Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN SALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA Providencia discutida y aprobada en Acta SPOA Nº 302 Popayán, veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Leída, hoy 30 de noviembre de 2018 I V I S T O S A la Sala, vía apelación y competencia funcional, le corresponde conocer de la sentencia s/n de fecha 24 de julio de este año, por medio de la cual el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Cajibío, con funciones de conocimiento, condenó al señor EAVT por la conducta punible de “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”, a setenta y dos meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, siendo víctima el menor de edad D.S.A.V.F. Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad II HECHOS Y SÍNTESIS DE LO ACTUADO 1.
La señora ÁVFP convivió 1 año entre 2014 y 2015 con el señor EAV, procreando al niño D. S. A. V. F., nacido el 20 de mayo de 2014; sujeto éste que se desentendió en forma total de las obligaciones con la citada criatura, y razón para que ella trabajara de auxiliar de cocina en el restaurante “Rinconcito del Sabor”, dejando a su heredero bajo el cuidado de su mamá BP, y visitándolo día de por medio.
En esas, el viernes 24 de febrero de 2017, entre las 4 y 5 de la tarde, el señor EAV llegó a la casa de la señora BP, en la Venta de Cajibío, a ver el niño; y cuando la citada entró a guardar algunas cosas, aquel sujeto sin permiso de nadie se llevó a su hijo. ÁV se enteró de ese hecho por boca de su progenitora que fue hasta en donde ella se hallaba. 2.
El 30 de agosto de 2017, el señor Fiscal Local de Cajibío, en audiencia preliminar por ante la señora Juez de Control de Garantías, IMPUTÓ al señor EAVT los hechos ocurridos el el viernes 24 de febrero de 2017, entre las 4 y 5 de la tarde, o que el señor EAV llegó a la casa de la señora BP, en la Venta de Cajibío, a ver el niño; y cuando la citada entró a guardar algunas cosas, aquel sujeto sin permiso de nadie se llevó a su hijo, evento que estimó típico de “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”; y no hubo allanamiento a cargos.
Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad 3. El 16 de octubre presentó “ESCRITO DE ACUSACIÓN” por igual delincuencia a título de autor doloso, tipificada en el artículo 229, inciso 2 (por recaer sobre una mujer y un menor de edad), del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la ley 882 de 2004 y el artículo 33 de la ley 1142 de 2007, con prisión de 6 a 14 años; acusación formalizada en audiencia de 16 de noviembre del mismo año. Allí precisó como cargos: (i) la existencia de maltrato físico y psicológico por aquel imputado contra la señora ÁVFP;
(ii) la acción de aquel para obligar a la prenombrada a vender su cabello, y (iii) que el 24 de febrero de 2017 se llevó de la casa de su mamá, BP, al niño D.S.A.V.F., sin consentimiento alguno y lo ocultó durante cerca de 10 días. 4. La “AUDIENCIA PREPARATORIA” tuvo lugar el 13 de diciembre de igual año; y el “JUICIO ORAL”, en 3 sesiones, inició el 17 de mayo de 2018.
El incriminado se declaró inocente de los cargos por la conducta punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. El señor Fiscal Local de Cajibío presentó la TEORÍA DEL CASO, señalando que el acusado durante el tiempo de convivencia con ÁVFP ocasionó maltratos físicos y psicológicos a ésta, además de los problemas económicos motivo de separación, debiendo la citada trabajar y dejar a su hijo al cuidado de su madre.
También pormenorizó que el hoy acusado, el 24 de febrero de 2017, se sustrajo a su hijo D.S.A.V.F., de la casa de la señora BP. Agregó que en la Comisaria de Familia regularon las visitas para con el niño. ÁV Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad podía verlo solamente los fines de semana, encontrando al niño en una de las visitas enfermo, debiendo llevarlo al médico y luego a su casa.
La defensa también elaboró la TEORÍA DEL CASO y concluyó en la inocencia del enjuiciado. Las partes estipularon la carencia de antecedentes judiciales del procesado; que el menor D.S.A.V.F., nacido el 20 de mayo de 2014, es hijo de ÁVFP y el señor EAVT. El señor Fiscal presentó a sus testigos ÁVFP y BP. En sesión del 20 de junio, el delegado del ente acusador, llevó a los estrados a la médica del INML y CF, J DEL SD con quien introdujo el Informe Pericial de Clínica Forense de fecha 8 de marzo de 2017 (evidencia 5); a las Psicólogas del INML y CF, MPH, con quien introdujo el Informe Grupo Valoración del Riesgo de fecha 9 de marzo de 2017 (evidencia 6) y FHMD, con quien aportó al juicio el Informe Pericial de Perturbación Psíquica (evidencia 8); y la Psicóloga de la Comisaria de Familia de Cajibío, AGG, a través de la cual introdujo el Informe de seguimiento de comportamiento del menor por la violencia entre sus padres (evidencia 7).
El señor defensor hizo comparecer en interrogatorio cruzado al señor AMVH y al encausado, EAV. En la sesión de 24 de julio de este año, las partes alegaron de conclusión; la Fiscalía instó una sentencia congruente con la acusación, y la defensa reclamó un fallo absolutorio. Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad El señor Juez procedió a comunicar un SENTIDO DE FALLO condenatorio; y continuó con la audiencia de INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA Y SENTENCIA (artículo 447 CPP.).
III SENTENCIA CONDENATORIA El señor Juez, consideró probatoriamente los tres cargos: (i) la existencia de maltrato físico y psicológico por aquel imputado contra la señora ÁVFP; (ii) la acción del susodicho o que obligó a la prenombrada a vender su cabello; y (iii) que el 24 de febrero de 2017 el procesado se llevó de la casa de su mamá, BP, al niño D.S.A.V.F., sin consentimiento alguno, ocultándolo durante cerca de 10 días; y ABSOLVIÓ al procesado por aquellas dos primeras acusaciones de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.
Con relación al tercer cargo (record 56:04 de la sentencia), el señor Juez de Instancia, en congruencia con la acusación, dedujo la conducta punible de “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”, diciendo que si ciertamente el núcleo familiar se mantiene respecto de los hijos, aunque los padres no convivan, aquel procesado, el 24 de febrero de 2017, se llevó arbitrariamente a su hijo menor de edad D.S.A.V.F., quien, por las manifestaciones de las Psicólogas adscritas al INML y CF y de la Comisaria de Familia, sufrió obvio impacto psicológico ante la interrupción abrupta de la relación materno filial, dado el apego natural en esa edad de amamantado, y que la criatura siente temor Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad cuando escucha hablar al padre, por la precisa afectación psicológica que estructura maltrato.
En consecuencia de ello, declaró culpable al incriminado y lo condenó a 72 meses de prisión, como también a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, reconociéndole la prisión domiciliaria en los términos del artículo 314.5 del CPP., por favorable de los artículos 68 A del CP., y la Ley 1098. IV IMPUGNACIÓN La defensa, teniendo presente las características del tipo penal de la VIOLENCIA INTRAFAMILIAR y el bien jurídico tutelado de la unidad familiar, gestiona la absolución del procesado, por la no presencia probatoria de la antijuridicidad material, puesto que el señor EAV jamás actuó con violencia contra el menor en su etapa de desarrollo, tampoco tenía restricción para tenerlo, y contó con la voluntad de su hijo para estar a su lado y disfrutar la compañía, brindándole mejores condiciones aunque temporales; situación que la denunciante consideró arbitraria por distorsionarla de la realidad ante la inconformidad que tiene con su nueva pareja en espera de un segundo hijo, cuando respecto del niño D.S.A.V.F. ellos dos tienen la custodia; adicionando que ÁVF da razón del ningún reproche por el encuentro que él tuvo con su hijo en diciembre de 2017, con muestras de total aprecio, y nada de temores; además que las Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad Psicólogas al valorar al niño sin el acompañamiento de su padre, no se sabe cómo razonaron que al verlo sintiera temor.
Alega también que en el caso hay ausencia de obrar doloso, porque el interés de su mandante era pasar más tiempo con su hijo, y jamás maltratarlo de modo físico ni psicológico. V ARGUMENTACIONES JURÍDICO PROBATORIAS 1. Por la naturaleza de la sentencia s/n de fecha 24 de julio de este año, por medio de la cual el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Cajibío, con funciones de conocimiento, condenó al señor EAVT por la conducta punible de “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”, a setenta y dos meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, siendo víctima el menor de edad D.S.A.V.F.; susceptible de impugnación y el obvio interés jurídico de la señora defensora, con la pertinente sustentación y trámite recursivo; la Sala es competente funcional para conocer de la misma (artículos 29 y 31.2 de la C. N.; 7, 9, 229 del CP. modificados por las leyes 882 de 2004 y 1142 de 2007, artículo 33; 34.1, y 372 a 382 del CPP). 2.
En tanto el señor Juez de Conocimiento determinó el injusto típico de “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”, porque aquel encausado, el 24 de febrero de 2017, se llevó arbitrariamente a su hijo menor de edad D.S.A.V.F., quien, por las manifestaciones de las Psicólogas adscritas Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad al INML y CF y de la Comisaria de Familia, sufrió obvio impacto psicológico ante la interrupción abrupta de la relación materno filial, dado el apego natural en esa edad de amamantado, y que la criatura siente temor cuando escucha hablar al padre, por la precisa afectación psicológica que estructuró el maltrato, siendo esa la razón suficiente del reproche judicial.
Para la parte recurrente, en pro de la absolución del enjuiciado por aquella delincuencia, no reverbera de modo probatorio la antijuridicidad material, porque el señor EAV jamás actuó violentamente contra el menor en su etapa de desarrollo, tampoco tenía restricción para tenerlo y solo quería brindarle mejores condiciones aunque temporales; las Psicólogas valoraron al niño sin el acompañamiento del papá, desconociéndose por ello como coligieron que al verlo sintiera temor; y, además, en el caso hay ausencia de obrar doloso, porque el interés de su mandante era pasar más tiempo con su hijo, y nunca maltrato físico ni psicológico. 3.
Por aquella pugna probatoria entre los argumentos contrapuestos de la abogada defensora a la sentencia; el problema jurídico a resolver por la Sala, consiste en determinar si con los medios de prueba producidos en el Juicio Oral y Público se reconstruye -o no-, más allá de toda duda, el injusto típico de la “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”. O si respetando el núcleo fáctico de la acusación es posible condenar por otro delito de menor entidad. 4.
Con tal propósito, para la Sala, los hechos judicializados con el elenco de pruebas producidas en la audiencia de juicio oral (artículos Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad 372, 373, 402 del CPP.) no determinan el injusto típico de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, por las manifestaciones precisas de la señora BP, quien, por interrogatorio cruzado (artículos 391 Ib.) -y para la debida fundamentación de esta decisión (artículo 163 Ib.)-, dijo: “El 24 de febrero llegó el señor V y se llevó al niño… El niño se encontraba conmigo, salimos hacer compras, entonces cuando regresamos, él estaba allí; y el niño salió a saludarlo y yo lo dejé ahí. Me entré a dejar las cosas, y cuando salí no estaban, se lo robó, se perdió.” (record 01:50:30/01:51:06).
¿De qué forma se llevó EV a su hijo, el 24 de febrero de 2017? Se desapareció. ¿Cómo lo llevó, fue en forma violenta? No, violenta no fue…. Al niño lo había dejado con su nueva compañera sentimental (01:58:06 a 01:58:50). 4.1. Atestiguación que se asocia a la manifestación de la propia ÁV al contestar, en el juicio oral (oír audio), que la Comisaria de Familia de Cajibío, Cauca, intervino y “los citaron a los 8 días de que el niño se lo había sacado el papá, que alegó que el niño estaba desnutrido y tenía llagas… La doctora dispuso que ella lo tuviera los fines de semana, él en los días de semana; y acepté el compromiso”. 4.2.
Testimonio de aquellas dos señoras que se complementa con el Acta levantada en la Comisaria de Familia de Cajibío, con fecha 4 de marzo de 2017, consecuencia de éstos hechos y leída en la Vista Pública por el señor Fiscal (artículos 423 y 429 Ib.), la cual, en esencia, nos dice que el señor EA y la señora ÁV acordaron compartir la custodia de su hijo, a partir de esa fecha hasta tanto CZ ICBF Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad Popayán lleve a cabo audiencia de conciliación, el 28 de marzo de 2017, a las 8 de la mañana.
La citada señora compartirá tiempo con su hijo cada 8 días fin de semana, a partir de la suscripción de la presente acta de conciliación provisional sobre CUSTODIA Y REGULACIÓN DE VISITAS en favor del citado niño. El progenitor compartirá con su hijo desde el domingo en la tarde hasta el viernes en la tarde. 5. Esa comprobación, por aquellos testimonios, de lo ocurrido en la tarde del 24 de febrero de 2017, y aquel trámite administrativo enantes resaltado en la Comisaria de Familia; y (i) sin desconocer que el Estado y la sociedad deben garantizar la protección integral de la familia, porque cualquier forma de violencia en el hogar se considera destructiva de su armonía y unidad, debiéndose sancionar conforme a la ley.
O que, (ii) al logro de la protección de la familia para erradicar la agresión o la amenaza de los derechos de quienes conforman el hogar (C-674 de 2005); el legislador, bajo los derroteros del artículo 42 de la Constitución Política y la exposición de motivos sobre la ley 294 de 1996, antecedente del artículo 229 del Código Penal, se preocupó en consecuencia por proteger el bien jurídico de la armonía doméstica y la unidad familiar, con unas relaciones familiares exentas de violencia física o psicológica, para que no haya de por medio una situación de dominio.
Y que (iii) para afrontar los maltratos en el grupo familiar, también contamos entre otros mecanismos preventivos y/o restauradores con medidas penales, puesto que, siguiendo la doctrina, “las Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad manifestaciones de violencia entre los miembros de la familia que no tengan prevista en el ordenamiento penal una sanción mayor, se reprimen a través del tipo específico de la VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, que dice: “El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. 5.1. Para la Sala, con aquellos referentes y la prueba producida en el juicio oral con inmediación1 del juez y las partes, en aplicación de los principios de oralidad2, publicidad3, concentración4 y contradicción5, 1 Artículo -16 y- 379.
Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. 2 Artículo 9º. Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido.
A estos efectos se dejará constancia de la actuación. 3 Artículo -18 y- 377. Publicidad. Toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente, con las limitaciones establecidas en este código. 4 Artículo 17. Concentración. Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad no se estructura la VIOLENCIA INTRAFAMILIAR por no constatarse en sede de la antijuridicidad, maltrato físico o sicológico con entidad suficiente para minar en aquel “mundo común” entre padres e hijos el respeto recíproco, o sea, porque el señor EA jamás actuó con violencia contra su hijo menor en etapa de desarrollo, tanto que el niño salió a saludarlo y doña BP lo dejó ahí con él; y menos que comprobemos lesión a la armonía y la unidad, entre padre e hijo. 6.
Tal conclusión, en seguimiento de la doctrina, “porque en la relación padre e hijo puede existir la separación física y la no convivencia. Incluso, es posible que nunca hayan convivido con alguno de sus padres, como suele ocurrir -dice la corte- con el hijo fruto de una fugaz relación sexual. Sin embargo, sí existe entre los padres y los hijos un deber de configurar un mundo en común a partir del respeto recíproco, por lo que en estos casos sí cabría la violencia intrafamiliar.” 7.
Bajo tales circunstancias de lo ocurrido, no vemos en consecuencia maltrato, iterase, por la ninguna imposición o agresión verbal, intimidación o degradación, ni trato que menoscabe la dignidad humana (Sentencia C-368 de 2014); porque si en la VIOLENCIA INTRAFAMILIAR la tipología más común es el abuso físico o “todo acto que atenta contra la integridad física de un miembro de la familia ejercido por otro miembro, o el maltrato psicológico que tiene que ver con los patrones de interacción en el marco de las relaciones de pareja y entre padres e hijos”; en la casuística que nos ocupa, por consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen.
En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto. 5 Artículo -15 y- 378. Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública.
Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad aquella prueba producida, tales características no fulguran, y por ello no existe razón para comprender que lo sucedido el 24 de febrero de 2017 constituya conducta de maltrato para convertir al niño en víctima. 8. Pues, por aquel significado del verbo “maltratar” en la delincuencia de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, implicando un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o sexual; las conclusiones del Juzgador de Instancia, por las atestiguaciones transcritas arriba (los testigos en el goce de su sanidad mental se refirieron a personas conocidas en circunstancias de modo, tiempo y lugar, rememorando lo realmente acontecido -artículo 404 CPP.-), no alcanzan para sostener, más allá de toda duda, un atentado contra el bien jurídico de la ARMONIA Y UNIDAD FAMILIAR ni con relación al RESPETO RECÍPROCO entre el padre y el hijo, por simplemente haber determinado, con relación al evento del 24 de febrero de 2017 y las valoraciones psicológicas al niño, un impacto psicológico ante la interrupción abrupta de la relación materno filial o de apego natural del niño en esa edad de amamantado. 9.
Para la Sala esa conclusión del a-quo muestra una inadvertencia u olvido de la realidad de la vida; porque no soslayemos, que tanto el papá como la mamá son fundamentales en el crecimiento o desarrollo de los hijos, que la ausencia física o emocional de uno de ellos, cual sea la causa, produce en la descendencia, apatía, tristeza, problemas de comunicación, etc.; y que cuando solo existe la figura de uno de los dos (papá o mamá), la prole crece y se desarrolla con normalidad, siempre y cuando a los niños les expliquen con amor el porqué de la ausencia del otro.
Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad Y en caso no brilla ni flamea amor para explicarle al niño con ternura la ausencia del otro; porque del mero testimonio de ÁV barrunta lo contrario, por dejar entrever sus sentimientos o emociones, con mucho enojo y alteración ante la indiferencia y/o desinterés de EA para con su hijo y ella. 10.
Para la Sala entonces el comportamiento materia de la sentencia condenatoria que nos ocupa, por falta de conciencia de antijuridicidad, no es típico de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, tal como lo alegó la parte recurrente; puesto que la valoración a toda la prueba pertinente no ultima el maltrato para concluir un “obvio impacto psicológico” en la criatura, ni reverbera intención directa o dirigida de violencia y/o maltrato por el acusado sobre su hijo menor de edad, menos cuando ni siquiera lo acompañó a la cita psicológica para deducirse que cuando habla fulgura temor. 11.
Pero no obstante dicha conclusión probatoria y jurídica; para la Sala, respetando la integridad del núcleo de los hechos sucedidos en la tarde del 24 de febrero de 2017 en la Venta de Cajibío, los mismos naturalísticamente reconstruyen en forma manifiesta la conducta punible del EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD (artículo 230 A, adicionado al Código Penal por el artículo 7 de la ley 890 de 2004, Diario Oficial Nº 45602) que dice: “El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 12.
Dicha conclusión de adecuación típica y antijurídica en la descripción del EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD, porque esa prescripción penal envuelve la institución jurídica de la PATRIA POTESTAD que se correlaciona con los derechos y obligaciones que los padres asumimos frente a nuestros hijos por ser tales; la cual, por obligatoria e irrenunciable, subsiste sin importar que los padres convivan o no. 13.
En otras palabras, con la doctrina, la PATRIA POTESTAD, en el interés superior del menor, es el derecho general que tenemos todos los padres por el hecho de serlo frente a nuestros hijos menores e impedidos (artículo 288 del Código Civil); y la CUSTODIA es el derecho específico otorgado voluntariamente o por orden judicial a la persona que se va hacer cargo directamente del hijo.
Y la Ley 1098 de 2006, artículo 23, también nos define la “CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL -imprimiendo que- Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.” 14.
Luego, evidenciado como está, con la prueba practicada en el juicio oral, o que, por la separación de EA y ÁV, la custodia y el cuidado directo del niño D.S.A.V.F. la tenía ÁV, quien por razones de Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad trabajo y necesidad lo debió dejar en protección de su mamá BP, residente en la vereda Venta de Cajibío; y que el padre del citado niño, EA, sabiendo que su ex – compañera no le dejaba ver al primogénito, por irresponsable económicamente, y muy a pesar de ello, sabiendo que su hijo estaba bajo cuidado de la abuela, el 24 de febrero de 2017 viajó desde Popayán, su domicilio, hasta allá con pretensión de verlo, sustraerlo (posesión del niño), en forma arbitraria, y ocultarlo (esconder intencionalmente); no tenemos duda de aquel encasillamiento en la ley penal por el claro resultado y atentado contra la PROTECCIÓN DE LA FAMILIA (derechos de los niños y derecho de custodia y cuidado), como bien jurídico tutelado6. 15.
Esa determinación conclusiva, porque el hecho motivó las averiguaciones respectivas de parte de ÁV, quien, con su madre, no sabía ni conocía para dónde EA llevó a su hijo D.S.A.V.F., a los fines de establecer el paradero del pequeño, debido a que, repítase, su ex – compañero sacó al chiquillo, sin permiso ni consentimiento alguno; comprobando luego por llamada telefónica, contestada por la nueva pareja sentimental del hoy encartado, que acá lo tenían, en Popayán. 16.
Además que, el señor EA, bajo ese ropaje de circunstancias que emprendió y acabó de modo voluntario y con orientación, privó a ÁV de la custodia y cuidado personal de la criatura; y también quiso obtener la custodia en la Comisaria de Familia, tal como sucedió el 4 de marzo de 2017 (Ver Acta). 6 Corte Constitucional, sentencia C-239 de 2014.
El sujeto activo es calificado: el papá EA que ejerce la patria potestad, el sujeto pasivo también es calificado: el hijo menor D.S.A.V.F.sobre quien se ejerce dicha patria potestad, y el propósito de la conducta también es calificado: con el fin de privar al otro -ÁV- del derecho de custodia y cuidado personal. Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad 17.
Sin olvidar entonces, por la naturaleza humana, que todo niño tiene el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, y que partiendo de la prevalencia de sus derechos de sostenimiento, educación, de recíproco afecto, de trato y permanente comunicación, para su desarrollo integral (artículo 23); para la Sala, en el caso de la especie, la disputa de la custodia y cuidado personal, que para el 24 de febrero de 2017 la tenía ÁV porque convivía con su hijo y le garantizaba todos sus derechos, el hoy acusado debió realizarla bajo el ritual del DEBIDO PROCESO.
Así tenía que proceder el aquí incriminado, tal como por sus pasos dados sabía debía enfocarse a la Comisaria de Familia, en interés superior del niño, para el acercamiento posible entre padre e hijo, y para que tal modo de relación pretendido no fuera luego desnaturalizado; y jamás haber procedido como lo hizo, sustrayendo en forma arbitraria al niño de quienes lo tenían bajo cuidado en casa de la abuela. 18.
Esa premisa, a pesar de las diferencias y contingencias que en los ámbitos de la vida pueden afectar la relación de parejas unidas o separadas, porque el niño tiene derecho a que sus padres obren como tales; puesto que la ruptura del vínculo entre los padres, dice la jurisprudencia, “no disminuye ni anula de ninguna manera sus deberes para con sus hijos ni su correspondiente responsabilidad”. 19.
De ahí entonces que dicha adecuación de los hechos en el tipo penal EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD (artículo 230 A) por la acción que con conocimiento y voluntad efectivamente desplegó el agente, constituye como obra suya Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad afectación a la protección de la FAMILIA, porque sustrajo y ocultó a su hijo menor D.S.A.V.F., sobre quien ejerce la patria potestad, privando a ÁV del derecho de custodia y cuidado personal; o sea, que por el contenido de su voluntad dolosa o representación de su actividad mediante operación mental que aflora por las manifestaciones externas del hecho, también emerge esa conducta intencional desarrollada.
El señor EA por obrar entonces de manera antijurídica, cuando podía y debía hacerlo conforme a derecho, es sujeto de reproche por aquel injusto típico, en condición de autor responsable de la conducta punible de EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD (artículos 9, 22 y 230 A del Código Penal). 20. Luego entonces, como el marco de referencia aquí es naturalísticamente el mismo desde la imputación de la acusación, y con la jurisprudencia sabemos que el juez no puede apartarse de la imputación fáctica contenida en la acusación, pero sí de la jurídica cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad, o que el principio de congruencia no se afecta cuando se condena por menos de lo imputado por la fiscalía siempre que se respete el núcleo fáctico de la acusación; la Sala modificará entonces aquella calificación jurídica de los hechos materia de acusación y condenará al susodicho imputable por ser autor material del injusto típico reprochable del EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD, procediendo en consecuencia a la tasación punitiva.
DOSIFICACIÓN PUNITIVA Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad 21. Establecida la responsabilidad penal, a la Sala le atañe graduar la pena que corresponde de acuerdo con el Código Penal, artículo 230 A y 59 a 61, así. El marco punitivo de la conducta punible del EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD corresponde a un mínimo de 12 meses y un máximo de 36 meses de prisión, y multa de 1 a 16 smlmv.; con un APM, igual a 6 meses, y 3.75 smlmv.,para establecer los 4 cuartos así: El primer cuarto entre 12 meses y 18 meses, el segundo cuarto entre 18 y 24 meses, el tercer cuarto entre 24 y 30 meses, y el 4° cuarto entre 30 y 36 meses de prisión; y con relación a la multa los cuartos quedaran así: el primero de 1 a 4.75; el segundo cuarto de 4.75 a 8.50; el tercero de 8.50 a 12.25; y el último de 12.25 a 16 smlmv.
Con ese ámbito punitivo de movilidad, sin advertir en la “Acusación”, que cumplió la Fiscalía Delegada, circunstancias de mayor o menor punibilidad (artículos 55 y 58 de la Ley 906 de 2004), nos ubicamos en el primer cuarto, y estimando los “Factores de Ponderación”, además de los principios de las sanciones y funciones de la pena, y sin desentendernos de aquellos lineamientos del a-quo, imponemos el mínimo punitivo de 12 meses de prisión y multa de 1 smlmv., más las accesorias de ley, por tal accionar delictivo y para que, frente a la Prevención y Reinserción Social, los demás se abstengan de reincidir en los mismos actos contra la FAMILIA.
Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD 22. La Sala suspenderá la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta al sentenciado, por un periodo de prueba de tres (3) años, porque el quantum de prisión de 12 meses no sobrepasa la condición objetiva del artículo 63 del Código Penal (Mod. por la ley 1709 de 2014, artículo 29), tampoco registra antecedentes penales y se lo juzga por un delito que no está contenido en el artículo 68 A, inciso 2, Ib., además que la modalidad y gravedad de la conducta punible materializada no son indicativos claros de la necesidad de tratamiento penitenciario.
A tales efectos el sentenciado prestará caución en cuantía de $100.000 que los depositará a órdenes del Juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, suscribiendo, a la vez, Acta de Compromiso Obligacional de acuerdo al artículo 65 y las amonestaciones del 66 Ib. Sin más preanotados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala de Decisión Penal-administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI R E S U E L V E 1.
CONFIRMAR la sentencia s/n de fecha 24 de julio de este año, por medio de la cual el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Cajibio, con Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad funciones de conocimiento condenó al señor EAVT, pero, respetando el núcleo fáctico de la acusación, modificamos la calificación jurídica de la conducta punible de “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”, por la delincuencia de EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD, y le imponemos en condición de autor responsable 12 meses de prisión, multa de 1 smlmv (año 2017) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, siendo víctima el menor de edad D.S.A.V.F. 2.
RECONOCER la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta al susodicho en esta sentencia, por un periodo de prueba de tres (3) años, mecanismo que garantizará prestando caución de $100.000, que deberá depositar en la cuenta de depósitos judiciales a órdenes del Juzgado de Instancia, suscribiendo a la vez Acta de Obligaciones, conforme al artículo 65 y 66 del Código Penal, previo pago de la multa y caución. 3.
ADVIÉRTASE a las partes que contra esta sentencia es procedente para ante la H. Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Penal el recurso extraordinario de Casación (artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por la ley 1395 de 2010, artículo 98). 4. Se ordena a la Secretaria levantar las actas pertinentes y devolver la actuación al Juzgado de origen.
Siendo las 10:23 horas se levanta la sesión. Los Magistrados, Rad.19 001600073 2013 00493 Acusado: EAVT Delito: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ