Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado en acta No. 07 Popayán, dieciocho (18) de enero de diecinueve (2019)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación postulado por el defensor del acusado, contra la decisión de agosto 2 de 2018, proferida en sesión de audiencia de Juicio Oral por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, mediante la cual, ante solicitud de la fiscalía, admitió como pruebas sobrevinientes las sentencias condenatorias emitidas por vía de preacuerdo contra los señores MAM y JCh, dentro del proceso adelantado contra el señor JVBO, acusado por los delitos de Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado.
2. SUPUESTOS FÁCTICOS 2.1. Los supuestos fácticos que corresponden a la presente investigación, fueron dados a conocer por el representante de la Fiscalía Segunda Especializada de Popayán, en el escrito de acusación, de la siguiente manera: “El día 6 de diciembre de 2014 a las 9:10 horas de la mañana, tres (3) personas quienes se movilizaban en un vehículo tipo automóvil, llegaron hasta la casa de la señora LMO DE F, quien tenía 63 años de edad, madre del ingeniero DRF, ubicada en la carrera xx Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 2 # xxN-xx de la vereda “PL” del municipio de Popayán, y usando armas de fuego para someter a la señora LM, y a una hija de esta que la acompañaba y diciendo que pertenecían a las FARC, la privaron de su libertad y se la llevaron a la fuerza con rumbo desconocido.
Desde el 10 de diciembre de 2014, los secuestradores empezaron a llamar al celular xxxxxx del ingeniero DRF (hijo de la secuestrada), en las que le exigen primero el pago de 1.500 millones, luego 1000 millones, más adelante 500 millones y por último 400 millones por la liberación sana y salva de su señora madre. Estas llamadas fueron debidamente registradas y monitoreadas por el grupo GAULA de la Policía Nacional así: … Posteriormente, a través de información suministrada al grupo GAULA de la Policía Nacional el 12 de febrero de 2015, se conoció que el cadáver de la señora LMO DE F se hallaba en una zona boscosa de la vereda “C” de este municipio, por lo que una comisión del GAULA y el CTI se desplazó al lugar y después de una minuciosa búsqueda, encontró un cadáver enterrado a pocos centímetros de profundidad, el cual al día siguiente 13 de febrero de 2015 fue reconocido por los familiares como el de la víctima secuestrada señora LMO DE F, quien para la época de su muerte contaba con 63 años de edad. …” Luego de citar en el escrito de acusación distintos actos de investigación e interceptaciones telefónicas, sostuvo la fiscalía, que logró identificar varios coautores de dicha empresa criminal, entre ellos los señores RMM, EBC, MAMV, JVB, siendo acusado el hoy implicado VB en calidad de coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con homicidio.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 14 de febrero de 2015 ante el Juzgado 1 Promiscuo Municipal del Tambo- Cauca, se legalizó la captura, se formuló imputación al indiciado y otros copartícipes, en calidad de coautores, de los delitos de Secuestro Extorsivo y Agravado, tipificado en el artículo 169 y 170 núm. 1, 3, 4, 6 y 10 del C.P., en Concurso Material Heterogéneo Sucesivo con el punible de Homicidio Agravado establecido en el art. 103 y 104 núm. 2 y 4 del C.P., bajo las circunstancias de mayor punibilidad del art. 58 núm. 10 del Código Penal, imponiéndose por Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 3 solicitud del ente instructor medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, contra JVB y otros implicados. 3.2.
En Julio 9 de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación contra JV como coautor de los delitos que le fueron imputados, correspondiéndole la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, ante el cual el 3 de septiembre de 2015, se realizó la audiencia de rigor atendiendo las disposiciones del artículo 339 C.P.P. 3.3.
En enero 25 de 2016 inició la audiencia preparatoria, que fue suspendida para dar curso a la verificación de un preacuerdo celebrado entre la fiscalía y otro de los coparticipes, señor MAM, el cual fue aprobado, y previo el trámite de rigor se emitió fallo condenatorio, continuando respecto a los demás implicados la audiencia preparatoria en abril 11 de 2016. 3.4.
En junio 22 de 2016 se dio inicio a la audiencia de juicio oral, diligencia que fue suspendida a petición de las partes, y en virtud a que uno de los implicados quedó sin defensa técnica, dando lugar en esa misma fecha, a la verificación de un preacuerdo suscrito entre el órgano instructor y el señor MAMV, reanudándose el juicio los días 13 de marzo y 28 de abril de 2017, última fecha en la que el juez interrogó sobre un nuevo preacuerdo que se había anunciado con anterioridad entre la fiscalía y el coacusado RMM, y como quiera que estos sujetos procesales no concurrieron, la fiscalía solicitó ruptura de la unidad procesal la que fue autorizada, siendo reasignado el caso a otro despacho judicial.
En ese orden de ideas, continuó el debate probatorio con dos testigos del ente investigador, siendo suspendida la audiencia a petición de la defensa. 3.5. El juicio oral continuó los días 15 de febrero, 25 de julio y 2 de agosto de 2018, fecha en la que, luego de finalizado el interrogatorio de uno de los testigos de la Fiscalía, el Juez pregunta al delegado del órgano requirente, si tiene más deponentes, contestando que no, solicitando de inmediato que se admitan como pruebas sobrevinientes las sentencias que fueron proferidas en virtud de unos preacuerdos realizados entre la fiscalía con MAMV y JChCh, quienes fueron condenados por los mismos hechos que en la actualidad son objeto de juzgamiento.
Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 4 Aclarando la fiscalía, que dichas sentencias fueron proferidas con posterioridad a la realización de las audiencias de acusación y preparatorias de este proceso, aunado a esto, refiere sobre la conducencia y pertinencia de los fallos, puesto que, serán una herramienta que ayudará a la fiscalía, para desvirtuar los testimonios que rindan estos, cuando sean llamados a interrogatorio dentro del juicio oral, por ser testigos de la defensa; uno de los condenados el señor JCh, rindió declaración y firmó preacuerdo, dejando clara su participación y la de JV en la comisión del delito.
Del pedimento anterior, expresa su oposición la defensa, argumentando que de ninguna manera, podrá traer el contenido de esas sentencias, ni muchos menos las evidencias que llevaron a tomar esa decisión, porque eso es prueba trasladada y se encuentra proscrito; y si la intención del fiscal es confrontar los testimonios que rindan esos testigos, debe hacerlo con versiones rendidas por estos, realizadas con anterioridad al juicio oral y después de la audiencia preparatoria; pero no con las sentencias ni actas de preacuerdo.
El Juez de conocimiento, antes de proferir la decisión, pregunta a la fiscalía, si en esas actuaciones judiciales que declaran la responsabilidad penal de los testigos de la defensa, se encuentran manifestaciones hechas por los condenados sobre la responsabilidad penal del señor JV; respondiendo el ente acusador que sí, por cuanto dan cuenta sobre su participación, y ubican al señor V como uno de los responsables de la conducta punible; como también, le servirán estos documentos, para confrontar las declaraciones, que rindan los testigos en su momento.
4. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia, accede a lo solicitado por el órgano investigador, exponiendo que por vía de excepción, ingresarán dichos documentos, para que sean utilizados con el fin de refrescar memoria o impugnar credibilidad a los testigos. 5.- INTERVENCION DE LA PARTE RECURRENTE Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 5 El defensor del señor JVB, solicita se revoque la decisión objeto de censura, porque no es factible que el juez valore el contenido de dichas sentencias condenatorias, ni las evidencias practicadas en ese trámite que sirvieron de fundamento para el fallo, por cuanto eso sería prueba trasladada que está proscrita en el régimen acusatorio, máxime que solo se permiten utilizar para refrescar memoria o impugnar credibilidad, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral por los mismos testigos, es decir, una declaración notarial, una entrevista o interrogatorio, pero no una sentencia condenatoria, puesto que en la providencia quien está hablando es el juez, no el testigo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- COMPETENCIA: La Sala de Decisión Penal es competente para asumir el conocimiento del asunto proveniente del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, al tenor de lo dispuesto en el art. 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar el auto recurrido por el apoderado del acusado en sesión de audiencia de juicio oral, en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Acorde con el desarrollo de la actuación y el motivo de inconformidad del recurrente, debe la Sala determinar: (i) si la solicitud que realizó la fiscalía en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, encaminada a que se decrete una prueba sobreviniente, constituye realmente una solicitud probatoria conforme a los presupuestos y exigencias previstas en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, o si se trata de una forma de impugnación de credibilidad acorde con los arts. 391, 393, 347, 403 y 441 inciso primero de la misma norma procesal penal, y (ii) una vez decantado cuál de los eventos anteriores encaja en la situación fáctica planteada, establecer si la decisión adoptada por el A-quo se ajusta a derecho.
Lamentablemente la presente actuación refleja un inadecuado manejo de la audiencia por parte del juez de la causa, ante el desconocimiento de las normas y su desarrollo jurisprudencial llamadas a regular el caso, pues en primer lugar la Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 6 Sala no tendría competencia para desatar la alzada propuesta por la defensa, habida cuenta que el auto que admite u ordena la práctica de pruebas no es susceptible de ser apelado al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 numeral 4 de la ley 906 de 2004 y de los últimos desarrollos jurisprudenciales, salvo que al momento de la controversia probatoria, en la audiencia preparatoria o en el juicio, según el caso, se haya deprecado su exclusión por la parte interesada o esta se infiera del caso concreto.
Por otra parte, en realidad la primera instancia no decretó una prueba propiamente dicha, sino que autorizó el “ingreso” de dos fallos condenatorios, para efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad, uso que no requiere autorización o decreto, sino que es legítimo como consecuencia de la técnica de interrogatorio cruzado, regulado expresamente en la ley 906 de 2004, y consecuentemente al no tratarse de un decreto de pruebas serían improcedentes los recursos ordinarios, sin embargo como quiera que en este caso el juez autorizó refrescar memoria y/o impugnar credibilidad con dos “fallos condenatorios”, proceder que resulta a todas luces ilegal, por cuanto esta técnica solo es factible a través del uso de entrevistas, declaraciones, informes de campo y/o de laboratorio emitidos por quien declara directa y personalmente en juicio, nunca mediante sentencias judiciales, que constituyen la valoración realizada por el funcionario judicial sobre los medios de convicción existentes en ese trámite procesal, razones más que suficientes para inferir un inadecuado entendimiento del sistema probatorio regido bajo la ley 906 de 2004, lo que motiva a la Corporación para realizar unas precisiones conceptuales, previas a la resolución del caso concreto. 6.3.- PRECISIONES JURIDICAS Y CONCEPTUALES: 6.3.1.- NO PROCEDENCIA DE RECURSOS CONTRA AUTOS QUE DECRETAN PRUEBAS, de la lectura del artículo 177 num. 4, se infiere sin dubitación alguna, que solo son susceptibles de apelación los autos que niegan la práctica de pruebas, ya sea bajo los institutos de rechazo, exclusión o inadmisión, salvo en los casos en que se decretan pruebas, respecto de las cuales, previamente la parte interesada haya solicitado su exclusión por ilicitud, por ello contra el auto que accede a la petición probatoria solo procede el recurso de reposición, decisión judicial sobre el decreto de pruebas que por regla general se dicta en fase de la preparatoria, lo que no obsta para que en el juicio se atienda Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 7 solicitud similar, como por ejemplo bajo la figura de la prueba excepcional o extraordinaria, reglada en el art. 344 último inciso como en el caso objeto de estudio.
El art. 177 numeral 4, es suficientemente claro en su tenor literal y no permite espacios para darle una interpretación o alcance distinto al que la norma establece, dígase, en relación con la procedencia del recurso de alzada contra la decisión que resuelve favorablemente las solicitudes probatorias. Así lo tiene establecido por la H. Corte Suprema de Justicia en el radicado de Casación penal 47.469 de julio 27 de 2016, al precisar que si bien frente al tópico no ha sido pacífica la postura de la jurisprudencia, pues inicialmente consideró que debía negarse el recurso de apelación al auto que admitía pruebas, posteriormente se inclinó por resolver el tema de forma contraria, tesis que fue reformulada nuevamente y que impera en la actualidad, referida a la improcedencia del recurso de apelación contra autos que acceden a las pruebas peticionadas por las partes y/o intervinientes, admitiendo únicamente el recurso de reposición. Esto, atendiendo a i) la libertad de configuración legislativa, dada la facultad que le asiste al legislador para decidir si un recurso tiene cabida o no respecto de cierta decisión dentro de cada estatuto procesal, siempre que no trasgreda normas de orden constitucional, especialmente las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales; y ii) el principio de la doble instancia, consagrado como norma rectora en la ley 906 de 2004, artículo 20, que determina la procedencia del recurso de apelación contra las sentencias y los autos “que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este Código”.
Es así como la jurisprudencia de la que se viene haciendo referencia sostuvo: “…En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la ley 906 de 2004, en sus numerales 4° y 5°, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, <(…) 4.
El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral>. La forma en que el legislador reguló el tema de las pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 8 intención expresa de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa que le asiste, sino que por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente.
En este sentido, la Sala advierte sin dubitación alguna que la intención del legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la práctica de pruebas. (…) Y es por ello que después, en seguimiento del apartado del artículo 20 en cuestión, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnación opera <salvo las excepciones previstas en éste Código>, señaló en el canon 177 ibídem, que la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral.
La expresión denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no sólo porque respeta el alcance del artículo 20 tantas veces citado, en especial la facultad allí consignada para excepcionar, sino porque su manifestación literal no deja margen a interpretación distinta…”. Líneas posteriores, a modo de conclusión, indicó el alto Tribunal: “…Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (C-227/09).
Precisamente, en torno de los fines que gobiernan la práctica de pruebas y su naturaleza de medios encaminados a demostrar la particular teoría del caso de las partes, observa la Sala cómo, dentro del necesario balanceo obligado de hacer en la determinación de cuál es la mejor manera de adelantar el proceso y los sacrificios que ello implica, con la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación solo para la decisión que deniega pruebas, se obtiene un resultado mejor que en caso de aceptarlo en general.
En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio. Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 9 Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir.
De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute…”. 6.3.2.- MANEJO DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO: Reiteradamente quien funge como Ponente ha sostenido que la estructura probatoria bajo la ley 906 de 2004, corresponde a un sistema adversarial, de partes enfrentadas, donde cada una tiene asignada una responsabilidad para sustentar probatoriamente su propia teoría del caso, por lo tanto se exige una actitud diligente, responsable y comprometida, siendo un espacio en donde la dialéctica de la ley de los contrarios empieza a delinearse y dibujarse, desde la audiencia de formulación de acusación, se depura en la audiencia preparatoria y se materializa en la audiencia de juicio oral, trámite en el cual las partes actúan en un plano de igualdad, lealtad, donde se requiere un comportamiento prístino, transparente, honesto y dinámico, siendo el Juez de conocimiento un tercero imparcial, ante el cual las partes solicitan la prueba testimonial y pericial, así como la posibilidad de incorporar evidencias, resolviendo en la audiencia preparatoria luego de la controversia respectiva, las objeciones planteadas, tales como las solicitudes de rechazo, exclusión o inadmisión que presenten las partes y/o los sujetos intervinientes, para que finalmente, en la audiencia de juicio oral, se practiquen o incorporen esos medios de conocimiento decretados con anterioridad u ordenados durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral previa solicitud de las partes, en los eventos de prueba sobreviniente acorde con el art. 344 último inciso del CPP vigente, estando además facultados los adversarios en esa fase procesal para impugnar credibilidad conforme a los artículos 347, 391, 403, 441 y 440 o refrescar memoria según el art. 390, e incluso para presentar prueba de refutación según lo reglado en el art. 362, por lo que una vez finalizado el debate probatorio y luego de escuchados los alegatos de conclusión, el juzgador debe emitir el sentido del fallo que en derecho considere viable, resolviendo a favor de una de las dos pretensiones enfrentadas.
Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 10 En este orden de ideas, la Sala considera que el debido proceso probatorio constituye el marco Constitucional y legal que direcciona los distintos pasos para que una evidencia recaudada en la fase preprocesal, investigativa y de juicio, se convierta en prueba susceptible de ser valorada.
El fundamento del debido proceso probatorio, se ubica en los artículos 15, 28, 29, 33 así como en el art. 250 numerales 2, 3, 4 y 9 de la Constitución Política, normas superiores desarrolladas por el Código de Procedimiento Penal, en los artículos 9, 12, 15, 16, 18, 254 y ss, 275, 337, 344, 378, 379, 402, 424 y ss, etc., pues son precisamente estas reglas, las que legitiman las sanciones que el legislador estableció, según sea el caso, cuando se vulneran los principios que gobiernan el debido proceso probatorio, reglamentando a su vez cada uno de los actos de investigación, así como los requisitos formales y materiales, los controles respectivos por la autoridad judicial, y las consecuencias de su infracción, razón por la cual, puede sostenerse que las fases o etapas de la actividad probatoria son averiguación, aseguramiento, descubrimiento, enunciación, estipulación probatoria, solicitud probatoria, controversia probatoria, decreto, práctica o admisión probatoria y valoración, fases estas que tienen lugar en el transcurso del proceso, en las diferentes audiencias.
Así las cosas, podemos afirmar sin lugar a dudas, haciendo un análisis desde la sentencia hacia la acusación, que el Juez de conocimiento no podrá valorar aquellas pruebas que no hayan sido debidamente practicadas o incorporadas en el juicio oral en su presencia. Y a su vez no podrán practicarse o incorporarse en el juicio oral, aquellas pruebas que no hayan sido decretadas en la audiencia preparatoria o excepcionalmente en el juicio oral (art. 344 último inciso, previos unos requisitos legales).
Y tampoco podrán decretarse aquellas evidencias que no hayan sido descubiertas, enunciadas, solicitadas y establecida su legalidad, pertinencia y utilidad en su debida oportunidad, siendo esta la razón por la cual el canon 359 C.P.P, prescribe la posibilidad de que el Juez de conocimiento rechace, excluya o in-admita las pruebas deprecadas por las partes, como un control direccionado, a que el fallo sea producto de las pruebas legalmente decretadas y practicadas en el juicio oral, trámite que por excelencia Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 11 debe realizarse en la audiencia preparatoria que, reiteramos, constituye la fase previa de depuración probatoria1. 6.3.3.- Ahora bien, como quiera que la fiscalía solicitó que se aceptara la incorporación de las dos sentencias condenatorias emitidas por vía de preacuerdo contra otros dos coacusados que participaron en estos mismos hechos, planteando para ello la figura del descubrimiento excepcional regulado en el art. 344 último inciso, para mayor claridad la Corporación debe definir en qué consiste este descubrimiento probatorio excepcional.
En efecto, nuestra legislación procesal penal, así como el desarrollo jurisprudencial, prevé un descubrimiento excepcional o sobreviniente, según el cual resulta factible que una de las partes o intervinientes solicite una prueba cuyo conocimiento sobre su existencia solo lo obtuvo en la audiencia de juicio oral, sea porque existiendo con anterioridad por una razón lógica y atendible le era imposible percibirla, o por tratarse de una evidencia derivada de una prueba practicada en la audiencia de juicio oral, cuyo valor probatorio es muy significativo, el cual debe ser puesto en conocimiento del juez, quien, escuchadas a las partes, evaluará el perjuicio que se pudiere causar al derecho de defensa y a la integridad del juicio, para decidir si es excepcionalmente admisible o si debe rechazarse, tal como se infiere del canon 344 inciso final L.906/04, e igualmente aparece desarrollado en las providencias 24.468 de 2006, 25.920 de 2007, 30.645 de 2009, auto de junio 11 de 2014, radicado 43.433, entre otros.
Otra posibilidad de descubrimiento excepcional lo constituyen las bases de opinión pericial, conforme al precepto 415 de la L.906/04, las que deben descubrirse una vez sean recibidas de parte del perito, o en caso de no haberse entregado por el experto a la parte interesada. La ley consagra un término adicional a la audiencia preparatoria, en el entendido que debe descubrirse a la parte contraria al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la 1 Sobre la finalidad de la audiencia preparatoria y las distintas etapas de la integran, pueden consultarse entre otras, las providencias de Casación penal: AP.
Radicado 27608 de junio 29 de 2007, AP radicado 36562 de junio 13 de 2012 y 39.416 de agosto 8 de 2012. Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 12 audiencia pública en donde se recepcionará dicha prueba, lo que significa que debe enunciarse desde el escrito de acusación y en las audiencias subsiguientes, que existe una solicitud de peritación precisando la índole de la experticia, cuya base de opinión está pendiente por recibir, con lo cual se garantiza el conocimiento sobre esa solicitud pericial y la naturaleza de la misma.
Finalmente puede existir otro descubrimiento excepcional en los eventos en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal es el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos (Sentencia radicación 25920 de 2007 M.P. Javier Zapata Ortiz).
En el radicado 24.468 de 2006 la H. Corte Suprema de Justicia, dejó sentadas las reglas para asumir una solicitud de prueba como sobreviniente o excepcional: “…Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto. En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe…”. 6.3.4 PRUEBA DOCUMENTAL: Este juez colegiado considera importante definir algunos aspectos jurídicos sobre la prueba documental, toda vez que conforme Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 13 a la petición probatoria de carácter excepcional realizada inicialmente por el delegado de la fiscalía, así como por el manejo inadecuado dado por la primera instancia a esa solicitud, se entiende que existen confusiones sobre lo que realmente constituye prueba documental, así como su incorporación y valoración respectivos, ello dependiendo del contenido del documento, si es de carácter representativo o declarativo, debiendo realizar las precisiones conceptuales que el caso amerita, a fin de facilitar la comprensión de la solución del caso concreto.
Según la clase de documentos, desde el punto de vista probatorio estos pueden adquirir la calidad de: 1.- Documentos de contenido representativo: a.- Evidencia demostrativa real o sustitutiva (art. 256 del CPP), cuando se trata de la cosa misma del delito (letra de cambio en un delito de estafa y fraude procesal). b.- Evidencia demostrativa ilustrativa (art. 423 del CPP), cuando se quiere ilustrar al juez, o hacer más inteligible otra evidencia (fotos o videos de la escena del delito, del arma de fuego, presentaciones en PowerPoint etc). 2.- Documentos de contenido declarativo: a.- Prueba de referencia (si su contenido es declarativo y se lleva para probar la verdad de lo aseverado, o sea cuando se admite como medio de conocimiento) b.- Tema de prueba, como se explicitará más adelante, cuando el contenido declarativo del documento constituye el objeto material del delito o hace parte de las premisas fácticas propuestas por la parte interesada.
(Por ej. el texto mismo de una decisión objeto de un prevaricato y los medios de prueba con que contó el funcionario judicial al tomar tal determinación; o la declaración anterior en delitos de falso testimonio, calumnia, falsa denuncia, etc.) En efecto los documentos respecto a su contenido, pueden ser de carácter representativo o declarativo, en el primer caso, cuando representan en sí Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 14 mismos un hecho cualquiera, constituyen un elemento material de prueba de los enlistados en el art. 275 literales e), f) y g) y 424 de la ley 906 de 2004 entre otros documentos, que tienen reglas específicas de aducción distintas a cualquier otro elemento material de prueba, de manera que estos EMP ingresan al juicio a través de un órgano de acreditación, que debe ser con quien se establece la autenticidad extrínseca del documento, esto es del contenedor o soporte material, para acreditar ante el juez de conocimiento, el origen, la inalterabilidad del mismo y su autor o creador, pero la parte interesada en esta prueba, a su vez, debe acreditar la autenticidad intrínseca referida al contenido de tipo representativo, a través de los medios de prueba que estime pertinentes, de tal suerte que la prueba documental se regula conforme a los artículos de la cadena de custodia 254 y demás normas concordantes, así como los artículos 424 y siguientes de la misma ley procesal penal referida (documentos que se presumen auténticos o señalando los métodos para autenticarlos, documentos anónimos, reglas de mejor evidencia, etc.), siendo las evidencias ilustrativa y demostrativas un claro ejemplo de esta clase de prueba documental de contenido representativo.
(Letra de cambio, fotos, videos, planos, etc). Los documentos de contenido declarativo, son aquellos referidos a narraciones, valoraciones o apreciaciones realizadas por los seres humanos, los cuales pueden tener distintos usos en la audiencia de juicio oral.
6.3.4.1. USOS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL, DE LOS DOCUMENTOS QUE CONTIENEN DECLARACIONES ANTERIORES: Las declaraciones anteriores pueden tener distintos fines o usos en la audiencia de juicio oral, debiendo cumplir en cada caso, los requisitos legal o jurisprudencialmente señalados, ya que es factible usarlas para: a.) refrescar memoria o impugnar credibilidad, en cuyo caso, el documento como tal, que las contiene, no constituye prueba autónoma ni puede ingresar al juicio. b.) Existen otros eventos en los cuales estos documentos de contenido declarativo ingresan como prueba de referencia. Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 15 c.) También en los casos de prueba anticipada. d.) Así mismo, las declaraciones anteriores contenidas en documentos, son susceptibles de valoración bajo la regla jurisprudencial de declaraciones anteriores inconsistentes con lo dicho en la audiencia de juicio oral, también denominado testimonio adjunto o complemento del testimonio. e.) Y finalmente cuando el contenido declarativo de tales documentos constituye tema de prueba, tal como lo analizaremos a continuación, previas las siguientes consideraciones: Acorde con la estructura procesal del sistema acusatorio ya referida, permeada por los principios constitucionales y legales, sobre todo los de inmediación, contradicción y confrontación, surge diáfana la imposibilidad de realizar valoración alguna a las declaraciones vertidas fuera de la audiencia de juicio oral, salvo que se trate de prueba anticipada, prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo referido en juicio, toda vez que conforme a las normas procesales, solo son susceptibles de estudio las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, ante la inmediación del juez de conocimiento, garantizando la contradicción así como la confrontación de la contraparte, referidas a lo que directa y personalmente les consta a los testigos, tal como se infiere del art. 250 numeral 4 de la Carta Política, así como de los artículos 15, 16, 378, 379, 382, 383, 402 entre otras normas de la ley 906 de 2004.
En este orden de ideas, las entrevistas, declaraciones juradas, interrogatorios, e informes de toda clase rendidos por los órganos de policía judicial y peritos no son prueba en sí mismos, por el hecho de obtenerse por fuera del juicio oral sin cumplir los principios constitucionales ya referenciados, por lo tanto, constituyen información legalmente obtenida con eficacia probatoria, únicamente ante los Jueces de Control de Garantías, para que las partes e intervinientes obtengan las decisiones que demanden de tales órganos judiciales, pero en audiencia de juicio, quienes suscriben esos informes de campo, ejecutivos, etc. deben declarar personalmente ante el juez de conocimiento, garantizando la confrontación a la parte contraria.
Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 16 Sin embargo cuando tales medios cognoscitivos son recogidos y asegurados por cualquier medio, pueden servir en la audiencia de juicio oral con unos fines específicamente señalados en la ley, tales como refrescar la memoria de testigos, investigadores y peritos según los artículos 392-d, 399 y 417 último inciso, o para impugnar credibilidad de tales testigos ante la evidencia de contradicciones en sus testimonios, acorde con los artículos 347, 393-b, 403, 440 y 441 de la ley 906 de 2004, sin que bajo ninguna circunstancia con tal uso las declaraciones anteriores puedan ingresar físicamente como prueba, ni tener valor sustantivo todo su contenido para definir el sentido del fallo, sirviendo únicamente en el primer evento para recordar un dato especifico, en cuyo caso el testigo lee mentalmente la entrevista o informe surtido con anterioridad, para luego declarar a viva voz lo olvidado.
Respecto a la técnica de impugnar credibilidad, debe el mismo testigo leer en voz alta la parte que resulta inconsistente con lo afirmado en juicio, entrevista que en ambos eventos debe haber sido previamente autenticada por la parte interesada, luego de sentar las bases para ese procedimiento, todo lo cual será objeto de valoración por el juez.
En efecto el artículo 403 de la norma procesal penal regula la posibilidad de impugnar credibilidad a los testigos: "Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: 1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2.
Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5.
Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6. Contradicciones en el contenido de la declaración" (resaltado nuestro). Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 17 A su vez el artículo 347 del C.P.P señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones "no puede tomarse como una prueba", precisamente por contrariar los principios de inmediación, contradicción y oralidad, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad "refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado", como clara expresión del derecho de confrontación, aspectos que inciden en la valoración del testimonio vertido en la audiencia de juicio oral.
Sin embargo la imposibilidad de valorar el contenido de las entrevistas o declaraciones vertidas fuera del juicio oral cuando ha mediado la impugnación, se flexibiliza por desarrollo jurisprudencial, a fin de permitir su estudio en casos específicos, utilizando adecuadamente la técnica que viabilice la efectividad de estos principios constitucionales y legales bajo el instituto de testimonio adjunto o complemento del testimonio, tal como se infiere de lo expresado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en el radicado 25.738 del 9 de noviembre del 2006: "Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.
Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4° de la Carta Política”.
Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 18 Ello significa que aunque las entrevistas, informes periciales, de campo, noticia criminal, entre otros, ontológicamente son en apariencia documentos por estar contenidos en escritos sobre papel, grabados en casete, videos, etc., éstos por no tener un contenido representativo sino declarativo, donde la declaración anterior se lleva para probar la verdad de lo aseverado, deben ingresar al juicio regidos por las reglas de la prueba testimonial, o pericial si se trata de informes que emiten conclusiones u opiniones especializadas, o sea debe acudir al juicio y testificar directamente el que suscribe o realiza esa declaración, sin que sea viable que el documento que las contiene se admita como prueba documental autónoma.
La Corte en el radicado 30.214 de 2008, casó un fallo condenatorio y en su lugar absolvió por afectar el debido proceso probatorio en un delito de lesiones personales, por cuanto la fiscalía ingresó como prueba documental las bases de opinión pericial del médico legista que determinaba las lesiones y respectivas secuelas, así como el informe técnico mecánico sobre el problema de los frenos del rodante que generó el accidente de tránsito, al asumir el juez de conocimiento, que tales medios de convicción eran documentos públicos, amparados por una presunción legal de autenticidad, sin que fuese exigible que los respectivos peritos concurrieran a la audiencia de juicio oral, y consecuentemente no se garantizara la inmediación ni confrontación respectiva, quedando la parte contraria sin la posibilidad de controlar la producción de la prueba a través de las oposiciones y de ejercer el derecho de contradicción y confrontación respectiva.
Ahora bien, cuando su contenido es de carácter declarativo, y consta en papel, cds, videos, etc, tratándose por ejemplo de testimonios de testigos o peritos, resoluciones emitidas por funcionarios judiciales (sentencias), actos administrativos, etc, debe analizarse si esa declaración anterior contendida en un documento constituye tema de prueba o es medio de prueba2.
Para mayor precisión, acudimos a lo referido sobre este punto por la Alta Corporación en el auto radicado bajo el número 46.153 de 2015, en la cual se 2 CSJ 30214 de 2008 y CSJ AP-5785-2015 rad. N. 46.153 del 30 de septiembre de 2015. Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 19 sostuvo, que el tema de prueba está constituido por los hechos que deben probarse según el contenido de la acusación, y eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa.
Y medio de prueba es el que se utiliza para hacer esa demostración. En el primer evento cuando es TEMA DE PRUEBA, implica que ese documento de contenido declarativo constituye por sí mismo el objeto material de un delito, por lo que hace parte de los hechos que deben probarse según la teoría del caso presentada por cada adversario, en cuyo evento se ingresa y valora como una evidencia física, por ejemplo en delitos que solo se materializan a través de declaraciones, como falso testimonio, falsa denuncia, calumnia, injuria, extorsión, en los cuales la manifestación anterior hace parte integral del delito, siendo exigible que el interesado pruebe que la declaración existió y que su contenido es el que alega en su teoría del caso, entonces el tema de prueba es la declaración injuriante, calumniosa, y el medio de prueba será el documento, el testimonio, el dictamen pericial que permiten acreditar la existencia y contenido de la declaración anterior3.
Por ejemplo si una persona realizó manifestaciones calumniosas contra otra, afirmando que es un ladrón, en una reunión pública, que estaba siendo filmada, dicha declaración contenida en el casete (documento) que registró esa situación, puede ser usada dentro del proceso penal seguido en contra de quien hizo la afirmación, por el delito de calumnia, al constituir su contenido tema de prueba, pues no se lleva para probar la verdad de lo aseverado, que esa otra persona es un ladrón, sino para acreditar que la declaración existió y que ese fue su contenido, prueba documental que se valora con los otros medios de conocimiento presentados en juicio, que permitan acreditar que esa declaración anterior es calumniosa, falsa y no corresponde a la verdad, afectando el buen nombre del querellante, incluso las personas que estuvieron en esa reunión y escucharon esas afirmaciones calumniosas, pueden ser citadas a la audiencia de juicio oral, para contar lo que escucharon de parte del agresor verbal en esa reunión, de donde podremos concluir que el documento y/o el testimonio de quienes asistieron a la reunión constituyen el instrumento para llevar al juicio la declaración anterior del querellado, que hace parte del tema de prueba. 3 CSJ AP-5785-2015 rad.
N. 46.153 del 30 de septiembre de 2015, CSJ SP -2017, rad. N. 44950. Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 20 Por otra parte, cuando el contenido del documento es declarativo y se lleva para probar la verdad de lo aseverado, es medio de prueba, en cuyo caso debe analizarse si se reúnen las causales excepcionales de prueba de referencia, o de la prueba anticipada, o que cumpla con los requisitos jurisprudenciales que permitan valorar esa declaración anterior como prueba sustantiva, bajo el instituto del testimonio adjunto, también denominado, declaraciones anteriores inconsistentes con lo dicho en juicio, casos en los cuales, el documento que contiene esas declaraciones anteriores (escrito, video, casete) constituye el instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido4.
Finalmente como se reseñó en acápites anteriores las declaraciones anteriores que constan en documentos, pueden ser usadas en juicio para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sin que estas ingresen físicamente al debate probatorio. 6.4.- DEL CASO CONCRETO: No advierte necesario la instancia descender en el estudio de los presupuestos contenidos en el artículo 344 inciso último, que regulan la prueba sobreviniente5, como quiera que la parte interesada no acreditó la conducencia de las dos sentencias condenatorias, que bajo la figura de prueba documental pretende que ingresen al juicio, tópico que no solamente apunta a su relación con el tema de investigación y debate, sino a una cuestión de derecho que alude a la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, claro está, después de superar lo referente a la aptitud que dicho elemento tenga para demostrar lo que sea de interés para el trámite. 4 CSJ AP-5785-2015 rad.
N. 46.153 del 30 de septiembre de 2015, CSJ SP -2017, rad. N. 44950. 5 (i) que durante el juicio, esto es después de agotadas las etapas ordinarias para el descubrimiento, una de las partes encuentre un elemento material probatorio que no haya tenido la oportunidad de conocer su existencia previamente, (ii) que sea muy significativa la prueba que sobreviene y (iii) considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio, se decidirá si excepcionalmente es admisible, o por el contrario debe excluirse como medio de prueba.
Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 21 Es decir, la conducencia, así como la pertinencia y la utilidad, son exigencias que determinan la procedencia de la prueba, la cuales deben ser desarrolladas por el sujeto procesal al momento de hacer el pedido probatorio, en este caso de manera excepcional, suponiendo la primera que lo solicitado esté permitido por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o de la responsabilidad del acusado; la segunda consiste en que se lleven al proceso hechos que tienen relación mediata o inmediata con el objeto de la investigación desde una perspectiva fáctica; y la tercera, se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente; ejercicio argumentativo que el juez de conocimiento está llamado a controlar aquellos tres aspectos como criterios orientadores de la prueba y su admisibilidad.
En concreto, la fiscalía inicialmente encaminó su solicitud con el objeto de introducir al juicio como prueba excepcional, dos sentencias condenatorias por vía del preacuerdo emitidas contra los implicados señores MAMV y JChCh, cuya pertinencia centró en que estos pronunciamientos judiciales se fundamentaron en los mismos hechos por los que está siendo juzgado el señor JV, existiendo una declaración que involucra al hoy implicado, pretensión a todas luces improcedente, pues tales documentos de contenido declarativo, pretende llevarlos para probar la verdad de lo aseverado por sus signatarios, tanto en el caso de la entrevista rendida por uno de los condenados, como respecto a los argumentos contenidos en ambos fallos por parte de los jueces de conocimiento, sin que sea viable la posibilidad de admisión bajo la figura excepcional de prueba de referencia, por cuanto uno de los requisitos de ese instituto es que los testigos que suscriben el documento no puedan estar disponibles en el juicio y se pruebe la causal excepcional de prueba de referencia. En punto a la utilidad o necesidad de la prueba, encausa el fiscal su discurso en que su práctica hará más probable un juicio de reproche penal contra del procesado, en tanto que hay correspondencia entre los hechos por los cuales se adelanta la presente causa, con los investigados por la fiscalía que finiquitaron con sentencia condenatoria.
Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 22 No obstante, frente a la conducencia no se ofreció una adecuada justificación, pues, en principio aspira la fiscalía que se aporte al caudal probatorio y se le de valor suasorio, a las dos sentencias condenatorias, proferidas por funcionarios judiciales diferentes, cuando las mismas se fundamentan en la estimación probatoria que en su momento realizó un tercero como autoridad competente para definir esa situación fáctica, amparado, se itera, en medios de conocimiento que no han sido practicados ni confrontados ante la inmediación del juez penal de conocimiento en este trámite procesal.
Es decir, pretende que las decisiones proferidas en dicho escenario, sean tenidas en cuenta por esta instancia cuando las mismas se sustentan en un ejercicio de valoración probatoria ajeno a las reglas que sobre la materia exige la dinámica del sistema procesal penal, no siendo viable que lo resuelto por otras autoridades sea tenido como prueba.
Si lo que la fiscalía aspira probar, son hechos sustanciales que en estricto sentido, se refieren a la responsabilidad del acusado, lo cierto es que ello lo debió decantar a través de la solicitud de los testimonios de quienes rindieron entrevista en dicho trámite. No es conducente entonces lo pedido, por cuanto existe una norma expresa que cada testigo debe declarar sobre lo que directa y personalmente le consta, prohibiendo en consecuencia valorar las declaraciones anteriores que no viabilicen los principios multicitados, salvo las excepciones de admisibilidad de prueba de referencia, en tanto se les dio tratamiento de prueba documental a las plurimencionadas sentencias, cuando tales pronunciamientos judiciales son de contenido declarativo, que se pretenden llevar para hacer más probable la responsabilidad del enjuiciado, bajo la emisión de argumentos valorativos realizados por otros jueces, apoyados en medios cognoscitivos expuestos en cada uno de esos casos y no en este proceso, sin la posibilidad del ejercicio de confrontación de la parte afectada, ni la inmediación del juez en su producción, lo que bajo el esquema acusatorio está proscrito, pues como lo sostuvo la defensa ello constituye prueba trasladada, que no está permitida bajo el rito de la ley 906 de 2004, por cuanto tales sentencias se basan en medios de convicción que no han ingresado a este trámite procesal, siendo en consecuencia inconducentes tales evidencias documentales, pese a ser pertinentes, pues nuestro sistema procesal penal, exige el cumplimiento irrestricto de los principios Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 23 constitucionales ya estudiados al analizar la estructura procesal del sistema acusatorio en anterior acápite, especialmente los de confrontación, inmediación y que cada testigo declare sobre lo que directa y personalmente le conste, estando absolutamente proscrita la prueba trasladada6.
Bien puede ser trabajado ese interés con los testigos de descargo que fueron precisamente solicitados por la defensa y decretados en su favor, los que bajo las reglas del interrogatorio cruzado, podrán ser contrainterrogados e impugnada su credibilidad a través de pregunta - respuesta sobre la participación del implicado, así como la existencias de esas dos sentencias condenatorias, por cuanto ese hecho puntual es de conocimiento público, y sobre todo de las partes enfrentadas, sin que estas ingresen físicamente, ni sea exigible en la audiencia preparatoria o en juicio, la expresa solicitud de la parte interesada, ni el decreto por el juez respectivo para impugnar credibilidad, pues ello constituye un derecho legalmente consagrado, siendo requisito indiscutible que las declaraciones anteriores con las que se impugne credibilidad, hayan sido descubiertas oportunamente al adversario.
Por otra parte, considera este Juez Colegiado que en caso de ser conocidas por las partes enfrentadas, las declaraciones en que se fundamentaron esas dos sentencias condenatorias por vía del preacuerdo emitidas contra MV y ChCh, sería factible impugnar credibilidad con ellas, ya que el descubrimiento probatorio, persigue la existencia de conocimiento previo de cada evidencia que se va a llevar a juicio, para que cada parte pueda preparar su caso de manera efectiva, sin ser sorprendido con evidencias de las que nunca tuvo acceso, pero nunca sería factible impugnar credibilidad con un fallo condenatorio o absolutorio, pues, se itera este constituye la valoración realizada por un tercero, como es el juez que emitió los fallos respectivos, sobre medios de convicción ajenos al presente proceso.
Ahora bien, distinto es el caso de las sentencias judiciales emitidas por las Altas Cortes, pues estas hacen parte de la ley llamada a regular el caso, cuando cumplan los presupuestos de analogía fáctica, y constituyan la razón de esa decisión, quedando facultadas las partes en sus alegatos finales para referirse a ellas y buscar su aplicación, sin que sea factible que en la audiencia preparatoria 6 CSJCSJ SP rad 45011, AP767-2015 (rad. 43976), AP3401-2017 (50275), AP 5785-2015 (rad. 46153).
Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 24 se soliciten y decreten como prueba tales pronunciamientos judiciales de los Tribunales de Cierre, pues se itera no constituyen prueba documental, sino que hacen parte de la ley aplicable al caso y de obligatorio acatamiento.
Tema –aducción al juicio de providencia judicial- frente al cual el alto Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse7: “…Así, no se observa la pertinencia del documento cuya incorporación al juicio se discute. Más aún cuando su contenido hace parte integral de una sentencia proferida por la Corte Constitucional, las que pueden ser invocadas por los contendientes sin necesidad de llevar su texto al juicio ni menos darles tratamiento formal de prueba, y con mayor razón, en las cuales los jueces pueden fundar sus consideraciones, con independencia incluso de que los sujetos procesales siquiera las hubiesen mencionado, y menos su texto llevado al juicio, por expreso mandato del artículo 230 constitucional, que ubica a la jurisprudencia, junto con la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, en la categoría de “criterios auxiliares de la actividad judicial…”.
De manera más concreta, sobre el registro de otras actuaciones procesales como tema de prueba o como medio de prueba, recientemente precisó la alta Corporación que, “…la regla general es que lo sucedido en otras actuaciones procesales, entre ellas la intervención de las partes y las pruebas allí practicadas, no hacen parte del tema de prueba ni son admisibles como medio de prueba en otro proceso…”8, pues además que lo primero lo delimita el escrito de acusación en lo pertinente a los hechos jurídicamente relevantes allí narrados, constituyendo ello el principal objeto de debate sin perjuicio de las alternativas de orden fáctico que llegue a proponer la defensa, ciertamente en el sistema probatorio regido por la Ley 906 de 2004 no tiene vigencia la figura de la prueba trasladada. 7 CSJ, Auto AP 882-2014, radicación No.42497, M.P. Dr. José Leónidas Bustos Martínez, providencia que a su vez cita la sentencia AP de 12 de mayo de 2010 radicado 33.420, M.P Dr. Yesid Ramírez Bastidas. 8 CSJ, Auto AP 5785 de septiembre 30 de 2015, radicación No.46.153, M.P. Dra. Patricia Cuéllar.
Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 25 Así, la jurisprudencia es clara en cuanto que las providencias judiciales no constituyen prueba, toda vez que la decisión que deviene de otra autoridad se funda en un ejercicio de valoración y confrontación probatoria que el juez penal desconoce y por lo tanto no puede permitir su aducción al juicio; diferente es que la fiscalía reserve el espacio en los alegatos de cierre para referirse al punto, y explicarle al juez por qué lo resuelto por otra instancia repercute de manera positiva en la teoría de su caso frente a lo probado en el proceso penal, quedando su valoración a buen criterio del fallador.
En conclusión, pese a que erróneamente la Fiscalía solicitó que dichas sentencias condenatorias emitidas por vía de preacuerdo, fueran admitidas como prueba sobreviniente, bajo la creencia que constituían prueba documental admisible, pese a ser de carácter declarativo valorativo, sin que constituyan tema de prueba, ya que las solicitaba para hacer más probable su teoría del caso sobre las responsabilidad penal del aquí acusado JV, petición absolutamente improcedente, que fortunosamente luego fue corregida, la Magistratura reitera que finalmente de los argumentos y contra argumentos expuestos por las partes, así como de la decisión del juez, se infiere que su intención final consistió en usar con fines de impugnar credibilidad o de refrescar memoria las dos sentencias condenatorias multicitadas emitidas contra otros dos coprocesados, lo cual no resulta procedente, es ilegal, toda vez, que para restar credibilidad o refrescar memoria a un testigo, solo se permiten utilizar las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral por los mismos deponentes, y no las valoraciones realizadas por los juzgadores sobre medios de convicción ajenos a este proceso, razones más que suficientes para revocar la decisión confutada, quedando claro que solo es factible impugnar credibilidad con las propias entrevistas o declaraciones rendidas fuera de juicio oral por el mismo testigo que declara ante el Juez de conocimiento, siendo este un derecho de las partes, que no requiere decreto previo, cuya utilización y técnica debe controlar el juez de conocimiento, sin que sea exigible que las declaraciones anteriores a juicio oral, con fines de impugnar credibilidad, sean solicitadas en audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a esta herramienta surge durante el interrogatorio, y se encuentra consagrada por la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción.9 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Núm., Proceso 44950 Rad: 19001 6000 602 2014 07585 01 Acusado: JVB Delito: Secuestro Extorsivo Agravado y Homicidio Agravado 26 Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revoca la decisión recurrida. Por lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, en audiencia de juicio oral calendada en agosto 2 de 2018, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al despacho de origen para lo de su cargo.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, JESUS ALBERTO GOMEZ GOMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- 19001 6000 602 2014 07585 01 19001 6000 602 2014 07585 01 MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- 19001 6000 602 2014 07585 01