Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA Providencia discutida y aprobada en Acta SPOA No. 298 Popayán, once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) I CUESTIÓN POR DECIDIR A la Sala, competente funcional, surtida la audiencia de “PRECLUSIÓN” rogada por el señor Fiscal 4° Delegado ante esta Corporación, dentro de la investigación seguida a los doctores PD CP y HAPL, Juez 2º Civil Municipal y Juez 2º Civil del Circuito de la ciudad, respectivamente, por las conductas punibles de PREVARICATO POR ACCIÓN, PREVARICATO POR OMISIÓN, FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL y FRAUDE PROCESAL, para que cese la persecución penal por “ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO”, le corresponde pronunciarse con los EMP sustento de la causal Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros incoada (artículos 34.2, 114.10, 332.4 a 335 de la Ley 906 de 2004). II POSTULACIÓN DE LA PRECLUSIÓN 1. El señor Fiscal 4º Delegado requirió la Preclusión de la investigación en favor de aquellos dos funcionarios judiciales, por atipicidad del hecho investigado (artículo 332.4 de la ley 906 de 2004), señalando que de la fuerza de los hechos investigados trasunta inexistencia de tipicidad objetiva y del dolo de actuar, por lo que hay que convenir en la atipicidad, circunstancia que conlleva a declarar la improcedencia de proseguir con este proceso penal, puesto que las explicaciones de los funcionarios en interrogatorio son convincentes porque inspiran credibilidad, y basilar apoyo suasorio y procesal, por la claridad en sus descargos y que no aparece EMP que pueda llevar por vía de inferencia a señalar, que los doctores P y C, actuaron con malicia, con dolo, por lo que se impone, también desde esta óptica, la abstención de iniciar investigación penal en su contra.
Agregó, que desarrollado en forma completa el programa metodológico, sin que falten medios cognoscitivos para adosarse al trámite, teniendo en cuenta el marco de referencia del denunciante, los trámites por las acciones de tutela y la revisión del expediente por el proceso ejecutivo hipotecario contra el señor GDL; examinando la conducta de los jueces indiciados para determinar si actuaron de manera desviada o su comportamiento implicaba resistencia al cumplimiento de actos propios de sus deberes con relevancia penal, la conclusión es que no es posible deducir ningún compromiso penal porque, está acreditado, cumplieron a cabalidad con su misión institucional dentro de los trámites que a cada uno le correspondió surtir dentro del presente caso.
Descartó así las hipótesis delictivas de FRAUDE PROCESAL y FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL, habida cuenta que toda la actividad desplegada por los juzgadores está enmarcada dentro de la investidura oficial y en relación con el desempeño de sus funciones; además que, en los diferentes trámites adelantados, los operadores judiciales respecto a las pretensiones del denunciante, Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros consideraron que no existe prueba de que el señor LEPS haya adquirido el inmueble de la calle 41 N Nº 7-14, barrio Vega de Prieto, con la M.I. Nº 120-49228, como lo afirma en su denuncia y/o que lo compró al señor CR, quien para la fecha junio de 2013, no aparecía inscrito como propietario del bien, y el 26 de junio de 2012, la señora MHR, permutó dicho inmueble con GD y desde esa época, este último es el propietario del inmueble hasta el día que fue rematado por el Juzgado 2º Civil Municipal.
Adicionó, que el sentido común indica que quien debía venderle al denunciante era GD, propietario inscrito y no CR, porque no tenía titularidad sobre el bien; y aquél era el legitimado para defender sus derechos de creerlos vulnerados, como tardíamente lo hizo, cuando a través de apoderada judicial y después de realizada la licitación, pretendió nulitar el proceso, en cuanto al tema de avalúo del inmueble; pues, a través de autos Nº 1214 y 1215, el Juzgado 2º Civil Municipal de Popayán, el 14 de junio de 2016 rechazó de plano el incidente de nulidad propuesto por la apoderada judicial del demandado GD, y aprobó en todas sus partes la diligencia de remate del inmueble con M. I. Nº 120-49228, realizada el 25 de mayo de 2016, adjudicándose el bien al señor LHMR.
Además le llama la atención que el señor P, el 17 de diciembre de 2014, día del secuestro del inmueble, por la Inspección 3ª de Popayán, no realizara oposición, ni de forma posterior presentara incidente de levantamiento de embargo y secuestro, artículo 687.8, dejando precluir las oportunidades procesales para reclamar derechos que le asistían.
En relación con el tema del avalúo del inmueble rematado dentro del proceso ejecutivo hipotecario, dijo que el proceder del Juez 2º Civil Municipal de Popayán, corresponde con el artículo 516.5 del CPC, por lo que si el demandado, no estaba conforme, perfectamente pudo acompañar un dictamen pericial, y ello no aconteció. La subasta la realizó con el avalúo catastral, porque la prevención del artículo 19 no aplica a esta clase de avalúo, y la vigencia de un año es para avalúos comerciales, por lo que tal cargo deducido por el denunciante, no tiene injerencia en el trámite del proceso ejecutivo hipotecario.
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros En cuanto al hecho que no se agotó la etapa de alegatos en el proceso ejecutivo hipotecario, aseguró que el demandado D no propuso excepciones de fondo, y el juzgado civil municipal dio estricta aplicación al artículo 555.6 del CPC., siguiendo adelante la ejecución, tal y como quedó plasmado en el auto Nº 905 de 19 de junio de 2014.
En este proceso tampoco existe etapa de alegatos, pues en el caso hipotético de propuesta de excepciones, a las mismas se les habría dado el trámite del artículo 510 del CPC., el cual no establece esa sesión. Adicionó que no es cierto, como lo afirma el denunciante, que se haya allanado el inmueble para la diligencia de secuestro, porque allí, el Inspector 3º de Policía Municipal le concedió el uso de la palabra y éste, nunca hizo oposición al secuestro.
El doctor C dice que no entiende a qué se refiere el denunciante en relación con las medidas cautelares, si dentro de los procesos ejecutivos hipotecarios no se hace necesario prestar caución para su decreto, además que el recibo aportado que el señor FM es la persona que consignó un valor en la entidad bancaria, pero en la parte de arriba claramente se especifica que la demandante es la señora LSB.
Con la sola lectura de la norma prevista para el trámite del proceso ejecutivo hipotecario, se concluye que la caución para esta clase de procesos no se exige para el decreto de medidas cautelares, el pago que allí aparece, -según el juez indiciado- en su época fue un gravamen que dispuso el C. S. de la Judicatura en favor del Tesoro Nacional, pero nunca se ha exigido caución judicial para el decreto del embargo y secuestro del bien dado en Hipoteca.
Con ello, el señor Fiscal, comparte el argumento del Juez 2º Civil Municipal cuando sostiene que resulta absurdo lo afirmado por el denunciante P, al echar de menos que el demandado GD no estuviera presente el día que se llevó a cabo el secuestro del inmueble en garantía de la obligación hipotecaria, ya que no existe en el ordenamiento procesal civil, norma que así lo disponga, porque si así fuera, era imposible que esta clase de diligencias se adelantaran, por la sencilla razón que los demandados se ocultarían para no estar presentes.
El señor P, sostiene que sí se opuso a la diligencia, pero no se dejó constancia en el acta, afirmación falsa, porque ese día, 17 de Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros diciembre de 2014, el Inspector de Policía Municipal le otorgó el uso de la palabra para que realizara alguna manifestación, y guardó silencio, por ello la citada autoridad dejó constancia que no se presentaron terceras personas a oponerse a la diligencia, la cual fue suscrita por el denunciante, y ahora no puede lamentarse y pretender hacer creer que no se dejó constancia de su oposición. De acuerdo con los artículos 4 y 46 de la ley 1579 de 2012, no se puede tener al señor P como propietario del inmueble, porque la compraventa de inmuebles debe constar en escritura pública que habrá de registrarse en la oficina de registro.
Con relación al avalúo del inmueble, el CPC, artículo 516; y el CGP., artículo 444; determinan el adelantamiento del mismo y a su vez, determina, la forma como se presentarán las objeciones en caso de desacuerdo; y observa que dentro del término de traslado del avalúo presentado por la parte demandante, el demandado guardó silencio, ya que era él, el llamado a presentar las objeciones pertinentes.
El Juez Civil Municipal dice que el denunciante se duele de que el valor del avaluó del bien, fuera irrisorio y que debía decretar un avalúo comercial, pero claramente las dichas normas, aplicable el artículo 516 para esa época, dicen que en caso de que ninguna de las partes lo presente, el juez designará el respectivo perito, circunstancia que no ocurrió en dicho proceso, ya que la parte demandante lo presentó y el demandado dentro del término de traslado no lo objetó. Con relación a la designación del secuestre, por comisión ordenada por el Juez 2º Civil Municipal de Descongestión de fecha agosto 6 de 2014, se concedió facultades al señor Inspector de Policía Municipal de esta ciudad, para el efecto, fue así como el 22 de septiembre de 2014 la designación recayó sobre el señor FCHM, quien para esa época aparecía en la lista de auxiliares de la justicia y no se encontraba impedido para desempeñar el cargo.
El señor Juez 2º Civil Municipal puntualizó que el proceso ejecutivo hipotecario se tramitó dentro de la ley, circunstancia que a todas luces ha pretendido desconocer el señor P y la abogada CV, presentando escritos contrarios a la legalidad, con los cuales han dilatado el proceso al punto que no han permitido la entrega del bien rematado por el señor M, cuya diligencia se llevó a cabo 25 de Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros mayo de 2016 y fue aprobado por auto del 14 de junio del mismo año, pero a raíz de tanto escrito improcedente han demorado dicha entrega. El doctor C también explicó que las anteriores falencias de aplicar normas a un determinado asunto, que no tienen ningún fundamento jurídico, solo son artimañas para pretender seguir dilatando el proceso que ha surtido su trámite legalmente y evitar a toda costa la entrega del inmueble que fue debidamente embargado, secuestrado, avaluado y rematado, en perjuicio de un tercero, es decir el rematante, quien cumplió con todos los requisitos legales para que el bien le fuera adjudicado.
También indicó que para ser postor en un remate, el artículo 451, señala que debe consignarse previamente en dinero, a órdenes del Juzgado, el 40% del avalúo del bien, y si el interesado consigna más del valor ordenado, no por ello, incumplió con lo ordenado en la ley. Además el artículo 453 del CGP preceptúa que el rematante consignará el saldo del precio del remate dentro de los 5 días siguientes a la diligencia a órdenes del Juzgado de conocimiento, descontada la suma que depositó de postura, y presentar el recibo de pago de impuesto de remate, si existiere el impuesto.
El señor MR, quien remató el bien y pagó el saldo del precio del remate, adjuntó el recibo de pago del impuesto de remate, por eso, el Juzgado impartió aprobación del remate el 14 de junio de 2016. El señor P, por más, presentó demanda de tutela contra el Juzgado 2º Civil Municipal, en amparo de sus derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso, defensa y contradicción. El juez 2º Civil del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia de tutela Nº. 135 de fecha 22 de agosto de 2016, la declaró improcedente; decisión confirmada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Popayán, con fecha 15 de septiembre de 2016, por no encontrar transgredido ningún derecho del actor.
Con relación a la medida provisional que decretó el juez 2º Civil del Circuito de esta ciudad, doctor P, dentro del trámite de la acción de tutela, propuesta por el señor P, y que luego, a juicio de este último fue levantada de manera ilegal, se tiene que el 30 de junio de 2016, se admitió la acción de tutela contra el Juzgado 2º Civil Municipal de Popayán, LMSB, LHMR y GDL, y accedió a la medida Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros provisional solicitada, oficiando al Juzgado 2º Civil Municipal de Popayán para que se abstuviera de librar comunicaciones y órdenes de que trata el auto de 14 de junio de 2016, aprobatorio del remate, proferido dentro del proceso ejecutivo hipotecario; y el 15 de julio de 2016, por sentencia 107, declaró improcedente la acción de tutela.
El juzgado 2° civil del circuito, mediante auto 1200 de 28 de noviembre de 2016 dispuso decretar el levantamiento de la medida provisional ordenada en auto del 10 de agosto de 2016 de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991; y el doctor P explicó que con dicho auto no modificó la sentencia que no amparó los derechos invocados por el accionante; porque el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 lo facultaba para levantar la medida en cualquier momento, decisión que incluso se tornaba innecesaria puesto que ningún derecho se tuteló, teniendo que mantenerse solamente hasta que profiriera la sentencia, y como no tuteló esas medidas provisionales no quedan de manera indefinida en el tiempo, extendiendo sus efectos más allá de los fallos de tutela, máxime que son denegatorios a las pretensiones del accionante.
Además que la jurisprudencia constitucional en sentencia T-207 de 2012 dice que: La medida provisional de suspensión de un acto concreto que presuntamente amenaza o vulnera un derecho fundamental, pretende evitar que la amenaza al derecho se convierta en violación o que la violación del derecho produzca un daño más gravoso que haga que el fallo de tutela carezca de eficacia en caso de ser amparable el derecho.
Como su nombre lo indica, la medida es provisional mientras se emite el fallo de tutela. Tampoco puede dejar de mencionar, dice el señor Fiscal, que mediante sentencia 048 de 6 de abril de 2017, el Juzgado 1º Civil del Circuito Oralidad de Popayán, negó por improcedente el amparo constitucional deprecado por el señor P. Y teniendo en cuenta que el accionante no es parte procesal ni tercero interviniente resultan vanos todos los reproches y/o irregularidades que in extenso le hace a la actuación surtida al interior del ejecutivo con garantía real de que se trata; porque las actuaciones de los juzgadores deducidas por el denunciante como delictuales no tienen solvencia persuasiva para que encuadren en las tipologías analizadas.
Las argumentaciones del denunciante Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros caen en un círculo vicioso que por mucho que se esfuerza en darles cariz o apariencia delictual no logran trascender ese circunloquio de atipicidad; por lo que resulta “imposible hacer un juicio de adecuación típica de naturaleza objetiva”, contra los doctores C y P, por las hipótesis delictivas de prevaricato por acción y por omisión, fraude a resolución judicial y fraude procesal, tal como lo pretende el denunciante, puesto que no se puede inferir razonablemente que los señalados juzgadores sean autores o partícipes de los delitos que se investigan. 2.
El abogado del señor P se opuso a la Preclusión, diciendo que los funcionarios judiciales infringieron la ley penal por incursos en prevaricato por acción, prevaricato por omisión, fraude de resolución judicial y fraude procesal; y la certificación expedida por la Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura y la Coordinadora de la Oficina Judicial de la DESAJ, dejan entrever que el señor FAChM no podía ejercer funciones de secuestre luego del 31 de marzo de 2015, elemento probatorio que debe tenerse en cuenta en la decisión. El doctor C con voluntad arbitraria desconoció los contenidos normativos que le imponían adelantar un proceso ejecutivo hipotecario y por capricho se apartó de la ley, omitió ordenar y practicar la prueba de avaluó y dictamen pericial del inmueble hipotecado, por medio de perito idóneo que determinara su valor comercial, que supera los $287.000.000, y en contrario de ello “aceptó el avaluó catastral presentado por la demandante, por un valor de $76’500.000, además que allí no figura como propietario el demandado GD, sino MER de L, y sin corregir dicho error el juez continuó el proceso con un memorial de la parte demandante y con ello tuvo en cuenta el avaluó catastral, desconociendo la ley sustancial y procedimental civil.
El artículo 37 del CPC., además implica los deberes del juez para dirigir el proceso y hacer efectiva la solución de controversia e igualdad entre las partes, probidad y buena fe, evitar la tentativa de fraude procesal, apreciar las pruebas, como pericial y el avaluó que le presenten de acuerdo con las reglas de la sana crítica y lo expone el artículo 187 del C.P.C en concordancia con el 240 y 241, que facultan oficiosamente al juez para ordenar al perito, que aclare o complemente el avaluó comercial, porque no podía tener en Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros cuenta como base de remate el avaluó catastral, en procura de no perjudicar al demandado. Además que el avaluó catastral del inmueble era de 2013, y el remate se realizó en 2015, presentaba una fragrante violación a la ley, violando los principios de igualdad, equidad y debido proceso. Y el señor juez P, el 1 de julio de 2016, admitió medida provisional por la demanda de tutela, suspendiendo los efectos del acto aprobatorio del remate, sin haberse cancelado tal medida provisional, pese a que le advirtieron que está vigente y no puede ordenar la entrega del inmueble, fecha en la cual, sin tener el expediente, porque está para eventual revisión en la Corte Constitucional, oficiosamente levantó la medida provisional. 3.
Y el señor P manifestó que esperaba mucho más de la investigación, no sólo oír a los señores jueces, sino que se requería de los testimonios de las personas que allí se mencionaron para verificar lo que se estaba diciendo; y dejó constancia de que para esta audiencia no lo citaron y no estaba preparado para hacer una defensa acorde con la circunstancia, correspondiéndole buscar al abogado.
III ARGUMENTACIONES JURÍDICAS Y PROBATORIAS 1. La Sala, competente funcional, se ocupa de la postulación del Fiscal 4º Delegado ante esta Corporación dentro de la investigación que le adelanta a los doctores PDCP y HAPL, Juez 2º Civil Municipal y Juez 2º Civil del Circuito de la ciudad, respectivamente, por las conductas punibles de PREVARICATO POR ACCIÓN, PREVARICATO POR OMISIÓN, FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL y FRAUDE PROCESAL”, para que cese la persecución penal por “ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO”, le corresponde pronunciarse con el sustento de la Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros causal incoada (artículos 29 y 250 C. N.; 34.2, 114.10, 331, 332.4 a 335 de la Ley 906 de 2004; 413, 414, 453 y 454 de la Ley 599 de 2000). A dichos efectos, digamos entonces que el señor Fiscal 4º Delegado está legitimado para tal postulación, porque le asiste el deber Constitucional y Legal de adelantar la acción penal, realizando la investigación de los hechos cuando revistan las características de un delito, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo; y en ejercicio de dicha atribución, en cualquier momento, también puede solicitar ante el Juez de Conocimiento la “Preclusión” de las investigaciones en los eventos previstos en la ley y cuando no hubiere mérito para acusar 2.
Lo importante entonces, bajo dichos derroteros, es enfrentar la Ley a la solicitud con indicación de los EMP del señor Fiscal, para así establecer el conocimiento seguro de los hechos con su connotación o relevancia jurídica. En dicho contraste valoraremos los EMP de conformidad con las reglas generales de valoración de pruebas, según la causal que corresponda, acorde a los intereses de la Justicia con su principio de Legalidad y de Control en la construcción de la verdad y garantía de los procedimientos, habida cuenta de los efectos de la Preclusión con su característica de sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 334 Ib.). 3.
Con tales generalidades, el señor Fiscal 4º Delegado manifestó que habiendo desarrollado completamente el programa Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros metodológico, sin que falten medios cognoscitivos para adosarse al trámite, teniendo en cuenta el marco de referencia del denunciante, los trámites por las acciones de tutela y la revisión del expediente por el proceso ejecutivo hipotecario contra el señor GDL1; la fuerza de los hechos investigados trasuntan inexistencia de tipicidad objetiva y de dolo, ingrediente subjetivo, que en este caso brilla por su ausencia, debiéndose convenir que no se vislumbra conducta típica alguna, ni circunstancia que conlleve a declarar la improcedencia de proseguir con esta investigación penal contra los dos funcionarios investigados.
Demarcó que las explicaciones suministradas por los funcionarios judiciales en interrogatorio inspiran credibilidad, porque los aspectos conocidos por los “actos de investigación” ofrecen basilar apoyo suasorio y procesal, destacándose con ello sólo la buena fe en su actuación dentro del referido proceso y los motivos que tornan en atípica su conducta; además que no aparece EMP que pueda llevar por vía de inferencia, a señalar, que los doctores P y C, actuaron con malicia o dolo, por lo que se impone, también desde esta óptica, la abstención de iniciar investigación penal en su contra. 1 Relación de los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida que soportan la petición: 1.
Copia de la denuncia presentada por el señor LEPS. 2. Copia del auto de fecha 28 de noviembre de 2016, proferido por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Popayán. 3. Copia del proceso ejecutivo hipotecario promovido por la señora LSB, contra el señor GD. 4. Sentencia · 107 del 15 de julio de 2016 proferida por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Popayán. 5.
Sentencia · 135 del 22 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Popayán. 6. Acta de secuestro llevada a cabo el 17 de diciembre de 2014, por el Inspector de Policía Municipal de Popayán. 7. Sentencia de tutela de 2ª instancia proferida el 15 de septiembre de 2016 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Popayán. 8.
Auto de fecha 10 de agosto de 2016, proferido por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Popayán. 9. Auto de fecha 28 de noviembre de 2016, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán. 10. Sentencia de 1ª instancia Nº 048 del 6 de abril de 2017, proferida por el Juzgado 1º Civil del Circuito Oralidad de Popayán. 11. Actos administrativos que acreditan la calidad de jueces de los doctores PDCP y HAPL, quienes para la época de los hechos fungían como Juez 2º Civil Municipal de Popayán y Juez 2º Civil del Circuito de Popayán, respectivamente, y documentos de identificación de los indiciados.
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros “La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la atipicidad del hecho investigado, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, (…).”(CSJ.
AP. 21 de mayo de 2014, radicado 42570). 4. Para resolver aquella solicitud de Preclusión resulta pertinente entonces hacer un recuento detallado de lo actuado en el proceso ejecutivo hipotecario de la señora LMSB, demandante; siendo demandado el señor GDL, así: La señora LMSB promovió demanda ejecutiva hipotecaria en contra del señor GDL, presentado como título de recaudo ejecutivo la 1ª copia de la escritura pública N° 1434 de 6 de julio de 2012 de la Notaría 1ª de Popayán, la cual contiene la hipoteca sobre el bien inmueble identificado con la M.I. Nº 120-49228, por valor de $60.000.000, y un sello final que dice así: “NOTARÍA PRIMERA DE POPAYÁN. ES COPIA DE SU ORIGINAL Y SE EXPIDE COMO Primera copia en tres hojas útiles con destino a LMSB, Y PRESTA MÉRITO EJECUTIVO PARA EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES A FAVOR DE ESTA.
Popayán 6 Jul. 2012. ANA ELVIRA GUZMÁN DE VARONA. Notaria 1ª del Círculo de Popayán.” (Hay firma y antefirma de la Notaria y el sello correspondiente); anexando también paz y salvo catastral, certificado de matrícula inmobiliaria, consignación por concepto de arancel judicial, la respectiva demanda con sus pruebas y anexos, y presentación personal; con trámite inicial, por reparto, en el Juzgado 4º Civil Municipal de Popayán. El Juzgado 4º Civil Municipal de Popayán, por medio de auto de fecha 1º de abril de 2014, libró mandamiento de pago en contra del señor GDL, por el concepto del capital adeudado igual a $60.000.000, e intereses moratorios, contenido en la escritura pública adjunta, decretando también el embargo y secuestro preventivo del inmueble hipotecado, propiedad del demandado GDL, ordenando para la efectividad de tal medida oficiar al señor Registrador de Instrumentos Públicos para que inscriba el embargo y remita el certificado de tradición. Allí mismo comisionó al Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros Inspector Superior de Policía Municipal (r.) de Popayán para la diligencia de secuestro del inmueble gravado, con amplias facultades para designar el secuestre, posesionarlo, absolver incidentes, y ordenó el respectivo despacho comisorio; y reconoció personería adjetiva a la Dra. DLR para actuar a favor de la parte demandante.
El 6 de mayo de 2014 fue notificado personalmente, de tal providencia, el señor GDL, quien reside en la carrera 3 Nª 16 AN 39 del barrio Pomona de Popayán, en su calidad de demandado dentro del proceso ejecutivo hipotecario de mínima cuantía; sin que dentro de la oportunidad legalmente prevista presentara medios de defensa. Con auto interlocutorio N° 905 del 19 de junio de 2014, el Juzgado 4º Civil Municipal de Popayán, consideró que la dicha demanda se funda en el hecho de estar el deudor en mora de pagar la obligación monetaria, a partir del 12 de septiembre de 2012, está demostrada la existencia de la obligación monetaria y la demandada tiene a su favor la hipoteca del inmueble, según el certificado de tradición; y la parte demandada no propuso excepciones; resolvió seguir adelante con la ejecución, en aplicación de lo previsto por el numeral 6 del artículo 555 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 38 de la Ley 1395 de 2010; y decretó el avaluó y remate del bien, para pagar a la parte demandada con el producto del remate.
La diligencia de secuestro del inmueble identificado con M. I. Nº 120-40228, ubicado en la calle 41N Nº 7-14 de esta ciudad, se surtió el 17 de diciembre de 2014, por parte de la Inspección 3ª Urbana de Policía de Popayán, en cumplimiento a la comisión Nº 25, emitida por el Juzgado 2º Civil Municipal de Descongestión de esta ciudad. En dicha diligencia participó el señor LEPS, quien no se opuso a la misma y tampoco hizo manifestación alguna respecto de la diligencia que se realizó. Con auto calendado el 27 de febrero de 2015, el Juzgado 2º Civil Municipal de Popayán, avocó el conocimiento del proceso, en cumplimiento del Acuerdo PSAA 14-10216 de 4 de septiembre de 2014.
Mediante auto calendado el 30 de julio de 2015, se corrió traslado del avalúo presentado por la parte demandante, aprobándose el mismo, con providencia del 11 de agosto de 2015. El demandado, Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros no hizo reparo al avalúo del inmueble conforme al ordenamiento jurídico.
A solicitud de demandante, con auto del 6 de octubre de 2015, se fijó fecha para llevar a cabo el remate del inmueble el 26 de noviembre de 2015, licitación suspendida por solicitud de la parte acreedora. El 25 de mayo de 2016 se llevó a cabo la diligencia de remate del inmueble identificado con la M.I. Nº 120-49228, adjudicándose el bien al señor LHMR, por $122.000.000.
El señor GD, por medio de apoderada judicial, el 2 de junio de 2016, presentó incidente de nulidad consagrado en el artículo 133.5 del CGP, indicando que no estaba de acuerdo con el avalúo del inmueble, incidente que fue rechazado por el juzgado accionado con auto calendado el 14 de junio de 2016; en esta misma fecha expidió el auto N° 1215, por el cual se aprobó en todas sus partes el remate efectuado en el proceso, disponiendo lo correspondiente para la cancelación de las medidas que afectan al inmueble y la inscripción del nuevo propietario.
Ninguna de aquellas dos decisiones fue objeto de los recursos legalmente previstos. 5. Con aquella actuación surtida dentro del referido proceso ejecutivo con título hipotecario, por los hechos denunciados, lo que sigue es precisar la naturaleza legal y jurisprudencial de las conductas punibles atribuidas a los dos funcionarios judiciales.
En primer término, la CSJ. en SP de 17 de junio de 2015, rad. 45622, ha explicitado el PREVARICATO POR ACCIÓN (artículo 4132 del C.P.) en los siguientes términos: “Esa conducta punible, ha dicho la Corte, se perfecciona cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, emite una decisión – sentencia, auto, resolución, dictamen, concepto– que contraviene 2 El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros de manera ostensible, notoria y evidente, esto es, que se percibe sin necesidad de sofisticadas elucubraciones, el ordenamiento legal. (…) (…) se actualiza «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»3.
(…) De otra parte y como lo tiene igualmente precisado la Corporación, el examen de la ilicitud de la providencia judicial o el acto administrativo que se califica de prevaricador «no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo»4.
Lo anterior significa que el juicio efectuado sobre la decisión tachada no puede partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»5, sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta»6. 3 CSJ SP, 15 octubre 2014, rad. 43.413. 4 CSJ SP, 4 febrero 2015, rad. 42.508. 5 CSJ SP, 28 mayo 2008, rad. 25.658.
Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187. 6 CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros Puesto de otra forma, «el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso»7”. 5.1.
La CSJ, en SP. de 5 de octubre de 2011, radicado 30592, con respecto al PREVARICATO POR OMISIÓN (artículo 4138 del C.P.) dijo que “… se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción.9 (…) “… para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo.10 7 CSJ AP, 11 mar. 2015, rad. 44.507. 8 El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. 9 JUAN J. BUSTOS RAMIREZ y HERNAN HORMOZABAL MALAREE sostienen que la característica básica de la omisión es que es un concepto de referencia, en cuanto que “no existe una omisión en sí, sino siempre en relación a una determinada acción (Welzel, DPA, 277).
Por eso, detrás de la estructura típica de la omisión hay siempre una norma de mandato que obliga a una determinada acción que no es realizada por el sujeto” (LECCIONES DE DERECHO PENAL, Volumen II, 1999, 2000). En similar sentido FRANCISCO MUÑOZ CONDE y MERCEDES GARCIA ARAN, quienes afirman que el delito omisivo consiste siempre en “la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar.
Por tanto, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber jurídico…pero lo esencial en el delito de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por tanto, esperada por el ordenamiento jurídico” (DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, 4ª edición, 271). 10 Casación Penal, Segunda Instancia 22639, sentencia de 27 de octubre de 2004;
Única Instancia 27695, auto de 26 de septiembre de 2007; Segunda Instancia 28428, sentencia de 17 de septiembre de 2008, entre otras. Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros “[…] como síntesis de la real conformación del bien jurídico administración pública, se dice que ésta es vulnerada cuando el servidor del Estado es desleal, cuando genera desconfianza, cuando falta a sus deberes, cuando se aleja del cumplimiento de la ruta normal de sus quehaceres.
Y no se trata, desde luego, de la mera ofensa al cumplimiento de las obligaciones, ni de la simple infracción al deber. Se trata de lo explicado que, en resumen, se palpa en el comportamiento desplegado por el servidor y en la percepción que del mismo se tenga.”11 (…) “La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo con regularidad que las conductas omisivas que la norma prevé deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella, 5.2.
La CSJ, en sentencia de 8 de junio de 2016, SP7740-2016, 42682, en correspondencia con el FRAUDE PROCESAL (artículo 45312 del C. P.), “ha sido consistente en resaltar (CSJ SP7755- 2014): Como elementos del tipo (i) el uso de un medio fraudulento, (ii) inducción en error a servidor público a través de ese instrumento, (iii) propósito de obtener sentencia, resolución o acto 11 Casación Penal, Única Instancia 17871.
Sentencia de 25 de febrero de 2003. 12 El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros administrativo contrario a la ley (ingrediente subjetivo específico del tipo), y (iv) idoneidad del medio para producir la inducción en error. (…) "Como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito".
(…) Por tanto, el fraude procesal se configura siempre y cuando exista una actuación judicial o administrativa en la cual habrá de resolverse un asunto jurídico, de manera que debe ser adelantada por autoridades judiciales o administrativas. En suma, incurre en la conducta el sujeto -no calificado- que por cualquier medio engañoso de carácter idóneo induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
El empleo de un medio fraudulento corresponde a la modalidad – complemento descriptivo- a través de la cual se ejecuta el verbo rector que consiste en inducir en error al funcionario que tiene a su cargo la definición de un asunto susceptible de crear relaciones jurídicas.” Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros 5.3.
Y de cara al FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL (artículo 45413 del C.P.), la CSJ. en SP de 22 de agosto de 2008, 26163, ha dicho que “El precepto penal en comento busca la tutela del bien jurídico de la recta y eficaz impartición de justicia, garantizando el cumplimento de las decisiones judiciales, bajo los apremios de la sanción penal para quienes fraudulenta y maliciosamente deciden esquivar los perentorios mandatos de las autoridades judiciales.
Aunque el precepto no dice expresamente que los medios que sirven para sustraerse al cumplimento de la resolución judicial deben ser fraudulentos, esa naturaleza se deduce del epígrafe de la norma que debe entenderse incorporado a su texto de modo que, la conducta, para que alcance su categoría de punible, debe envolver el engaño, el ardid, la astucia o la maquinación dolosa enderezada a eludir el cumplimento de la orden judicial contenida en el auto interlocutorio o la sentencia debidamente ejecutoriada.” CASO CONCRETO 6.
Con aquellos “Actos de Investigación” indicados y aportados en la audiencia por el señor Fiscal 4º Delegado (ver anexos de los EMP) está claramente comprobada la identidad plena de los doctores PDCP y HAPL, al igual que sus situaciones oficiales de Juez 2º Civil Municipal y Juez 2º Civil del Circuito de la ciudad, respectivamente; como también que el primero de los nombrados conoció en calidad de tal el Proceso Ejecutivo con título Hipotecario de menor cuantía, siendo demandante la señora LMSB y demandado el señor GDL; y 13 El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros que el último funcionario judicial dentro de una acción de tutela propuesta por el señor LEPS en contra del Juzgado 2° Civil Municipal de Popayán, mediante auto de 10 de agosto de 2016, decretó la suspensión provisional del auto calendado el 14 de junio de 2016, por medio del cual el Juzgado 2º Civil Municipal de la ciudad, aprobó la diligencia de remate realizada el 25 de mayo de 2016; impartiendo así la respectiva comunicación al dicho juzgado como parte demandada.
Cometidos judiciales dentro de los cuales debemos recordar, como regla general, que un PROCESO JUDICIAL es un conjunto de actos establecidos por la ley con una secuencial y equilibrada sucesión de actos, sujetos a una estructura diseñada por el ordenamiento jurídico preexistente en busca de su adelanto y perfeccionamiento de manera ordenada y armónica; resultando así extrañas al Debido Proceso todas aquellas conductas que, so pretexto del ejercicio de un derecho, tiendan a su desorganización pretendiendo introducir el desorden o reviviendo etapas superadas o retrotrayéndolo a etapas pasadas (Principio de Preclusión).
E igualmente no podemos soslayar que en el trámite del PROCESO y en las OPORTUNIDADES LEGALES deben ejercerse los derechos o facultades de acuerdo a los criterios cronológicos, como términos que limitan las oportunidades en esa sucesión o encadenamiento de todos los actos y diligencias con propósito común de una decisión de fondo (sentencia), puesto que los términos para la realización de los actos procesales de las partes son perentorios e improrrogables.
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros Y tampoco debemos desconocer, con la sentencia C- 275 de 2006, que “Dentro de los distintos trámites judiciales, es factible que la ley asigne a las partes, al juez y aún a terceros intervinientes imperativos jurídicos de conducta dentro del proceso, consistentes en deberes, obligaciones y cargas procesales.
( ) De los que la doctrina procesal ha dado en denominar imperativos jurídicos, en el desarrollo de la relación jurídico- procesal se distinguen los deberes, las obligaciones y las cargas procesales que imponen tanto al Juez como a las partes y aun a los terceros que eventualmente intervengan, la observancia de ciertas conductas o comportamientos de hondas repercusiones en el proceso.
De esos imperativos, los primeros se hallan instituidos por los ordenamientos rituales en interés de la comunidad, las obligaciones en pro del acreedor y las últimas en razón del propio interés. -Así entonces- “Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971).
Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código. Las cargas procesales son -entonces- aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. Como se ve, iterase, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables.
Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa.” 7. Con aquel repaso de lo actuado, los deberes del señor Juez 2° Civil Municipal, y las cargas de las partes, la Sala no establece comportamiento delictivo alguno; tanto que, de la acción de tutela fallada improcedente por el señor Juez 2° Civil del Circuito de Popayán, siendo actor el señor LEPS y parte demandada el Juzgado 2° Civil Municipal de Popayán, también conoció por apelación el Tribunal Superior de Popayán, Sala Civil-Familia, y mediante la sentencia Nº 0030, rad. 2016 00137 01, de fecha 15 de septiembre de 2016, consideró que: “Ahora mediante el trámite de la presente acción constitucional, solicita el señor LEPS se proceda a “dejar sin efectos las providencias calendadas 14 de junio de 2016, por medio de la cual rechaza el incidente de nulidad y aprueba en todas sus partes el remate efectuado el 25 de mayo de 2016, para que en su lugar Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros proceda a darle trámite al incidente de nulidad propuesto por la doctora C DEL PVN que a nombre del demandado intervino en el proceso ejecutivo”, y así mismo, “se dejen sin efecto todas las actuaciones posteriores a la sentencia de junio 19 de 2014 teniendo en cuenta que no se agotó etapa de alegatos para que posibilitara la intervención del suscrito en dicho proceso afectando el debido proceso, pues es una etapa importante dentro de un proceso y se omitió su trámite” (folio 4), declarar la nulidad de “todas las actuaciones ilegales e irregulares a partir del proveído de fecha julio 30 de 2015 por medio del cual corre traslado del avalúo caducado y con la inconsistencia de un propietario diferente al demandado, que presentó la señora apoderada judicial de la demandante” (folio 86); pedimentos que a juicio de esta Sala de Decisión no encuentran ninguna prosperidad, dado que el señor LEPS no tiene la calidad de parte dentro del proceso ejecutivo adelantado por la señora LMSB contra GDL, y por tanto, mal puede reclamar contra la legalidad de las actuaciones adelantadas ante el Juzgado Segundo civil Municipal de Popayán. (…) -Y determinó- Sin más consideraciones, como no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental de la tutelista, quien no tiene la calidad de parte o interviniente dentro del proceso ejecutivo que se adelanta ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán, y que lo faculte para reclamar la protección del derecho al debido proceso con ocasión de las acciones adelantadas por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán, se confirmará la sentencia impugnada”.
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros 8. Para la Sala de Decisión los señores jueces con aquel comportamiento funcional traído por el señor Fiscal con los actos de investigación extraídos del proceso ejecutivo con título hipotecario de menor cuantía procesal, no están incursos en las delincuencias materia de investigación. Porque sus desempeños oficiales aparecen ceñidos siempre a la ley, concretamente a los artículos 488 y 554 a 560 del CPC., que contienen las disposiciones relativas al proceso ejecutivo con título hipotecario; disponiendo el primero de los artículos que únicamente pueden demandarse por esta vía "las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor (…) y constituyan plena prueba contra él (…)".
Y el anexo de la demanda, esto es, la dicha escritura pública es el título hipotecario claro, expreso y exigible, conforme a la nota Notarial de que presta mérito ejecutivo, por lo cual la acreedora hipotecaria, vencido el plazo, tenía la vía libre para demandar, embargar y hacer rematar ese bien, puesto que en el curso de la diligencia de secuestro del inmueble ninguna persona hizo oposición. 9.
Además, la Corte ha definido el proceso ejecutivo hipotecario como "la formalidad procesal que estableció el legislador colombiano, en virtud del artículo 29 de la Carta, para hacer efectivo el cobro jurídico del derecho real de prenda o hipoteca constituido sobre inmuebles, naves, aeronaves y en general todo tipo de bienes. Y “Su finalidad -dice la Corte Constitucional (C-1335 de 2000)- es, entonces, "asegurar que el titular de una relación jurídica que crea Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros obligaciones pueda obtener, por medio de la intervención estatal, el cumplimiento de ellas, compeliendo al deudor a ejecutar la prestación a su cargo (…)". 10. En esas, para la Sala, el juez 2º civil municipal, por la solicitud del señor Fiscal con indicación de los EMP., no se apartó por el mentado proceso de los artículos 554 a 560 del CPC. que justamente contienen las disposiciones relativas al proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario, y que el artículo 555.2 del CPC. establece el término dentro del cual, el demandado en un proceso de esta naturaleza puede proponer excepciones previas y de mérito.
Las primeras encaminadas a corregir el procedimiento y sanear las fallas formales iniciales (de jurisdicción, competencia, confirmación sobre la existencia y capacidad para actuar de demandante y demandado, lleno de los requisitos legales de la demanda, citación y notificaciones del caso, cosa juzgada, transacción y caducidad), de manera que, una vez subsanadas las irregularidades, el proceso se pueda llevar a cabo de acuerdo con las normas propias según la ley; y las excepciones de mérito en cambio, no se dirigen a atacar aspectos formales de la demanda; buscan desvirtuar las pretensiones del demandante, y el Juez se pronuncia sobre ellas en la sentencia; y en el caso está establecido que el señor GDL, propietario del inmueble hipotecado y notificado personalmente de la demanda, no propuso ninguna de aquellas excepciones, dando paso con tal actitud dentro del proceso, no a los alegatos, sino a la orden de avalúo y remate del bien, para con el producto satisfacer el crédito y las costas (artículo 555.6 Ib.).
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros 11. Por contera, la Corte Constitucional en sentencia C-454 de 2002, determinó, que “El proceso ejecutivo en general tiene por finalidad obtener la plena satisfacción de una prestación u obligación a favor del demandante y a cargo del demandado; se trata, como lo han definido los doctrinantes de una pretensión cierta pero insatisfecha, que se caracteriza porque no se agota sino con el pago total de la obligación. (…) la hipoteca no es otra cosa que "una seguridad real e indivisible que consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación sin que haya desposesión actual del constituyente y que le permite al acreedor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea quien fuere la persona que estuviere en posesión de él, para hacerse pagar de preferencia a todos los demás acreedores con títulos quirografarios".
Son dos entonces los atributos que los derechos reales de prenda e hipoteca llevan implícitos: la preferencia y la persecución; en virtud del primero, el acreedor goza del derecho de que con el precio del bien hipotecado se le pague de preferencia a los demás acreedores, así, el fin que se persigue en esta clase de procesos, no es otro que asegurar esa ventaja al acreedor.
Y, por cuenta del segundo, el acreedor tiene la posibilidad de perseguir la cosa hipotecada en manos de quien se encuentre, garantizando al acreedor el ejercicio de su derecho de preferencia aún en el evento de que el inmueble haya sido enajenado por el deudor. Así las cosas, el carácter de especial del proceso ejecutivo hipotecario o prendario, radica en que para su existencia se exige Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros previamente una garantía real, que bien puede ser una hipoteca o una prenda, que se constituye a favor del acreedor, y que lo faculta para perseguir el bien frente al actual propietario. Ello significa, que en los ejecutivos con título hipotecario o prendario, las garantías reales sólo operan cuando expresamente ellas se constituyen para sustraer la ejecución de la regla general, según la cual, el deudor responde al acreedor con la totalidad de su patrimonio. 12.
En ese orden de ideas, el señor Juez 2º Civil Municipal, como ha quedado patentizado, no se separó de las “Disposiciones especiales para el ejecutivo con título hipotecario” (artículos 488 y 554 a 560 del CPC.), y menos emitió decisiones que contravinieran ostensiblemente tales normas, además que el señor LEPS, como lo concluyó aquella Sala de Decisión Civil-Familia, “no tiene la calidad de parte o interviniente dentro del proceso ejecutivo”, razón por la cual, aquel juez, tampoco incumplió con su deber de acción por no vincular al citado en el proceso ejecutivo con título hipotecario de menor cuantía; estableciéndose sí unas diferencias de criterio con el denunciante respecto de su participación en el proceso, tal como emerge de las peticiones y respuestas en autos de 12 y 13 de diciembre de 2016, 18 de enero y 2 de febrero de 2017, negándole la intervención en el proceso por carecer de interés en el asunto, rechazándole al mismo tiempo la nulidad y absteniéndose de considerar recusación; pues como debe saberse, con la jurisprudencia, “las diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas de ánimo corrupto no pueden ser objeto de reproche penal” (CSJ.
SP. 14499-2014, 39538). Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros 13. Igual ocurre con la prestación de caución que se materializa pero en los procesos ejecutivos singulares; lo que no sucede en los procesos ejecutivos con título hipotecario, porque el artículo 555.4 del CPC, establece que “Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo el juez decretará el embargo y secuestro del bien hipotecado o dado en prenda, que se persiga en la demanda”, y por tal garantía real no se presta caución. 14.
Esa diferencia de criterio también la vemos respecto del avalúo del inmueble. La demandante presentó la liquidación del crédito y aclaró el certificado catastral con un “Certificado catastral especial” por $76.551.000, con fecha de 3 de junio de 2015, y manifestó que el certificado de tradición o de libertad alberga el historial del inmueble con su actual propietario; adicionándose por la Sala que “El avalúo catastral consiste en la determinación del valor de los predios, obtenido mediante investigación y análisis estadístico del mercado inmobiliario”; y que el Efecto Jurídico de la Inscripción Catastral, esto es, “La inscripción en el catastro no constituye título de dominio, ni sanea los vicios de que adolezca la titulación presentada o la posesión del interesado, y no puede alegarse como excepción contra el que pretenda tener mejor derecho a la propiedad o posesión del predio” (artículo 8, 42, Resolución 70 de 2011 (feb. 4)).
Y como debe saberse el fin de la “Función Registral” por el “Registro de Instrumentos Públicos” es que cualquier persona interesada conozca en todo momento el estado jurídico de los bienes inmuebles; pues unos de los objetivos básicos del registro de la propiedad inmobiliaria es dar (i) publicidad a los actos que Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros trasladan el dominio de los bienes raíces o le impone gravámenes o limitaciones, única manera de que se surtan efectos respecto de terceros; y (ii) revestir de mérito probatorio a todos los instrumentos públicos sujetos a inscripción (Ley 1579 de 2012, artículos 2, 4 y 8). 15. Ahora como la subasta se realizó con al avalúo catastral incrementado en un 50% (artículo 516.5 CPC.), para la Sala, no se establecía el deber de actuar oficioso del juez ante los hechos narrados por la parte demandante y, principalmente, que las partes guardaron silencio respecto del avalúo del inmueble, puesto a su consideración en auto 2980 de 30 de julio de 2015; y como no fue objetado ni solicitaron aclaración o complementación, y el término para hacerlo se encontraba vencido, lo aprobó en auto de 2096 de 11 de agosto de 2015.
Con dicha actividad la Sala tampoco establece incumplimiento de deberes por no actualizarse el avalúo al 2016, cuando el IGAC ha determinado con la “Vigencia Fiscal de los avalúos catastrales” que los avalúos entraran en vigencia el 1º de enero del año siguiente a aquel en fueron ejecutados (artículo 43, Resolución 70); no aplicando en el caso, por tanto, la prevención del año del avalúo por el valor comercial que trata el artículo 19 del Decreto 1420 de 1998, lo cual alega persona sin interés en el proceso ejecutivo con título hipotecario (esto último lo dicen los autos del juzgado y las sentencias de tutela). 16.
Con relación al secuestre FACHM, su designación la realizó el Inspector 3º Urbano de Policía, en auto de fecha 22 de septiembre de 2014, con posesión el 2 de octubre y materialización del secuestro del inmueble el 17 de diciembre de 2014; y si Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros ciertamente la Coordinador de la Oficina Judicial de la DESAJ – Popayán, con fecha 14 de octubre de 2016, certificó que el citado “está inscrito en la lista de auxiliares de la justicia del circuito de Popayán desde marzo de 2003 hasta la fecha en los siguientes cargos: Perito avaluador de Bienes Inmuebles, perito avaluador de bienes muebles, hasta el 31 de marzo de 2015”; es claro entonces que su selección, nombramiento, posesión y diligencia de secuestro no los efectúo el señor Juez 2º Civil Municipal14, “y la información en referencia a decisión que al respecto tomara otro despacho no se constituían de obligatorio acatamiento para el juzgador encartado” (TS de Popayán. Sala Civil -Familia, Auto de 21 de nov. 2017).
No obstante lo anterior, aquel funcionario judicial, en auto de 14 de junio de 2016, ordenó al citado auxiliar judicial la entrega del inmueble al rematante, señor LHMR; puesto que tal cargo en términos del código de procedimiento civil implica la terminación del cargo con las cuentas correspondientes; y el no haberse relevado del cargo, para la Sala, es irregularidad que escapa al marco de protección de la ley penal, por carecer de aptitud lesiva, y que la conducta en estos casos termina reduciéndose sancionable sólo en el campo del derecho disciplinario. 17.
La Sala de Decisión tampoco establece que el señor Juez hubiese sido inducido de manera fraudulenta en error con el título base de recaudo del proceso ejecutivo hipotecario de mínima cuantía, puesto que el mismo tiene la respectiva nota Notarial de prestar mérito ejecutivo (artículo 554 CPC.; Decreto 960 de 1979, artículo 80), en la forma transcrita arriba, evidenciándose así 14 El Juzgado 2º Civil Municipal de Popayán, convertido en juzgado de menor cuantía, en auto 1052, de 27 de febrero de 2015, avocó el proceso ejecutivo con título hipotecario de menor cuantía proveniente del juzgado 4º civil municipal de Popayán; teniendo en cuenta el Acuerdo PSAA14-10216 de 4 de septiembre de 2014.
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros documentalmente y con el anexo del certificado de tradición, la plena relación jurídica hipotecaria entre acreedora y deudor; razón esa para determinar la ninguna lesión al bien jurídico de la “Eficaz y recta impartición de justicia” por vulneración del principio constitucional de la buena fe exigible a todas las personas, servidores públicos y particulares.
En suma, no vemos a ninguna de las partes ejecutando el verbo “inducir en error”, pues el título base de recaudo no es artificioso y el avalúo catastral no modifica la ley. 18. Además que atentos al fin de la “Función Registral” (Ley 1579 de 2012) en aquel proceso ejecutivo con título hipotecario no existe prueba de que el señor LEPS haya adquirido el inmueble de la calle 41 N Nº 7-14, barrio Vega de Prieto, con la M.I. Nº 120-49228, como lo afirma en su denuncia. De ahí, es del caso precisar, que el señor P pretendiendo el reconocimiento de un derecho ante la autoridad judicial, carecía de fundamento probatorio registrado (Ley 1579 de 2012).
Ello, porque con el certificado de tradición quien únicamente resalta como real propietario de aquel inmueble es el señor GDL, deudor hipotecario de la parte demandante, señora LMSB; relación jurídica esta, que para nada muestra alterada la verdad en el proceso ejecutivo con título hipotecario, y en esas, consecuencialmente, no están satisfechos los elementos estructurales del FRAUDE PROCESAL por el ningún engaño a la administración de justicia. Probado como ha quedado entonces el dominio sobre el inmueble Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros objeto de litigio, para la Sala, la legitimación por activa está establecida en cabeza de la acreedora y por pasiva en el señor GDL, sin asistirle razón jurídica al aquí denunciante dentro de tal relación jurídica procesal, quien por más estando presente en la diligencia de remate -sin necesidad de allanamiento- no se opuso y guardó silencio, tal como lo revela el acta de la misma, suscrita por él y todas las autoridades participantes. 19.
Por más, como el señor Juez 2º Civil del Circuito canceló la medida provisional mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2016, estando el proceso en la Corte Constitucional para su eventual revisión; para la Sala dicho accionar no se advierte delictivo, por no establecerse pretensión de los señores Jueces encaminada a burlar los dictados de las autoridades judiciales o neutralizar o impedir que los efectos buscados por el decreto de ella se materializaran; puesto que el 10 de agosto aquel funcionario decretó la medida provisional, para proteger en forma inmediata la vulneración de un derecho amenazado por la acción del juez 2º civil municipal de Popayán, y el 22 de agosto declaró improcedente la acción de tutela, decisión que impugnada fue confirmada por la Sala Civil-Familia de este Tribunal Superior en sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016.
Cancelación de la medida provisional, en decisión de 28 de noviembre de 2016, que la Sala, con el señor Fiscal, advierte en cumplimiento del artículo 715, inciso final, del Decreto 2591 de 15 MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros 1991, porque “El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”, sin determinarse con ello intención palpable de socavar el bien jurídico de la “Recta y Eficaz Impartición de Justicia”, que no se exhibe ofendida ni menoscabada por tal decisión, puesto que el señor Juez decretó la medida provisional16 en el marco de la acción de tutela en forma temporal, como su nombre lo señala, “para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o en más gravosa”, la cual produjo obvios efectos hasta que se dictara la sentencia judicial.
Y como el derecho reclamado no fue amparado, siendo la sentencia de tutela de inmediato cumplimiento; además que la cancelación de la medida provisional, por el Juez sin el proceso físico, tampoco está relegada del artículo 7, inc. final, del Decreto 2591/1991; y la remisión de la acción de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión no implica una revisión segura y está sujeta a ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.
La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. 16 “Las medidas provisionales, son aquellas órdenes temporales que profiere el juez constitucional, en búsqueda de “evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa” (CC A072-09).
La medidas provisionales están orientadas a “que el tiempo transcurrido en el proceso, no afecte intereses que son de mayor valía para la comunidad, o no causen un agravio a un interés subjetivo, en este último evento a partir del buen derecho del demandante y el peligro de la mora (fumosboni iure e periculum in mora)” (Correa, R.S., 2008, p.145).
Por ello “no basta que el interés en el obrar nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada por ello tenga la finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es preciso, además, que a causa de la inminencia del peligro la providencia solicitada tenga el carácter de urgencia en cuanto sea de prever que si la misma se demorase el daño temido se transformaría en un daño efectivo” (Calamandrei, 1945, citado por Morello, 1998, p. 150).
Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros diversa circunstancias; para la Sala, el auto de 28 de noviembre con las razones que ofrece no emerge prevaricador porque no reparamos la ejecución de acto abiertamente ilegal por suprimir la medida que iba hasta que se adoptara la sentencia. 20.
El acceso a la administración de justicia y el principio de igualdad no refulge violado entonces por los señores jueces denunciados, puesto que, con los actos de investigación resalta el respeto al “debido proceso” y las “formas propias del juicio” que corresponden al proceso ejecutivo con título hipotecario con sus partes legítimas por activa y pasiva, dada la garantía que no deja duda y ofrece plena credibilidad sobre la existencia de la obligación, como quiera que la hipoteca requiere, por ministerio de la ley, la constitución mediante escritura pública y su posterior registro; y con relación a la cancelación de medida provisional tampoco atisbamos maniobras fraudulentas, ni interpretaciones palpablemente torcidas o fundadas en razones de corrupción. 21.
Para la Sala, los señores Jueces Civiles conociendo la verdad y aplicando la ley en los términos del debido proceso no infringieron entonces su deber de servicio, ni perturbado el correcto funcionamiento de la Administración Pública y de Justicia, y menos frustrado las expectativas de las partes legítimas en la relación sustantiva dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario, puesto que no se colige la norma manifiestamente desconocida ni desobedecida en forma sustantiva. 22.
Además que -dice la doctrina- tampoco podemos ignorar que “la omisión de la realización de la carga procesal está llamada a traer Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros consecuencias desfavorables para quien debe asumirla, tales como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive la pérdida del derecho material, toda vez que la sujeción a las reglas procedimentales, en cuanto formas propias del respectivo juicio, no es meramente optativa para quienes acuden al proceso con el fin de resolver sus conflictos jurídicos”.
Aquella consideración, porque no olvidemos que la Administración de Justicia cumple sus funciones con base en un orden preestablecido por el legislador, puesto que una de las características de nuestro Estado Social de Derecho es que sus funciones y facultades y/o competencias son regladas y deben cumplirse conforme lo indica el ordenamiento jurídico (Civil, Penal, Laboral, Administrativo, etc.), que obviamente limita y controla el poder estatal y protege y realiza los derechos de los individuos. 23.
La Sala, con la solicitud de preclusión y las “fuentes de prueba” (anexos de EMP) sólo observa que los señores Jueces hicieron lo que debían hacer sin dejar de hacer lo que jurídicamente debían realizar durante el trámite procesal, cumpliendo por eso con su deber de acción y sin dejar de ejecutar el acto esperado y debido. 24. Constatándose entonces, con la solicitud y argumentación del señor Fiscal Delegado y los EMP que adujo, la no tipicidad objetiva del PREVARICATO POR ACCIÓN, PREVARICATO POR OMISIÓN, FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL y FRAUDE PROCESAL, por no establecerse actos judiciales objetivos del señor Juez 2º Civil Municipal y el señor Juez 2º Civil del Circuito con violación manifiesta de la ley o separándose del cumplimiento de sus obligaciones que tiene por Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres.
PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros fuente una decisión judicial, para la Sala la Preclusión por atipicidad de los hechos investigados se impone claramente; rechazándose en consecuencia los alegatos del abogado del señor P por inspirados en muy particulares criterios de interpretación, y que los actos de investigación no determinan las exigencias materiales definidas en aquellos preceptos penales (artículos 9, 413, 414, 453 y 454 del C.P.).
Con estos prenotados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala de Decisión Penal, IV R E S U E L V E 1. PRECLUIR la indagación preliminar que la Fiscalía 4ª Delegada ante este Tribunal Superior de Distrito Judicial seguía a los doctores PDCP y HAPL, Juez 2º Civil Municipal y Juez 2º Civil del Circuito de la ciudad, respectivamente, por las conductas punibles de PREVARICATO POR ACCIÓN, PREVARICATO POR OMISIÓN, FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL y FRAUDE PROCESAL, por “ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO” (artículo 33.4 Ley 906 de 2004). 2.
Adviértase a las partes que contra esta decisión son procedentes los recursos ordinarios. En firme esta decisión archívese la actuación. Los Magistrados, Rad.190016000602 2017 00722 Indiciados: Dres. PDC y HAP Delito: Prevaricato por Acción y Otros ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA MÓNICA CALDERÓN CRUZ JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ