especifica la imputación fáctica y jurídica.
Atendiendo esto, tenemos que en la resolución de acusación17 proferida en contra del procesado se cumplió con los parámetros antes exigidos, pues en la misma, posterior a hacer un recuento de las pruebas practicadas en la etapa de investigación, se procedió a realizar la calificación jurídica provisional en relación al ilícito de estafa agravada en la modalidad de delito masa (imputación jurídica), además la Fiscalía se refirió a los hechos que motivaron la vinculación del procesado (imputación fáctica), ello sumado que como ya mencionamos la punibilidad entre la acusación y sentencia no se vio afectada, por el contrario con la dosificación que realizo el a quo el procesado resultó beneficiado.
En ese sentido, en el caso concreto, los argumentos planteados por el apoderado judicial de MCO no están llamados a prosperar, por cuanto: i) no se demostró que 17 Folio 219 del CO 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 23 se haya realizado una reparación integral a favor de las víctimas, tratándose de un delito cometido en la modalidad masa, ii) no se evidenció que la conducta punible por la que se lo acusó y finalmente condenó en primera instancia sea atípica y iii) No se vulneró el principio de congruencia, por el contrario en cuanto a los fundamentos fácticos y jurídicos, además de la punibilidad aplicaba, la decisión adoptada en primera instancia está debidamente motivada y ajustada a derecho, razón por la cual no queda otro camino que confirmarla.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN (CAUCA), SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia Condenatoria N° 009 del 30 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, en la cual CONDENÓ a MCO como autor del punible de ESTAFA AGRAVADA, en la modalidad de delito masa.
SEGUNDO. ADVERTIR que la víctima identificada en el fallo de primera instancia como WJCC, corresponde realmente a WJGC, según lo explicado en precedencia.
TERCERO. Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 1900131040042014-00028-00 Acusado: MCO Delito: Estafa Agravada 24 MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente-