TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 11 Popayán, veinticuatro (24) de Enero de dos mil diecinueve (2019)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala de Decisión Penal a pronunciarse, respecto al recurso de apelación postulado y sustentado por el abogado defensor del señor FNGC, contra la Sentencia N° 075 del 7 de Junio de 2018 proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada, Cauca, mediante la cual se lo condenó por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS: El 20 de diciembre de 2014, siendo las 21:45 horas, mientras miembros de la Policía de la Estación de Villarrica se encontraban haciendo labores de Patrullaje, por la Calle 4° con carrera 8° del Centro, observaron en una motocicleta a alias “M”, a quien le solicitaron un registro personal y de la moto; pese a lo cual éste emprendió la huida, pero en la calle 2° con carrera 6°, tras la persecución policiaca, perdió el control del automotor y cayó al suelo, encontrándosele en un canguro que llevaba en la cintura una bolsa plástica transparente contentiva de cocaína y sus derivados, 21 papeletas color rosado con cocaína y sus derivados y tres bolsas plásticas transparentes con cannabis y sus derivados, por lo que se procedió a su captura.
3. ACTUACIONES PROCESALES 3.1.- En 21de diciembre de 2014, ante el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Tejada, Cauca, se legalizó el procedimiento de captura en situación de flagrancia de FNGC, a quien se le imputó cargos por el delito TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 2 de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, art. 376 inciso 2°, en la modalidad de “llevar consigo”, el cual no aceptó, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.- El 11 de febrero de 2015 la Fiscalía Segunda Seccional de Puerto Tejada, presentó escrito de acusación contra el mencionado en los términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en el artículo 376 inciso 2° del Código Penal, correspondiéndole conocer el asunto, por reparto, al Juzgado Penal del Circuito de esa localidad.
El 10 de agosto de 2015 se llevó a cabo la Audiencia de Formulación de Acusación, el 21 de septiembre del mismo año se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló en dos sesiones -30 de octubre de 2015 y 14 de abril de 2016-, finalizando con la emisión del sentido de fallo condenatorio. 3.3.- El 1° de Agosto de 2017 ante solicitud del apoderado judicial del acusado, se le sustituyó a NGC la medida de aseguramiento que reposaba en su contra por una no privativa de la libertad, bajo caución prendaria de $50.000. 3.4.- El 7 de Junio de 2018 se dio lectura a la sentencia N° 075, mediante la cual se condenó a GC como penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.
Inconforme con la decisión, tanto el apoderado judicial del procesado como éste directamente, interpusieron recurso de apelación; sin embargo, ante la falta de sustentación de éste último dentro del término de ley, fue declarado desierto, concediéndose únicamente el presentado y sustentado por el Dr. VRSP, abogado defensor.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia N° 075 del 7 de Junio de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, condenó a GC a la pena principal de 64 meses de prisión y multa de 2 S.M.L.M.V al hallarlo penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, así mismo se le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
No se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 3 Consideró el a quo, que en el caso de FNGC se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir sentencia condenatoria, por cuanto la cantidad de sustancia que le fue encontrada al momento de la captura y la forma en que ésta se produjo dan cuenta del actuar doloso del procesado, comprobándose la teoría del caso de la Fiscalía, además que no quedó demostrado, como pretendía la defensa, que los hechos hayan sido producto de problemas que con anterioridad el procesado haya tenido con los policiales o que las sustancias incautadas hayan sido para el consumo personal de GC, pues sobrepasan la cantidad permitida como dosis personal, y además fueron encontradas en varias papeletas divididas en gramos de cocaína y marihuana. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado judicial del procesado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria emitida contra su defendido, sustentándolo en los siguientes argumentos: 5.1.- El testigo MARM, Policía Judicial de la SIJIN, es testigo de referencia. El testigo AASP, Patrullero de Policía, llamó a FN “individuo” pese a que ya estaba individualizado, además difirió de lo que indicó su compañero MFP en cuanto a las circunstancias de modo de los hechos, por cuanto éste dice que el capturado trató de sacar elementos y que su compañero se los sacó, pero M dice que trató y luego dice que iba a arrojarla a una sequía, lo que no permite establecer la realidad. 5.2.- El testigo MFP, Patrullero de la Policía, tenía conocimiento previo de que la persona a requerir se trataba de alias “M” que supuestamente era expendedor de alucinógenos, pero dijo desconocer de allanamientos sino que fue por información de la comunidad, sin indicar de quién o quiénes, señaló que éste trató de sacar del canguro y seguidamente refirió que pretendía arrojar unas bolsas de bazuco que tenía en el canguro, entonces ¿sacó o no algo del canguro? y al preguntársele si además de esa sustancia había algo más, contestó que no, cuando se sabe que entregaron a la señora LNML una billetera y un celular, por lo que el testigo deja dudas respecto a si existió o no la sustancia, el móvil que los llevó y no quiso inferir que la tía estaba presente. 5.3.- LNML indicó que vio a FN forcejeando con dos Policías y que éstos decían “mira lo que te sacamos” que eran dos papeletas blancas que las tenían en las TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 4 palmas de las manos, y le entregaron a ella la billetera y el celular y se llevaron el canguro, que supo que S antes de esos hechos le habían pegado unos tiros pero desconocía porqué; es decir, la testigo pese a que estuvo presente no observó en las manos de su sobrino ni que se le haya sacado ni que fueran más de dos bolsas de la sustancia, e indicó que de tiempo atrás entre el Policía S y su sobrino habían problemas por unos tiros, lo cual corroboró FN en interrogatorio. 5.4.- FNGC, Soldado Profesional, se encuentra incapacitado, siendo creíbles sus manifestaciones aunque éste de conformidad con el artículo 7° del C de PP no está obligado a probar.
Concluye la defensa que existe duda razonable que debe ser aplicada a favor de su defendido frente a la existencia de la sustancia y a la manera en cómo sucedieron los hechos, sumada a la indebida valoración probatoria que realizó el a quo de los testimonios rendidos por los policiales entre sí y con los de la defensa, como prueba en conjunto, por tanto debe aplicarse a su favor la duda.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional según los artículos 20, 34 numeral 1° y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, al haber sido oportunamente propuesta y debidamente sustentada por la Defensa, la apelación contra la sentencia condenatoria que se emitió contra el acusado. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la Sala determinar si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, y a lo considerado por el a quo, resulta acreditada la existencia y responsabilidad TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 5 penal del acusado como presunto autor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, o si por el contrario lo procedente era absolverlo.
6.3. CASO CONCRETO 6.3.1. Materialidad del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. En cuanto a la materialidad del tipo penal contemplado en el artículo 376 del Código Penal la Corte Suprema de Justicia viene sentando su posición en el sentido que se debe diferenciar si la persona -presunto sujeto activo- tiene la condición de mero consumidor de sustancias alucinógenas prohibidas o si el comportamiento objeto de juzgamiento está relacionado con su tráfico, pues solamente en este último evento es tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado1, es decir ante un caso de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se deben analizar las circunstancias específicas que lo rodean, sobre todo en materia probatoria, por cuanto desde la emisión de la Sentencia C 221 de 1994 se declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986 que penalizaba las conductas dirigidas al consumo de la dosis personal, por encontrarlo lesivo de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, ese mismo criterio se ratificó por la misma Corte Constitucional en sentencias C-689 de 2002 mediante la cual declaró ajustado a la Constitución el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, y las posteriores C-574, C-882 de 2011 y finalmente la C-491 de 2012.
Así pues, como resultado del estudio del consumo de dosis personal y del principio de lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado por el legislador, la Corte concluyó: “…cuando la sustancia estupefaciente, atendiendo a cantidades insignificantes, no desproporcionadas, o ligeramente superiores a la dosis personal, está destinada exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problema de narcodependencia, no concurre el presupuesto de la antijuridicidad material (principio de lesividad, artículo 11 del Código Penal), en tanto se trata de conductas que no son idóneas para afectar el bien jurídico de la salud pública2” 1 CSJ SP-15519-2014, 12 nov. 2014, rad. 42617;
CSJ SP-2940-2016, 9 mar. de 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725. 2 En este sentido, CSJ SP, 8 ago. 2005, rad. 18609; CSJ SP, 8 oct. 2008, rad. 28195; CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 29183; CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31531; CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 35978; CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 38516;
CSJ SP, 3 sep. 2014, rad. 33409. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 6 Frente al tema de la cantidad de la sustancia, la Corte Suprema de Justicia ha emitido numerosos pronunciamientos, es así como en las sentencias SP-2940 del 9 marzo de 2016, rad. 41760;
SP-4131 del 6 de abril de 2016, rad. 43512 y SP- 3605, del 15 de marzo de 2017, rad. 43725, se acentuó la vigencia del concepto de dosis mínima para el uso personal, previsto en el literal j del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se han adoptado en este sentido, bajo la comprensión que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo.
Indicó la Corte: “La dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
“Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.3 Quiere decir lo anterior, que no basta con que el interesado alegue su condición de consumidor como tesis de exculpación, sino que la finalidad de la sustancia que porta debe ser cierta, demostrada, no supuesta ni fingida.
En conclusión, en Sentencia SP 497-2018, Rad. 50512 del 28 de febrero de 20184, haciendo mención a la SP9916-2017 del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, la Corte Suprema de Justicia, consolidó las siguientes tesis: a) Tratándose de delitos de peligro abstracto -artículo 376 del Código Penal-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un 3 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760. 4 Cfr. MP.
Dra. Patricia Salazar Cuellar. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 7 juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.
Por último ante la presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la Corte enfatizó que no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, pues la misma en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado, por cuanto las presunciones constituyen reglas probatorias y no reglas sobre la carga de la prueba5, acorde con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004 en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política.
También dejó sentada la jurisprudencia que el peso de la sustancia portada no debe menospreciarse, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador, componente anímico que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación probar, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal6. 5 Alejandro Kiss, El delito de peligro abstracto, Buenos Aires, Ad-hoc, 2011, p. 96 6 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP9916-2017 del 11 de julio de 2017, Radicación n° 44997, MP.
Dra. Patricia Salazar Cuellar. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 8 Por otro lado, en relación con la acción de “llevar consigo”, verbo rector alternativo que compone el tipo penal del artículo 376 del C.P, la Corte señaló que aunque eventualmente la cantidad de droga que se porte permitiría inferir conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, no es ese un elemento que pueda adscribirse a la tipicidad de la conducta, ya que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal, enseñó la Corte: “… cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal… por ejemplo, al grado de dependencia, su tolerancia y necesidad, su condición de consumidor adicto, recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartidas, lo que escapa a cualquier previsión legislativa”.
En cuanto a la demostración del ánimo cuando el verbo rector estudiado es “llevar consigo” el destino de la sustancias, distinto al consumo personal, ha dicho la Corte que puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal, pues si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador7. 6.3.2.
Presunción de Inocencia y principio universal de In Dubio Pro Reo La Corte Constitucional de tiempo atrás ha definido el proceso penal como un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar, por lo que cuando se absuelve al sindicado, también cumple su finalidad constitucional, resaltando que como tal le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto8. 7 Ver: Idem. 8 Corte Constitucional.
Sentencia C 782 del 28 de Julio de 2005. MP. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 9 En la Sentencia C 003 del 18 de Enero de 20179 la Corte Constitucional realizó un completo estudio sobre el principio de presunción de inocencia, indicando que está constituido al menos por tres garantías básicas: (i) Nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la acusación en un proceso en el cual se respeten sus garantías;
(ii) La carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusación; (iii) El trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser acorde con este principio. La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política, mandato por el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".
Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance” Frente a la segunda garantía, atinente al caso concreto, la Corte ha sido enfática en que la carga de demostrar la culpabilidad de la persona recae en el Estado, por lo que para ser desvirtuada la presunción de inocencia se requiere la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado y por lo tanto se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado, enseñó: “La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado; a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica.
Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario, es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad10” 9 MP. Dr. Aquiles Arrieta Gómez. 10 Ver. Corte Constitucional, Sentencias C-774 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil con AV), C-416 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), C-205 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández, SV Rodrigo Escobar Gil, SV Marco Gerardo Monroy TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 10 En conclusión, aplicando el principio de presunción de inocencia, se determinó que: (i) La carga de la prueba recae sobre las autoridades judiciales del Estado a quienes corresponde demostrar la responsabilidad penal del procesado; para ello (ii) Se les exige llegar a un nivel de convencimiento más allá de toda duda razonable y que, en cualquier caso, (iii) Toda duda sea resuelta a favor del acusado. 6.3.3.
Existencia del Delito y Responsabilidad Penal Teniendo en cuenta los reparos realizados por el deponente, así como las pruebas legalmente practicada en juicio oral, la Colegiatura anticipa una respuesta negativa a los planteamiento de la Defensa, toda vez que valorados bajo los principios de la sana critica los medios de conocimiento acopiados en la audiencia de juicio oral, encuentra acertados las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas para dar por acreditada la existencia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”, así como la responsabilidad penal a título de autor del procesado FNGC en el mismo, teniéndose que el a quo valoró integralmente con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión, todo el conjunto probatorio acopiado.
Es así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible investigado y claramente materializado con el ánimo de expendio que guiaba al sujeto, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar la responsabilidad penal del acusado; conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos por los policías captores y la información suministrada por el propio procesado, ello sumado a los hechos estipulados entre Fiscalía y Defensa, por lo que se reúne la condición de certeza más allá de toda duda para condenar.
Cabra), C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV Alfredo Beltrán Sierra, SPV Clara Inés Vargas Hernández), C-576 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería) y C-289 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 11 La Corte Suprema de Justicia respecto a la certeza “más allá de toda duda”, de tiempo atrás ha señalado que: “… En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional11 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
“En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
“Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena”.12 (Subrayado y negrillas del Tribunal) Ahora bien, entrando en el estudio de fondo de las pruebas practicadas y acorde con lo acordado entre las partes, puede concluirse que: Primero. El hecho relacionado con el tipo de sustancias y el peso fue motivo de estipulación probatoria, tal como se escucha a minuto 15:43 y siguientes del audio de la audiencia preparatoria, teniéndose incluso que cuando la Fiscalía dio lectura a las mismas indicó: “que se le encontraron tres clases de sustancias al señor indiciado y se determinó que eran tres con el pesaje…” (Min. 21:39), hecho frente al cual la Defensa no presentó inconformidad alguna.
Quedó entonces estipulado, y por ende no fue motivo de debate probatorio, que las tres sustancias a saber eran: i) 5 gramos de cocaína y sus derivados, ii) 2 gramos de cocaína y sus derivados y iii) 3 gramos de cannabis sativa, en respaldo de lo cual se anexó el informe del laboratorio de estupefacientes en el que se analizó las sustancias incautadas. 11 En este sentido sentencia C-609 del 13 de Noviembre de 1999. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia Diciembre 5 de 2007. Acta No. 245. M.P. María del Rosario González de Lemos. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 12 Segundo. A la primera sesión de juicio oral, del 30 de octubre de 2015, compareció MAR13, Policía Judicial que el 20 de diciembre de 2014 -día de los hechos- atendió el acto urgente relacionado con la captura de FNGC, el cual le allegó la Policía de Vigilancia del municipio de Villarrica por el delito de tráfico de estupefacientes, persona que indica respondía al alias de “M”, posterior a lo cual relató lo que sus compañeros S y F le dieron a conocer en el informe de captura en flagrancia. Si bien entonces podemos afirmar que R -primer testigo de cargo- manifestó en Juicio lo que los Agentes Captores plasmaron en el informe de captura al ponerle a disposición a GC, lo cierto es que: i) los Agentes S y F acudieron a declarar directa y personalmente a juicio oral, por lo que no hay necesidad de entrar a valorar como prueba de referencia -como lo indica la defensa- las manifestaciones que comentó el primer testigo que éstos le hicieron y ii) las demás declaraciones que brindó en juicio MAR fueron sobre hechos que indicó le constan directa y personalmente, como son: que la persona capturada respondía al alias de M y que la captura operó por el delito de estupefacientes, pues incluso señaló: “no recuerdo el nombre pero sí el alias de M, porque tengo presente a esa persona porque ya lo he judicializado varias veces e inclusive hemos hecho operativos por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes… un allanamiento que hicimos en la casa de él por el delito de estupefacientes, fuimos a realizar una orden de captura por el mismo delito y la presente diligencia que lo judicializó y lo capturó los Patrulleros S y el Patrullero M f…” Tercero. En la segunda sesión -14 de abril de 2016- rindieron declaración los demás testigos de cargo y los de descargo -la tía del procesado y éste-.
Como segundo testigo de la Fiscalía acudió el Patrullero AASP -Policía Captor-14, quien relató los hechos que directamente percibió el 20 de diciembre de 2014 cuando participó en la captura de FNGC, procediendo en su relato a individualizar claramente al sindicado. 13 Se declaración aparece registrada a partir del minuto 28:00 del audio. 14 El testimonio se registra a partir del minuto 09:06 en adelante.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 13 El Patrullero dio a conocer cómo mientras se encontraba realizando labores de patrullaje por el sector del parque, centro, junto a su compañero MFFP, observaron a un individuo de camiseta anaranjada a rayas, jeans negro y gorra anaranjada, en motocicleta negra, que al observarlo se acercaron a la motocicleta, le pidieron una requisa y al notar la presencia policial se puso nervioso, hizo caso omiso, aceleró la moto y emprendió la huida, por lo que empezó una persecución, pero al llegar al barrio la Alameda el individuo se cayó de la motocicleta dando la curva y el compañero FPM salió detrás de él, hasta que lo alcanzaron, dejando claro entonces que el ciudadano nunca fue perdido de vista y que además fue la misma persona a la que posterior a la persecución capturaron.
En cuanto a los elementos encontrados, el Agente indicó: “…cuando el compañero me dice que venga, le haya en el canguro, llevaba un canguro de color negó en la cintura, donde él trata de sacar unos elementos que se encontraban en el canguro, cuando el compañero le haya 21 papeletas de color rosado, 23 o 21 papeletas de color rosado en una chuspa trasparente, tres de marihuana y una de clorhidrato de cocaína, es ahí donde el compañero me dice que lo apoye ya que el ciudadano estaba forcejeando con él, al yo hacer uso de la fuerza el individuo ya identificado como FNGC empieza a dar gritos manifestándole a la ciudadanía que nosotros lo íbamos a matar, a golpear, a montar y palabras soeces para que la multitud interrumpiera el procedimiento, pero al notar que la ciudadanía no interrumpió el procedimiento trata de cogerle el arma de dotación al compañero mío y es donde yo le aplico nuevamente la fuerza y pedimos apoyo a la patrulla y lo llevamos” Por otra parte, durante el contrainterrogatorio, la defensa claramente le preguntó (min. 14:49 en adelante): “¿Antes de los hechos ya tenían conocimiento sobre FNG?”, a lo cual el Agente contestó: “Sí, por señalizaciones de la misma comunidad y de los consumidores de sustancias alucinógenos del sector me lo señalaron y me informaron que era conocido como alias M y era expendedor de alucinógenos en el municipio de Villarrica” y además refirió categóricamente que antes de esa captura no había tenido inconvenientes con GC y que solo conoció que le habían hecho allanamientos.
Cuarto. El otro Agente Captor, MFFP rindió declaración en la misma fecha (min. 32:25: en adelante), brindando un relato coherente y consiste que el de su compañero SP, manifestó: “Para el 20 de diciembre de 2014 realice una captura al señor FNGC, por porte y tráfico de estupefacientes… siendo las 21:25 horas mientras me encontraba realizando turno de patrullaje con mi compañero SA, quien era el conductor de la motocicleta, en la calle 4 con carrera 8, pudimos observar al individuo identificado o reconocido con el alias de M, el cual vestía una camiseta color naranja a rayas, una gorra color TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 14 naranja, blue jeans de color negra y transitaba por la carrera 8 en una motocicleta de color negro, inmediatamente nosotros nos dirigimos a M y le solicitamos una requisa, documentaciones personal y de la motocicleta, él en forma nerviosa emprendió la huida, nosotros inmediatamente lo seguimos, prendimos las luces de la patrulla policial, identificándonos como policías solicitándole el pare, pero él hizo caso omiso… él intenta girar hacia la izquierda pero él pierde el control de la motocicleta y es alcanzado… se pudo notar que portaba un bolso tipo canguro a la altura de la cintura, en su lado derecho, yo me dirigió a requisarlo, inmediatamente él mete su mano derecha en el canguro con la intención de sacar algunos elementos, por lo que yo le solicitó que saque todos los elementos de dicho bolso, en ese momento él intenta sacar unas bolsas plásticas y arrojarlas al lado de la vía, inmediatamente me percato de eso y logro verificar las bolsas plásticas encontrando en su interior en una de ellas 21 papeletas de color rosado con características similares a las del bazuco, como también una bolsa plástica blanca con una sustancia color blanca con características similares a la cocaína y tres bolsas que contenían una sustancia vegetal de color verde, inmediatamente le son incautadas esas sustancias y se le informa de su captura y le son leídos sus derechos, inmediatamente al realizarle la captura él empieza a poner gritos a la comunidad manifestando que lo querían golpear, matar o montarle drogas, con el fin de obstruir el procedimiento de captura… como haciendo llamado a una asonada, la comunidad no atendió esa solicitud y el al ver eso, él intenta desenfundar mi arma de dotación de mi chapuza, para lo cual yo le informo a mi compañero de patrulla quien por medio el uso de la fuerza lo reduce deteniendo esta acción e inmediatamente yo reporto por el radio a la estación para el traslado” Quinto. En cuanto a los testigos de descargo, la Defensa presentó en Juicio oral a LNML (01:08:50 en adelante), quien se identificó como tía de FN.
La mencionada fue clara en señalar que presenció los hechos cuando su sobrino ya se encontraba forcejeando con la Policía, refiriendo que acudió al lugar, ubicado cerca a su casa, y que cuando llegó: “… yo a penas les dije no lo vayan a matar, entonces decía un policía mira lo que te sacamos del canguro, dos papeletas blancas, eso fue todo lo que yo vi… F estaba en medio de ellos dos, ellos le forcejeaban y forcejeaban, él les decía “no me vayan a meter las manos al bolsillo, yo no vi más nada hay solo dos papeletas blancas que en las manos la tenían… Yo vi dos bolsitas blancas, más o menos de tres dedos que tenía un polvo blanco que la tenía en la planta de la mano “mira lo que te sacamos”, pero cuando yo llegue ellos ya tenían eso en las manos… Antes de los hechos yo el otro día él decía que s lo había herido, pero yo no sé qué problema tenían o tienen”.
Por otro lado, FNGC, procesado15, pretendió exculpase del cargo que se imputó en su contra. Relató que el 20 de diciembre de 2014 salió a dar una vuelta al parque cuando miró la motorizada de la policía, miró que era el Patrullero S y como él ya le había pegado unos tiros en épocas anteriores y le tocó “demandarlo” (sic) en la 15 Su testimonio obra en la segunda parte del audio, a partir del minuto 05:39.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 15 Fiscalía y en la Procuraduría, entonces siguió su camino y ellos lo siguieron en la moto y llegando a la casa de unos familiares se resbaló y cayó, expuso (min. 11:19): “… como ya yo había tenido problemas con el Policía S yo realmente busqué la protección de mi familia, porque ellos me estaban diciendo que si yo no me quedaba callado con esas dos bolsas de droga que me iban a meter entonces que me metían un kilo, entonces a mí no me gustó… las bolsas las sacó el policía F del bolsillo de él… entonces yo empecé a gritar a llamar a mi familia para que me requisaran delante de la gente, porque no confío en ellos… ellos me querían meter las manos a los bolsillos como a quererme meter la droga, pero yo no me dejé en ningún momento…” A minuto 14:28, ante la pregunta de la Defensa: ¿Usted consume alucinógenos o consumía?, el procesado respondió: “sí he consumido alucinógenos, fui consumidor de alucinógenos…”, ¿Qué clase?, señaló: “marihuana” y aunó: “Yo no vendo alucinógenos” (Min. 20:35).
En contrainterrogatorio realizado por la Fiscalía, (Min. 20:53), al ser cuestionado sobre las denuncias que indicó interpuso contra el Patrullero S ante la Fiscalía y la Procuraduría refirió que no ha sido llamado ante las entidades y reconoció que posterior a los hechos “…estoy en otros procesos por porte, tráfico y fabricación de estupefacientes” y ante la pregunta de si habían testigos cuando el Patrullero MFP le dijo que lo “iba a cargar”, éste contestó que sí pero que nadie se metió y que su tía aún no se encontraba presente.
Así pues, después de hacer un recuento de las pruebas practicadas en juicio oral y de aquellos hechos estipulados por las partes, encuentra la Sala que existen razones suficientes para erigir sentencia condenatoria contra el Acusado, en tanto quedó desvirtuada su presunción de inocencia, no habiendo lugar a dudas a resolver a su favor, como para alegar la aplicación del principio de in dubio pro reo.
Ambos Patrulleros, tanto S como F, quienes actuaron como agentes captores y testigos presenciales de los hechos, fueron contestes en afirmar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que rodearon la captura de GC, en aspectos como: dónde ocurrieron, la persecución que debieron realizar por cuanto éste emprendió la huida al percatarse de su presencia, su individualización e identificación y por último, las circunstancias en que le fueron halladas, en un canguro negro que el sindicado portaba en la cintura, las sustancias incautadas las cuales estaban contenidas en papeletas y bolsitas plásticas pequeñas, que intentó arrojar, sin tener éxito, ello sumado al forcejeo y fuerza que ejerció para no dejarse aprehender.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 16 Los testimonios rendidos por los Agentes captores contrario a lo que afirma la defensa son claros y congruentes entre sí respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, resaltándose además que merecen total credibilidad según los criterios legales establecidos en el art. 404 de la L. 906/04, toda vez que: Son espontáneos, no pudiendo afirmarse que sean producto de una preparación especial del deponente para que dijeran lo declarado, al contrario los hechos en los que resultó capturado el procesado se conocieron con ocasión a la labor de patrullaje que realizaban, es decir en cumplimiento de sus deberes.
Son naturales, narraron los hechos de manera desprevenida, utilizando un vocabulario propio de su nivel socio-cultural y al cargo que desempeñan, siendo claros en afirmar que si bien el procesado intentó deshacerse de los elementos que poseía al interior del canguro, no se lo permitieron y entraron en un forcejeo con aquél, quien al ver que la comunidad no reaccionó a sus gritos, intentó desenfundar el arma de dotación del Patrullero S, teniendo que su compañero intervenir.
Son consistentes, en sus relatos no se evidencian incoherencias o disonancias en los aspectos sustanciales a los que interesa al proceso, como es la existencia del hecho y la responsabilidad penal del encartado, otorgando explicaciones satisfactorias que impiden aseverar que sus afirmaciones son contrarias a lo que realmente percibieron.
Sus personalidades son intachables, no existiendo ningún elemento de juicio que nos lleve si quiera a sospechar que fueron manipulados o se prestaron para incriminar al acusado. Si bien a lo largo del proceso la defensa manifestó que entre el procesado y el Patrullero S existían inconvenientes anteriores al 20 de diciembre de 2014 -día de los hechos-, y directamente GC refirió que éste le había “pegado unos tiros y que incluso lo denunció ante Fiscalía y Procuraduría”, lo cierto es que dicho hecho quedó sin sustento probatorio alguno, no sólo porque no se demostró la existencia de dichas denuncias y del hecho mismo en sí, sino que además fue desmentido por el propio Patrullero SP quien indicó que con anterioridad ningún problema había tenido con FN, y demás la tía del acusado fue clara en indicar que de ese hecho solo escuchó hablar a su sobrino, es decir no le consta directamente.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 17 Sus capacidades objetivas y subjetivas son óptimas, tratándose de personas con experiencia en el campo, que operan en patrullajes y por ende han actuado como agentes captores en otros procedimientos de capturas, y cuya capacidad mental no se puso en tela de juicio.
Por último, carecen de capacidad de daño. En ese sentido, no se advierte que los testimonios de AASP y de MFP, miembros de la Policía Nacional, deban ser calificados como sospechosos, incongruentes o amañados. La Sala no avizora que los Agentes hayan incurrido en contradicciones, aspecto distinto es que la defensa pese a los testigos que presentó en juicio oral no haya logrado sembrar la duda que pretendía respecto a las circunstancias que rodearon la captura y los hechos.
Por otro lado, la incautación de los elementos, en la calidad y cantidad estipulados, no dan cuenta de que hayan sido con destino al consumo personal del acusado, atendiendo que: i) las cantidades superan la dosis mínima de consumo, conforme a lo establecido en la Ley 30 de 1986, artículo 2º, literal j)16, ii) el procesado reconoció haber sido -pasado- consumidor de marihuana, nada indicó respecto a los gramos de cocaína y sus derivados que le fueron encontrados, iii) la preparación de los alucinógenos, en papeletas y pequeñas bolsas, constituye un indicio de oportunidad para la destinación final de los mismos, como impera en las reglas de la experiencia, iv) los policías captores así como MARM, quien adelantó los actos urgentes posterior a la captura, dieron cuenta como desde antes a los hechos FNGC era reconocido como expendedor de alucinógenos, incluso M manifestó: “…No recuerdo el nombre, pero sí el alias de M, porque tengo presente a esa persona porque ya lo he judicializado varias veces e inclusive hemos hecho operativos por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes”.
A lo anterior sumemos las circunstancias que rodearon la captura, como el afán del procesado de huir de la pesquisa policiaca, pues incluso fue perseguido con medio motorizado, el hecho de haberse negado al registro personal e intentado 16 Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.
No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 18 deshacerse de los elementos que guardaba en el canguro donde finalmente fueron encontradas las sustancias, además de solicitar ayuda a gritos a la comunidad pretendiendo evitar su captura y ejercido la fuerza contra los agentes, incluso queriendo hacer uso del arma de dotación de SP.
El a quo no trasladó la carga de demostrar la ausencia de su responsabilidad penal al acusado, como consecuencia de la presunción de antijuridicidad presunta en el delito de llevar consigo estupefacientes, son los hechos probados los que llevan a concluir que el procesado no actuó como consumidor de estupefacientes, sino por el contrario encaminó su actuar a la intención de traficarlos, teniendo en cuenta las circunstancias presentadas antes -negación de parar, de someterse a la requisa, la persecución-, durante -forcejeo, uso de la fuerza, intención de deshacerse de los elementos- y posterior a los hechos -exculpar su actuación con una presunta venganza policiaca-.
Así pues, no desconoce la Sala, como lo enseñó la Corte en la jurisprudencia reseñada en el capítulo anterior, que la realización de la conducta delictiva no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención del portador de la misma, pero no concurre en este caso solamente que el procesado FNGC realizó la conducta prohibida inserta en el artículo 376 del Código Penal, por el hecho de portar una cantidad de estupefacientes -marihuana y cocaína y sus derivados- que superaba la dosis para uso personal, de acuerdo al literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, sino que además los antecedentes facticos y personales del actor dan cuenta que llevaba consigo las sustancias para algo más que el consumo, como era el expendió de alucinógenos. Pero adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SP9916-2017, a la que ya se hizo mención, señaló: “Es verdad, que la condición de adicto a unas sustancias estupefacientes o psicotrópicas no es prueba concluyente de su consumo en un evento determinado, como no lo es tampoco de la imposibilidad de traficar con ellas.
Valga decir, que así como quien no es adicto, puede ser un consumidor ocasional o primerizo; quien padece su adicción, así mismo puede realizar actos de narcotráfico o distribución ilegal”. Por otro lado, el hecho de que la carga de la prueba radique en el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que la Defensa que, como en este caso, presentó teoría del caso, no tiene limitada su actividad probatoria a efectos de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 19 demostrar lo que pretende o refutar lo que la Fiscalía persigue probar, así de tiempo atrás lo resumió la Corte Suprema de Justicia: “La jurisprudencia de la Sala ha venido señalando que en el actual sistema consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba, corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Ello, no significa, como lo entiende la defensa que el ente acusador tenga la tarea de adelantar la totalidad de la actividad probatoria; o lo que es lo mismo, no está obligada la Fiscalía General de la Nación a acopiar toda la prueba de cargo o de descargo.
Y es que contrario a lo que sucedía con la Ley 600 de 2000 el fiscal estaba en el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que implica, a simple vista, facilitar un rol mucho más pasivo de la defensa como que al ser recogida la totalidad de la prueba, hacía uso de la que le servía para sus intereses o no. “Situación diversa es, que por virtud del principio de lealtad procesal, la Fiscalía General de la Nación esté obligada a descubrir en la oportunidad prevista en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal la totalidad de las pruebas que hayan llegado a su conocimiento por razón de la actividad investigativa desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teoría del caso, ora hacerlas valer en juicio.
Allí surge justamente el nuevo papel, dinámico, de la defensa. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala: “ Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.
Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elemento de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió -como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final ” Por tanto, si la tesis de la defensa es que detrás de la captura de su defendido existió una ánimo de venganza por parte del Patrullero S y que por tanto la incautación de la sustancia fue lo que denominó un “falso positivo”, como lo ventiló en su teoría del caso, contó con todas las garantías y oportunidades procesales para llevar al Juez al convencimiento de eso o por lo menos, a través de la refutación, lograr desvirtuar las pruebas de cargo presentadas por la Fiscalía, situación que no aconteció. Quiere decir lo anterior, que en el caso que nos ocupa la Fiscalía cumplió con su carga probatoria y no solo desvirtuó la presunción de inocencia de FNGC, sino que TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2014 80328 01 Acusado: FNGC Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 20 además se demostró más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta tipificada en el art. 376 del CP tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, como lo demanda el tipo penal y conforme a los derroteros jurisprudenciales traídos a colación en la presente providencia, sentido en el cual resulta procedente confirmar la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Puerto Tejada, Cauca.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN – CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 7.
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia recurrida según los razonamientos expuestos en el cuerpo de este proveído. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente-