Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA Providencia aprobada según Acta SPOA N° 061 Popayán, veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Leída, hoy 9 de abril de 2019 I M O T I V O La Sala, por apelación de la defensa técnica, estudia la sentencia a través de la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca, con funciones de conocimiento, condenó al señor AGG, por ser autor responsable de la conducta punible de “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS”, siendo víctima la menor de edad E.A.O.O., por hechos ocurridos en la vereda Las Palmas, jurisdicción del Municipio de Florencia, Cauca, (artículo 9, 209 y 211.2 del Código Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años Penal)1.
II ACUSACIÓN El señor Fiscal Seccional acusó al señor AGG, porque a la menor E.A.O.O., con 8 años de edad, quien estaba acostada y durmiéndose, en una de las habitaciones en la casa de su abuela MUI, le realizó con sus dedos y el pene tocamientos en la vagina. Aquel sujeto era el compañero permanente de la señora SPOU, madre de E.A.O.O., menor que vivía en la casa de su abuela MUI, quien a través de un “huequito” que existe en la puerta de esa habitación pudo verlo en “posición de caballo como cuando uno va hacer el amor” sobre el cuerpo de la mencionada niña; razón por la cual gritó a E.A.O.O., quien debiendo destrancar la puerta salió de allí; evento que ésta víctima sostuvo en entrevista a la señora Comisaria de Familia de Florencia, Cauca, ante Medicina Legal y la Psicóloga Forense.
El señor Fiscal manifestó que la acusación fáctica estaba regida por los artículos 209 (El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.) y 211.2 (El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su 1 El 2 de septiembre de 2017, en audiencia preliminar, la señora Fiscal Seccional de Mercaderes, por ante el señor Juez Promiscuo Municipal de Sucre, con funciones de Control de Garantías, legalizó el procedimiento de la captura del señor AGG, e imputó los hechos típicos de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS – AGRAVADO (artículos 209 y 211.2 del Código Penal); y rogó medida Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años confianza.) del Código Penal.
III SENTENCIA CONDENATORIA El señor Juez Promiscuo del Circuito de Bolívar, con funciones de conocimiento, mediante sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018 condenó al señor AGG por ser autor responsable de la conducta punible de “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS”, sin agravantes, imponiéndole 108 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole a la vez los mecanismos sustitutivos y alternativos de la pena corporal; toda vez que probatoriamente determinó que los tocamientos o actos realizados por aquel sujeto sobre el cuerpo de la menor de edad2 estuvieron dirigidos a la vagina, configurándose un atentado contra la “Integridad y Formación Sexual”, por el clarísimo abuso sexual.
También dedujo, con los medios de prueba, la responsabilidad, por aquel injusto típico, en cabeza del acusado, AGG, porque éste conocía perfectamente a E.A.O.O., hija menor de edad de su compañera marital; y que la niña E.A.O.O., por objetiva en la atestiguación de lo sucedido, ofrece plena confiabilidad, dado el impacto que le generó ese evento criminal, además que fue persistente ante la Psicóloga YEOO, quien aseguró las alteraciones en el comportamiento de la menor, y que la abuela asimismo suministró los problemas de conducta que ahora presenta su nieta; testimonios aquellos coincidentes, coherentes e imparciales, de aseguramiento intra-mural con respuesta positiva.
Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años motivo por el cual no dio crédito a las exculpaciones de inocencia. El a-quo hizo énfasis en el escenario del abuso sexual, por la presencia allí del hoy encartado (indicio de oportunidad), y que si en la prueba de cargo se advierten algunas inconsistencias ellas no son sustanciales, considerando también que el mecanismo de defensa de la abuela por hecho abusivo que visualizó era el natural, dado que la puerta de la habitación estaba cerrada y atrancada por dentro, debiendo en esas llamar a gritos a su nieta, tal cual lo hizo, como también fue correcto que después, en interés de protección de la niña, no la enviara a la residencia en donde vivía su mamá S con el aquí incriminado.
El Juzgador tampoco aceptó el cuestionamiento defensivo en contra de la credibilidad de la niña, puesto que si el frotis vaginal de la menor por el laboratorio dio cuenta de semen en el canal vaginal, a la Fiscalía le correspondía también haber acusado no solo por los actos sexuales con menor de catorce años, sino también por el acceso carnal abusivo; pero como lo hizo, la alternativa era concluir la sentencia en congruencia con aquellos términos de la presente acusación, omisión que tampoco demerita la atestiguación de la víctima.
Complementando que como los hechos definidos en la imputación son inmodificables y sólo fueron los ocurridos en las horas de la noche en casa de la señora MUI; no es factible por ello sostener el concurso delictivo que entiende la defensa por el también acceso carnal abusivo. 2 Fue estipulada por las partes. Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años Y en punto de la circunstancia agravante de la acusación (artículo 211.2 del Código Penal), el señor Juez la excluyó porque al momento de los hechos la víctima vivía con su abuela y no con el hoy incriminado, hecho que de por sí no obligaba a la víctima a depositar confianza en su padrastro.
IV APELACIÓN 1. La defensa profesional, parte recurrente, disintió de la sentencia condenatoria procurando, por duda, la absolución de su cliente. Al efecto, señaló que no se tuvo en cuenta la manipulación parental que surge del acta de conciliación suscrita en la Comisaria de Familia de Florencia, de fecha 9 de junio de 2016; aparte que la propia señora Comisaria cuestionó a las progenitoras de la víctima, por qué si los hechos sucedieron un viernes en la noche de hace 15 días, apenas el 7 de junio de 2016 llevaron a E.A.O.O. al hospital; además que es inexplicable que con tanto tiempo (pasados 15 días) encuentren semen en el canal vaginal de la pequeña. Añadió, que a la señora MCO y al señor EI les consta que la señora MU dijo que le había dado 15 días a su defendido para que le entregara 2 hectáreas de tierra por el tiempo que su hija estuvo conviviendo con él, lapso que coincide con los días esperados para llevar a la niña E.A.O.O. al hospital; y como AGG no aceptó “ese chantaje” aquella lo denunció; además que es sospechosa la actitud de la abuela de la niña por la ninguna reacción violenta frente al abuso sexual que dijo presenció por el hueco que tiene la puerta.
Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años También aseguró, que es imposible, en palabras del médico Psiquiatra ÁCHC, encontrar semen en el canal vaginal después de 15 días de los actos abusivos, puesto que dicha semilla está máximo 5 días; faltando, en esas, actividad investigativa de la Fiscalía porque debió remitir el semen al laboratorio para definir con el ADN si pertenecía a su cliente, lo cual era pertinente porque la víctima dijo que había sido penetrada con los dedos y el pene, y apareció con himen intacto.
Y asegurando que la abuela es contradicha por las manifestaciones de la señora MCO y el señor EI, y que la víctima es incongruente con la realidad, depreca la absolución por afincarse la duda frente a la responsabilidad de su protegido judicial. 2. El señor Fiscal, no recurrente, aboga por la confirmación de la sentencia, arguyendo que la abuela de la niña en todas las apariciones ante las distintas autoridades (9 de junio, 31 de agosto de 2016 y 2 ½ años en la audiencia de juicio oral) ha sido detallada y coherente con el núcleo central fáctico, puesto que siempre sostuvo que por un huequito de la puerta vio al padrastro encima de la niña en posición de estar haciendo el amor, lo cual no corresponde con una imaginación o que le contaron sino con lo realmente percibido a través de sus sentidos, además que ha estado muy pendiente de este asunto judicial, en los 2 años 5 meses, cuando lo normal es que las víctimas en pro de favorecer a su pariente desaparecen fulgurando por ello la impunidad; y que el hallazgo de espermatozoides, 15 días después del caso, no excluye lo acontecido a finales del mes de mayo de 2016.
Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años Y remató anotando que el perito Psiquiatra no es el llamado a restar valor suasorio a los testimonios de la abuela y de E.A.O.O., porque tal función judicial es del juez de conocimiento. V ARGUMENTACIONES JURÍDICAS Y PROBATORIAS 1. Por la naturaleza de la sentencia s/n de 4 de diciembre próximo pasado, por medio de la cual, el señor Juez Promiscuo del Circuito de Bolívar, con funciones de conocimiento, condenó al señor AGG por ser autor responsable de la conducta punible de “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS3”, siendo víctima E.A.O.O.; susceptible de impugnación, misma tramitada en legal forma por la oportuna y debida sustentación, y el obvio interés jurídico del abogado defensor, la Sala es competente funcional para conocer de la misma (artículos 29 y 31 de la C. N.; 9, 29, 209 del C. P.; y 7, 34.1, 177.1, 372 a 381 de la Ley 906 de 2004). 2.
En tanto aquel funcionario judicial de conocimiento, con la prueba acopiada, determinó, más allá de toda duda, el abuso sexual por la incapacidad absoluta de la niña E.A.O.O. para actuar libremente en materia sexual, por cuanto a los 8 años de edad no alcanzaba la plenitud de su madurez sicológica, y, en esas, le era imposible comprender los alcances del acto sexual, siendo el aquí incriminado el autor responsable del ese injusto típico, ACTOS SEXUALES CON 3 Artículo 209 del Código Penal.
“El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en…” Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años MENOR DE CATORCE AÑOS; para la defensa debe declararse la absolución del señor AGG por aquella conducta delictiva, puesto que la prueba de cargo es contradictoria, la existencia de semen en el canal vaginal de la niña 15 días después de los hechos pone en duda las manifestaciones inculpatorias de la pequeña, porque su himen está intacto, y que la Fiscalía careció de actividad investigativa por no haber determinado a qué persona pertenecía el esperma que dio cuenta el laboratorio, amén de no haberse considerado en la sentencia el acta de conciliación suscrita el 1 de septiembre de 2017 ante la señora Comisaria de Familia en Florencia, Cauca. 3.
El problema jurídico por aquel antagonismo entre las consideraciones de la sentencia y los esbozos recursivos, impone a la Sala, con la prueba atesorada en el juicio oral y público4, establecer la realidad del hecho acontecido en la noche de un viernes de los últimos días de mayo de 2016, y qué persona fue la ejecutora material del mismo. 4.
En tales términos, en el caso, el eje axial es la prueba testimonial5 sobre la cual la parte recurrente hace hincapié, sin olvidarnos, claro está, que “el examen de la prueba testimonial no puede limitarse solo a algunas expresiones, inconsistencias o contradicciones de los deponentes, sino que debe hacerse una valoración objetiva y ponderada de todo su contenido, para después 4 La sentencia solamente puede cimentarse “con pruebas debatidas en el juicio oral”, materializándose así los principios de “publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración de la prueba”, para definir el caso, a consideración de las “Partes” que debaten oralmente los hechos y las pruebas, con el pronunciamiento de un “Juez independiente e imparcial”. 5 “La prueba de testigos continúa ostentando importancia transcendental en la determinación de las afirmaciones de las partes, puesto que se limitan a relatar el conocimiento que sobre los hechos les consta o han apreciado” (GORPHE y MITTERMAIER).
“El testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona hace a un juez con fines procesales sobre lo que sabe con respecto a un hecho de cualquier naturaleza Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años integrarlo con los elementos de juicio”. 5.
Es criticable en esas el papel del simple recuento de lo dicho por los testigos, para enseguida y en paralelo con la víctima extraer milimétricamente contradicciones, cuando apreciaciones así no son de recibo, porque lo preciso es no desatender lo sustancial por lo insustancial del evento delictivo. 6. Lo esencial para la reconstrucción de la delincuencia no es, en consecuencia, la pluralidad de testimonios directos o presenciales del acto sexual abusivo, porque con las reglas de la experiencia se sabe que los ejecutores de estos delitos siempre buscan la soledad, la incomunicación, para no ser descubiertos, siendo esa la razón suficiente para no descartar, tabula rasa, las versiones de las niñas o niños y adolescentes, puesto que, iterase, deben apreciarse de conformidad con el sistema de la persuasión racional; máxime que la cópula ocurre furtivamente aún en casos de la conjunción carnal entre parejas constituidas. 7.
En esas, resulta “… equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. (…) corresponde al juez apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o lo apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio’’ (Casación Penal.
Auto 9 de marzo 1992, Rad. 7199, M.P. Jorge Carreño Luengas). 8. Así debemos proceder, porque, hoy por hoy, sabemos que los niños no sucumben fácilmente ante la sugestión, como ahora se (DEVIS ECHANDIA). Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años considera por la disciplina de la Psicología, puesto que actualmente cuenta con procedimientos fiables para evaluar la madurez cognoscitiva de los testigos infantiles y el grado de realidad de su declaración. 9.
Además, la jurisprudencia viene aceptando pacíficamente que entratándose de estos atentados contra la INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES, la atestiguación de los menores por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales; y que dada su inferior condición, por encontrarse en un proceso formativo físico y mental, requiere de una especial protección, como lo indica el artículo 44 de la Carta Política.
CASO CONCRETO 10. Con esas generalidades pertinentes al caso, para la Sala resulta fácil entender el hecho judicializado constitutivo del “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS” -se produce en un solo momento la perfección y agotamiento del tipo penal6-, porque la prueba de cargo reconstruye indefectiblemente la interferencia en el desarrollo evolutivo de la niña E.A.O.O., hija de la compañera marital del agresor abusivo, dados los actos de excitación por medio de los cuales éste buscaba satisfacción del apetito venéreo impulsado por el deseo lujurioso sobre persona menor de catorce años, E.A.O.O., en quien no es requisito que realizara actividad lúbrica. 11.
Dicha comprobación del tipo objetivo (el sujeto activo, la conducta y la Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años persona menor de catorce años), sin asomo de duda, deriva, para la Sala, de las manifestaciones en la audiencia de juicio oral de la propia víctima, quien no acusa falencias sustanciales ni muestras de personalidad sugestionable7, y de su abuela, como sigue: 11.1.
La niña A.E.O.O., nacida el 20 de febrero de 2008, nos dijo, en la audiencia de juicio oral, con respecto a los hechos sucedidos a finales del mes de mayo de 2016, que conocía al señor AAG porque era el esposo de su mamá S; quien, a eso de las 9 de la noche de un viernes que ella se estaba durmiendo en una de las habitaciones de la casa de su abuela M, entró y se acostó en otra cama de la misma habitación, diciendo que tenía dolor de estómago, y, una vez tomó una pasta para dicho malestar, cerró, atrancó la puerta y se pasó a su cama (una de otra distantes 50 cm.), procediendo a tocarle con las manos y el pene su vagina, concibiéndose amenazada porque le advirtió que no le dijera a la mamá, ella le pegaba.
Evento que -dijo por el interrogatorio cruzado controlado por la Psicóloga- ocurrió en 4 oportunidades, 2 en dicha casa y 2 abajo en la cafetera, ocasiones en que el susodicho sobre el cuerpo de ella repetía tales tocamientos; sintiéndose mal, por pensar en lo que su padrastro le hacía y “que me iba a volver a pasar”. 6 REYES E., Alfonso.
Derecho Penal-Parte General, 6ª ed. 1979, 153. 7 Casación Penal, sentencia de 26 de enero de 2009, Radicado 23706. “A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición -por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.
Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años 11.2. La señora M, en forma también detallada, concretó lo sucedido en la noche del viernes en su casa, porque en lenguaje claro y directo ratificó en la “Vista Pública” a su nieta con referencia al dolor de estómago que decía tener AGG, a quien ella le expresó que si se quedaba a dormir entonces llevaba a las niñas a otro cuarto, lo cual no ocurrió, porque respondió que él ya se iba.
Y complementó, que en esas ella salió y volviendo a dicha habitación al pretender ingresar encontró la puerta cerrada y atrancada, circunstancia que la llevó a mirar hacia adentro por un hueco que tiene la nave de la puerta, observando, por permitirlo la luz encendida (eran las 9 de la noche), al nombrado que estaba sentado en la cama; pensando ella, dada esa posición de aquel, que ya salía y se iba, circunstancia que también hizo que en forma rauda se quitara de allí. Pero pasados unos minutos y como aquel no salió, tornó a ver hacia adentro por el mismo huequito; mirando, ahora por la luz del televisor que estaba encendido, al hoy procesado que se había pasado a la cama de la niña y estaba “cobijado… le vi las piernas, pues estaba en forma, así haciendo el amor, lo observé haciendo movimientos”, circunstancia que por aquel estado de actividad de dicho sujeto la asustó procediendo a gritar a su nieta: “E. salga de allá, salga”, y en esas vio a A que “de una se levantó de la cama tirándose a la otra en donde estaba inicialmente”.
Añadió que “E. salió, y me la lleve para la pieza”, es muy nerviosa, se sentía muy triste; y como a los 10 minutos AGG se fue, entonces ella entró a la pieza para acostar a las niñas y encontró en las Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años sábanas un fluido allí, “que más uno puede pensar señor Fiscal, uno como abuela”, funda o cubierta que llevó al lavadero, cambiando los tendidos para acostar a las pequeñas, porque E.A.O.O. también se encontraba con la hermanita menor que estaba dormida. 12.
Con esas dos atestiguaciones, por interrogatorio cruzado, no desvirtuadas por la parte recurrente, y que la presencia del hoy incriminado en la escena del hecho tampoco aparece cuestionada; para la Sala, la interferencia de la niña E.A.O.O. en su desarrollo evolutivo es indudable, porque en la casuística lo transcendente es su edad, habida cuenta que el legislador presume de derecho que las personas menores de 14 años se hallan en condiciones de inferioridad o de incapacidad de comprender, contexto ese aquí aprovechado por el acusado, a quien, pese a que tenía conocimiento de la minoría de edad de la víctima porque es la hija de su compañera marital, nada lo detuvo en su actuar por las maniobras sexuales sobre esa personita que no estaba en situación de asumir responsablemente el acto sexual, teniéndose incluso por inexistente el mínimo consentimiento de la menor para que ello sucediera. 13.
Tal despliegue de las maniobras sexuales sobre el cuerpo de la niña de 8 años de edad, son demostrativas de la real y efectiva afectación al interés jurídico de “INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES”, puesto que en dicho accionar protagonizado por el enjuiciado trasluce una víctima carente de capacidad para comprender los alcances del dicho acto, dada la presunción de derecho sobre la incapacidad para decidir con respecto a su sexualidad.
Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años 14. Con esos elementos de juicio que hacen típicamente antijurídico aquel comportamiento de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, el sujeto de reproche del mismo es el señor AGG, porque en el goce de su sanidad mental y plenamente orientado realizó en forma autónoma e intencional, por planeada con su simulado dolor de estómago para acceder a la habitación de la hoy víctima, las maniobras sexuales materia de acusación sobre el cuerpo de E.A.O.O., de 8 años de edad. 15.
Para la Sala, no es bienvenido probatoriamente entonces el tema del síndrome de alienación parental, como bien lo deslindó el a-quo; porque ningún elemento de juicio es demostrativo de manipulación de parte de SP, compañera marital de AGG, hacía la niña E.A.O.O. en perjuicio de éste padrastro, ni que la abuela haya ejercido toma de control del comportamiento de la pequeña para causar daño penal al susodicho procesado. 16.
El síndrome de alienación parental menos puede fundamentarse emanado de la suscripción del “Acta de conciliación” alimentaria entre SPOU y AGG, en pro de los alimentos de la niña ANGO, como en forma habilidosa lo alega el abogado defensor; puesto que dicho acto solemne fue desarrollado, como aparece documentalmente, en los términos de la ley 640 de 2001 y 1098 de 2006.
Tal diligencia, en el despacho de la señora Comisaria de Familia, servidora pública competente, de fecha 1 de septiembre de 2017, no desborda los lineamientos de la Ley 640 de 2001, artículos 1 a 4, al cumplir con los requisito que exige un Acta de Conciliación, Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años entre otros, la relación sucinta de las pretensiones, como ocurrió al señalar que “Las partes de manera voluntaria acuden ante este despacho con el fin de realizar acuerdo conciliatorio y ponerse al día con la cuota y realizar abono a las cuotas sobrevinientes, a fin de que se reporte a la Fiscalía correspondiente para el archivo del caso”; y el acuerdo logrado entre las partes, dice: “… se da el uso de la palabra a las partes llegando al siguiente acuerdo: 1.
Sobre la cuota alimentaria las partes acuerdan que el Sr. AGG suministra el valor de $9.000.000, correspondientes a cuotas alimentarias atrasadas y abono a las que están por llegar en favor de su hija…”. Esa voluntad de las partes incluyendo aquella declaración final conciliatoria para que la Fiscalía “archive el caso”, por aquel deber alimentario fruto de la hija en mención; para este Cuerpo Colegiado, en nada pincela manipulación de aquellas progenitoras para la consecución del fin determinado en este proceso -diferente- por ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS; ni siquiera emerge la manipulación, en gracia de discusión, por asociada a las declaraciones de la señora MCOI y el señor EIM, porque éstos en nada trastocan a la prueba historia que nos reconstruye los detalles vividos que apreciaron en forma directa, aparte de que no fueron impugnadas en correspondencia con los abusos sexuales por los tocamientos en la vagina. 17.
La señora MCOI, con marcado interés en la situación procesal del aquí encartado porque fue a la casa de la señora M con AG, un hermano de éste y la esposa de aquél a preguntar la razón del hecho investigado, y el señor EIM, trabajador del hoy acusado y por eso sospechoso de favorecerlo, en manera alguna con sus manifestaciones hacen improbable la atestiguación de la señora Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años MUI, porque ésta señora, en la Vista Pública” delante de las partes y en un lenguaje común, constante y concreto brindó una exposición fiel a las circunstancias que rodearon el hecho y los motivos por los cuales conoció el caso aquí judicializado; y en esas, dadas sus circunstancias personales y de testigo directo, para la Sala, es razonable su credibilidad, porque ni siquiera atisbamos exageración de su ansiedad al instante del evento que observó por el “huequito de la puerta”, ni determinamos imaginación de una historia en procura de intereses económicos. 18.
El comportamiento de la señora M, abuela de la víctima, al instante de reparar “por el huequito” de la puerta y comprender el hecho grave adentro de la habitación por las maniobras sexuales que AGG realizaba sobre el cuerpo de su nieta menor de edad; para la Sala no es censurable, puesto que sus gritos llamando a E.A.O.O. para que saliera, por esa relación causa-efecto, se armonizan con aquellos momentos de sobresalto, de angustia y desilusión. 19.
A ello sumémosle, con la doctrina, que “Hay individuos que no pueden reaccionar inmediatamente, sino que necesitan de un determinado tiempo para poder hacerlo. Tienen muchas veces una interna lucha con los inhibidores sentimientos y su reacción no puede ser inmediata. Otros sujetos son impulsivos, y basta el estímulo provocativo para que entren en la situación de iracundia y reacciones bajo ese impulso emocional.”8 No olvidemos por tanto que la reacción, muchas veces, no tiene 8 LÓPEZ Morales, Jairo.
Nuevo Código Penal. Tomo I. Ediciones doctrina Ley Ltda. Bogotá, 2001, pág. 443. Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años lugar de inmediato al estímulo que produce, puesto que juegan papel decisivo las circunstancias del caso y el temperamento9. 20. Ahora, si la señora Comisaria de Familia preguntó a la abuela y progenitora de A.E.O.O. por qué no llevaron a la pequeña inmediatamente al examen correspondiente por los abusos que percibió la señora M en aquella noche; para la Sala es entendible ese silencio de la abuela de la víctima, entre la fecha de los hechos por el abuso sexual y la noticia a las autoridades10, habida cuenta que en lo personal concurría una situación conflictiva, dado que su hija SP convivía en buenos términos con el señor AGG (“ellos estaban viviendo bien”), y esa tendencia motivante también es tolerable para admitir que la mantuviera atormentada porque podía acabar con tal relación de pareja, máxime que A.E.O.O. no cohabitaba con S y A sino en su casa.
Pero, como no obstante la conciencia personal de la abuela11, personas llenas de paciencia que juegan un papel único y vital en la vida de los hijos, recibía impulsos eléctricos de acción positiva a través de sus neuronas por lo sucedido, a tal punto que estaba inquieta habida cuenta que no le cabía el corazón en el pecho, ante la gravedad del hecho y que el mismo pudiera repetirse, resolvió después de varios días avisar a su hija lo que había pasado a su nieta por el comportamiento abusivo de su marido A (oír audios); sin que esos rodeos que la mencionada abuela vivió de 9 La señora M al contrainterrogatorio contestó: “Yo estaba asustada, porque nunca en mi vereda había pasado una cosa de esas, y porque ellos estaban viviendo bien, pero reaccioné y le avise a ella, porque no podíamos dejar esto impune y de pronto volvía hacerle lo mismo a la niña.” 10 La defensa contrainterroga a la testigo señora M, así: ¿Por qué no reaccionó de inmediato? Estaba asustada y no sabía” 11 La señora M por interrogatorio directo respondió: “Yo le comenté a la mamá de la menor como a los 15 días.
Lo único que no le mandaba la niña para allá, y ella me decía: mamá, por qué es que no me manda la niña (…). A lo último me puse la mano en el pecho y dije voy a conversarle, porque no podemos dejar eso así, que tal él siga haciendo daño a la niña, me puse a pensar y ya la llevamos al Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años momento la pongan en entredicho del tiempo de la modalidad delictiva materia de acusación, puesto que, iterase, las posibles reacciones que ocupaban su cabeza ante la situación que vivió por lo que dicho sujeto le hizo a su nieta y la situación perjudicial que ocasionara a su hija es plausible para haber retardado la noticia a las autoridades respectivas, instantes esos de 15 días en que ella, recalcase, estaba contenida para actuar contra sus intereses existenciales, ante los irrompibles lazos de sangre y del afecto para con su descendiente S. 21.
Para la Sala tampoco se debilita la fortaleza de la señora M, por haber sostenido en alguna entrevista que para la fecha de los hechos que nos concitan S y A estaban separados; porque lo cierto del caso, como lo sostuvo durante el juicio oral, es que para esa data, por la reconstrucción del caso estaban conviviendo juntos, cohabitación que precisamente la cohibió de dar información pronta a su hija S. 22.
Para este Cuerpo Colegiado la prueba de cargo, compuesta por A.E.O.O. y la señora M, es concreta, detallada y responsiva, porque sobresale la normalidad de sus sentidos al haber observado y distinguido al señor AGG, persona suficientemente conocida de ellas, y que, al momento de éstos hechos, era el padrastro de la víctima y el compañero marital de la hija de la señora M, quien por su atestiguación tampoco ofrece incremento del suceso ni invención narrativa de los pormenores captados por su proceso de recepción y reconocimiento ante los estímulos producidos a través de sus ojos y oídos, con vínculos claros al entendimiento; y que la relación descriptiva que ofreció de las hospital” Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años realidades del hecho abusivo sexual que avistó por “el huequito” existente en la nave de la puerta, cerrada y atrancada, le permitió mirar por la luz del televisor para adentro y al hoy acusado “en posición de caballo” como haciendo el amor, lo cual no dista de la realidad del abuso sexual en ese sitio.
Para la Sala, entonces, el juego de los sentimientos no les restó independencia e imparcialidad, a la víctima y su abuela, en orden a desfigurar la verdad de lo pasado. 23. Ahora en lo atinente al planteo reiterativo de la defensa por duda, dada la muestra de secreción vaginal de la víctima con presencia de espermatozoides, en consideración a la historia clínica12, replicando que debe hablarse de un acceso carnal, mismo que por el decir de la niña o que su defendido le metió los dedos y el pene en la vagina y pericialmente presentar el himen intacto, ante el testimonio del médico OAE, quien por inspección física al sistema genito-urinario encontró “himen imperforado, sin laceraciones genitales y anales”; para la Sala el recurrente con ese discurso trata en forma astuta de distraer la comprobación ineluctable de las maniobras sexuales o de tocamientos en la vagina que también dio cuenta A.E.O.O. sobre su cuerpo por la acción de su padrastro, y que la abuela asimismo las percibió, constituyendo por tanto aquel argumento impugnativo una falacia intencional con el propósito de alterar la estructura lógica entre la acusación por hechos típicos de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS y la sentencia recurrida, debido a que el señor juez de instancia no falló sobre un delito no imputado en el pliego de 12 De fecha 7 de junio de 2016, introducida al juicio oral con el testimonio del médico de la ESE Suroccidente – en Florencia, OAE, que atendió a la víctima A.E.O.O. Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años cargos, siendo esta la razón por la cual sus premisas y conclusión no resultan verdaderas porque su argumento distractor no es válido. 24.
La omisión del señor Fiscal Seccional, al decir del apelante, por no haber acusado al dicho sujeto por los hechos típicos de ACCESO CARNAL ABUSIVO, ante el encuentro de espermas en el canal vaginal; para la Sala, no resta por tanto crédito alguno a la prueba de cargo que venimos señalando, puesto que la alternativa por el deber legal del señor Juez era atender la incriminación enjuiciatoria de declarar culpable al acusado por los hechos de la acusación y por los delitos por los cuales le solicitaban la condena: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en los términos del artículo 448 de la ley 906 de 2004, tal como ocurrió probatoria y jurídicamente. 25.
Por contera, el abogado recurrente, no puede desconocer que el propósito de la defensa técnica es ofrecer al procesado acompañamiento y asesoría con la oportuna y adecuada gestión en pro de sus intereses, esto es, cuestionando la prueba del adversario, planteando posturas con fundamento en la prueba positiva y/o guardando silencio como estrategia legítima, etc., todo ello en el marco de los deberes y atribuciones especiales ceñidas en el artículo 125 de la ley 906 de 2004, modificada por la ley 1142 de 2007, artículo 47; puesto que el objeto del proceso penal no es la verdad real sino “llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado”, lo cual se construye a instancia de las partes (Fiscalía y bloque defensivo), a las que, en este SPOA, se les garantiza igualdad de armas, por lo cual no tiene Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años cabida aquel principio de investigación integral (investigar lo favorable y desfavorable), porque en este sistema adversarial cuentan los roles definidos que tiene la Fiscalía y la defensa.
Para la Sala, con aquellas puntuaciones legales, en el caso no le asiste razón jurídica al defensor opugnante para sostener que en la casuística faltó actividad investigativa de la Fiscalía; porque el novedoso sistema procesal penal, como ha quedado sentado, es de partes. 26. Tampoco es aceptable la apreciación del médico Psiquiatra ÁCHC, porque aceptando que el método de la “triangulación” es una técnica de confrontación de datos para contrastarlos y captar la realidad; la Sala, por aquel estudio que dice realizó a los documentos y entrevistas, atisba que no visualizó el problema en su realidad, porque los procedimientos de contraste para reconstruir los hechos a la luz de las evidencias y declaraciones e imputar responsabilidad, no ofrece confiabilidad, puesto que es inaceptable que a la señora abuela de la víctima se le exija, sin otra alternativa, reacción violenta contra el hoy procesado, lo cual desdice para la judicatura porque es riesgoso establecer un criterio generalizador de conducta ante las emociones, de parámetros definitivos, porque, como reflexionamos arriba, cada persona reacciona diferente ante los distintos estímulos externos, según su carácter y temperamento.
No es aceptable entonces aquel nombrado médico Psiquiatra por sobrepasar con su análisis los límites de lo acontecido y enfatizado por los testigos; puesto que aseveró que la señora M, abuela de la víctima, demoró un mes en informar a SP, cuando la verdad Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años procesal fueron 15 días.
Y como E.A.O.O. al momento del hecho estaba acompañada de su hermanita menor, dormida en la misma cama; aquel testigo vuelve a mostrar amplificaciones del evento criminal, porque la verdad del caso, en el interior de esa habitación, era que con “la menor violada” no estaban jugando ningunos niños. 27. Por más, la señora perito FEMD con su informe de evaluación psicológica a la menor E.A.O.O., prevalida del estudio del sumario con sus anexos, del consentimiento informado, del uso de guías para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses, a los niños, niñas y adolescentes, presuntas víctimas de delitos sexuales; para la Sala reporta objetividad, por ajena a las partes, al señalar con su estudio en correspondencia con la víctima un desarrollo evolutivo al parecer sin alteraciones, al examen mental impresionan todas sus funciones mentales conservadas y acordes a su etapa de desarrollo; y respecto a los hechos que se investigan dijo que “la evaluada aporta un relato coherente y congruente”.
Véase entonces que, con dicha precisión física, mental y psicológica, la atestiguación de la niña no es producto de una maliciosa fantasía, ni de manipulación alguna por influencias de mala manera en el proceso de memoria y recordación respecto de los hechos. 28. Las razones hasta aquí presentadas (numerales 26 a 28) son entonces suficientes para evidenciar incorrección de la interpretación elaborada por el testigo defensivo, del médico Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años Psiquiatra ÁCHC. 29.
La prueba de cargo por contrastada arriba con todos los elementos de juicio, para la Sala es transparente, puntual y focalizada en persona, por raciocinio concreto y responsivo en lo central del caso investigado, razón por la cual achica la inocencia que ampara al procesado, porque sin dejar entrever duda razonable inculpa, más allá de toda duda, al incriminado por su clara voluntad e intención orientada respecto del injusto típico de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, esto es, por la relación entre el hecho conocido con el accionar del sujeto activo, imputable, buscando ánimo libidinoso o la satisfacción precaria del impulso sexual propio. 30.
Sin reivindicarse por aquel proceso de inferencia explicado la inocencia del acusado, la Sala rechaza las glosas impugnativas por deslindadas del principio de congruencia y de lo que la prueba acopiada dice en la realidad procesal del juicio oral. Consecuencia de lo recapacitado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala de Decisión Penal - administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI R E S U E L V E 1.
CONFIRMAR la sentencia recurrida de fecha 4 de diciembre de 2018, a través de la cual el señor Juez Promiscuo del Circuito de Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años Bolívar, con funciones de conocimiento, condenó al señor AGG por ser autor responsable de la conducta punible de “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS”, sin agravantes, a 108 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole a la vez los mecanismos sustitutivos y alternativos de la pena corporal. 2.
ADVERTIR a las partes que contra esta sentencia es procedente, para ante la H. Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal, el recurso extraordinario de Casación (artículo 9813 Ley 1395 de 2010). 4. Esta providencia se NOTIFICA EN ESTRADOS. 5. ORDENASE a la Secretaria levantar las actas y registros pertinentes (artículo 146 de la ley 906 de 2004). 6.
DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, previa ejecutoria. Siendo las 08:41 horas se levanta la sesión. Los Magistrados, 13 El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición. Rad: 19450 6000 626 2016 80003 01 Acusado: AGG Delito: Acto Sexual con menor de 14 años ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ.