Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 1 de 27 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA Providencia discutida y aprobada en Acta SPOA N° Popayán, cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016) Leída hoy 26 de abril de 2016 I CUESTIÓN POR DECIDIR La Sala, competente funcional, conoce del recurso de apelación interpuesto por la defensa profesional en contra de la sentencia de fecha 20 de enero pasado, a través de la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, con funciones de Conocimiento, condenó al señor OPP, por ser autor material responsable de la conducta punible de “ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR” a la pena de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole los mecanismos alternativos y sustitutivos de la sanción Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 2 de 27 corporal (artículo 9 y 210 del CP, Modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 6; 7 y 381 del CPP.).
II RECAPITULACIÓN FACTUAL Y PROCESAL 1. A finales del mes de noviembre de 2012, a eso de las 20:30 horas, las menores C. I. P. CH., de doce años de edad, y L.F.P.CH., de 14 años de edad, estudiantes en el Colegio “Santa Catalina de Laboure”, y quienes vivían en una pieza arrendada; encontrándose por los lados de la Alcaldía y/o Parque de la población de Bolívar, fueron invitadas por dos personas de sexo masculino que se transportaban en una motocicleta a escuchar música y tomar algo.
Ellas aceptaron y caminaron voluntariamente con ellos hasta llegar a una casa en construcción con una habitación terminada -habían dos camas, televisión y equipo de sonido-, situada en el barrio Sur, a dos cuadras de la discoteca La Terraza. Uno de los anfitriones, de nombre S, se quedó allí con ellas oyendo música, mientras el otro salió y volvió con unas cervezas Poker, diciéndoles que tomaran.
La menor C.I.P.CH. no bebió, pero L.F.P.CH. sí ingirió dos tragos, sintiéndose mareada y mal, aprovechando aquel sujeto para tocarle las piernas y pretender besarla a la fuerza. Los dos sujetos hicieron tomar en una copa a L.F.P.CH. una bebida alcohólica, perdiendo la razón y durmiéndose. A la postre apagaron Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 3 de 27 la luz, y la menor C.I.P.CH. pidió no apagarla.
Uno de los hombres respondió que tocaba dormir y besaba a L.F.P.CH. además de quitarle la ropa, sin que ella pudiera defenderse por totalmente borracha e incapaz. La menor C.I.P.CH. intentó salir, pero S lo impidió; momento en que ella escuchó que el otro hombre, “el n”, estaba encima de su hermana L.F.P.CH. porque oía moverse la cama; y S a ella la tiró a la cama, pese a su oposición, tocándola y abusando sexualmente.
Al otro día las dejaron ir. La menor C.I.P.CH. contó lo sucedido a su hermana L.F.P.CH., quien tenía dolor, ardor y sangrado en la parte vaginal; pero no confesaron lo ocurrido a sus familiares. La señora NChP, residente en la vereda de La P de S J, Municipio de Bolívar, mamá de las dos menores, notó un cambio en la personalidad de sus dos hijas.
De responsables, alegres y buen rendimiento escolar, pasó a observarlas agresivas, con rabia permanente y bajo rendimiento escolar, llevándolas al ICBF, sección Psicología, en donde por entrevista contaron lo que les había sucedido; y conocidos los hechos de abuso sexual instauraron la denuncia ante la Fiscalía. La menor C.I.P.CH. filió a S como un hombre flaco, alto, cabello corto, crespo, ojos claros, de 30 años aprox.; y el otro sujeto, trigueño, delgado, cabello corto, bajito, de 35 años aprox., que lo veía en el pueblo en una motocicleta, y fue quien accedió Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 4 de 27 carnalmente L.F.P.CH., quien también lo ve en la calle, la llama, pero ella lo evade. 2.
Un miembro de la SIJIN, con actividad de Policía Judicial, entrevistó a la señora N y la menor, diligencias con las cuales acudió a la Registraduría del Estado Civil e identificó al señor OPP, sujeto que accedió carnalmente a L.F.P.CH.. El Fiscal Seccional, acompañado de dicha actividad, solicitó su captura ante el Juez de Control de Garantías. 3.
El 16 de septiembre de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar, con funciones de control de garantías, a solicitud de la Fiscalía Seccional, ordenó la captura del sujeto OPP. El 15 de octubre siguiente la Fiscalía Seccional legalizó el procedimiento de captura e imputó al susodicho aquellos cargos por el atentado contra la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales”, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva. 4.
El Fiscal Seccional de Bolívar, el 10 de junio de 2015, por ante el Juez Promiscuo del Circuito de dicha población, acusó al señor OPP por la conducta punible de “ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR, tipificado en el artículo 210 del Código Penal, modificado por la ley 1236 de 2008, artículo 6° con prisión de 12 a 20 años (El que realice acceso carnal con persona que haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ….
Si ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de…). Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 5 de 27 5. El 11 de agosto de 2015 adelantaron la audiencia Preparatoria; y el 29 de octubre el Juicio Oral y Público, sin la asistencia del acusado.
La señora Fiscal Seccional presentó la Teoría del Caso, que no así la Defensa de Confianza. Las partes no estipularon hechos o circunstancias. 5.1 La Fiscal Seccional llevó a los estrados para declarar a la señora NCHP; la menor L.F.P.CH.; y la Psicóloga del ICBF. LYBB. El abogado defensor renunció a las pruebas decretadas en la audiencia Preparatoria. 5.2.
Culminada la sección de pruebas, las partes presentaron sus alegatos finales; y el señor Juez de Conocimiento anunció un sentido de fallo condenatorio. III SENTENCIA CONDENATORIA El señor Juez Promiscuo del Circuito de Bolívar, mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2016, previa síntesis de los hechos, la actuación surtida e identidad del procesado, y un amplio resumen de los medios de pruebas, además de compendiar los alegatos finales; en congruencia con la acusación, concluyó sin hesitación la conducta punible de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR (artículos 9, 210 Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 6 de 27 Modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 6, y 212 del Código Penal).
El injusto típico lo dio por sentado con el testimonio de la menor L.F.P.CH, porque no se contradijo con la entrevista ante la Psicóloga del ICBF., y manifestó los momentos del caso desde la invitación por los dos sujetos sin que les despertaron malicia hasta llegar a la casa en construcción con una pieza acabada con dos camas, sonido de música y televisor, en donde escucharon música y tomó dos tragos que la marearon.
Uno de ellos le tocó las piernas y quiso besarla a la brava. S y el otro le hicieron tomar licor que la llevó a no acordarse de más, hasta el otro día que despertó, viéndose sin ropa y junto en la cama con el otro hombre también desnudo, sintiéndose con dolor, ardor y sangre en la vagina. El señor Juez, a las manifestaciones de LFPCH asoció la declaración de la señora NCh sobre el comportamiento correcto de sus dos hijas, y el testimonio de la Psicóloga del ICBF por acreditar la afectación emocional de la menor -dados los signos de irritabilidad, llanto fácil, y apatía para realizar las cosas que antes le gustaban, somatización por dolores de cabeza, estómago y afección cardiaca sin diagnóstico, con signos de ansiedad, miedo, temor y angustia, porque el agresor sexual la amenazaba y perseguía presionándola para que estuviera nuevamente con él, originándose el comportamiento de retraimiento, alteración del sueño, falta de apetito, todo lo cual muestra un cuadro de depresión de presunto abuso sexual-; e infirió, más allá de toda duda, que la menor en cita fue accedida carnalmente.
Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 7 de 27 La menor L.F.P.CH. fue víctima de tal comportamiento dada la embriaguez de que fue objeto, planeada por S y “el n”, quienes, por la invitación a ellas, voluntariamente asumieron su protección real dentro del propio ámbito, siendo tal ingesta de licor factor que vició el consentimiento o impidió otorgarlo por generar incapacidad de resistirse frente a las agresiones sexuales, pudiendo luego, eso sí, rememorar sucesos con aproximación a la realidad.
Para el juzgador de instancia la menor LFPCH ofreció absoluta convicción de lo ocurrido: Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, señalando como su ejecutor al aquí acusado por doblegar su voluntad merced a la ingesta de licor, puesto que la puso en incapacidad de resistir, demostrándose así la tipicidad objetiva y subjetiva, porque el incriminado con plena conciencia de auto-regularse afectó en forma consciente y voluntaria el bien jurídico contra la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales”, porque acceder carnalmente a una persona puesta en incapacidad de resistir le mostraba una conducta ilícita y/o un comportamiento ajustado a derecho, motivo que por decidirse con un actuar antijurídico lo hizo digno de reproche y de 144 meses de prisión. En punto de los tópicos materia de apelación, el señor Juez contestó a la defensa que aunque en el caso es inexistente la pericia médica, no menos cierto es que, conforme al principio de la libertad probatoria y el sistema de la sana crítica en este SPOA, el acceso carnal está comprobado con la atestiguación suficientemente creíble de la niña L.F.P.CH., acompañada de su señora madre, NChP, y el testimonio de la Psicóloga LYBB.
Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 8 de 27 Atestiguación de la víctima que también recrea sin equivoco alguno el lugar en donde sucedió el acceso carnal abusivo; sin que en el evento se haga necesario otro elemento de juicio para ubicar el inmueble a donde fueron invitadas a escuchar música, y sin saber que iban a ser objeto de bebidas embriagantes que a L.F.P.CH. le hicieron perder la razón. E indicó al abogado defensor, que el objeto del juicio no es la individualización o identificación del acusado, sino, en términos del artículo 381 de la Ley 906 de 20004, el conocimiento del hecho delictivo y la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda; porque aquel aspecto cuestionado está determinado precisamente desde las audiencias preliminares, como lo advierten los artículos 252 y 253 de la ley 906 de 2004 y la CSJ.
SP de 19 de febrero de 2014, rad. 43002, razón por la cual, “el tema de la llamada identidad plena, no tiene por qué representar objeto de prueba para el juicio”. También rechazó el reclamo de ausencia de reconocimiento fotográfico o en fila de personas del acusado; porque desde la formulación de imputación el indiciado debe estar plenamente identificado o individualizado, tal como lo exige el artículo 288.1 de la ley 906 de 2004, aspectos que desde luego son del tracto de indagación para avanzar legalmente en el proceso con sujeto identificado o individualizado; tal como ocurrió en la casuística, que la persona autora del hecho conocida por la víctima (enseñó sus aspectos físicos y remoquete “el n”) fue identificada por la actividad de Policía Judicial, y así la Fiscalía solicitó orden de captura, deviniendo la imputación y acusación contra el señor OPP; siendo Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 9 de 27 por ello superfluos el reconocimiento fotográfico o en fila de personas, máxime que por sí solo no constituyen prueba por vinculado a la prueba testimonial.
IV APELACIÓN El señor abogado de confianza disintió de la sentencia de condena en busca de la revocatoria y absolución de su cliente, alegando que: (i) no se verificó la conducta materia de acusación con la respectiva pericia médica o sexológica adscrita al INML y CF, para establecer desagarro del himen antiguo o reciente, porque un ardor vaginal o sangrado pueden presentarse por situaciones distintas del acceso carnal, además de desconocerse la fecha del hecho, y que las precarias pruebas del juicio oral y público no establecen con certeza que la menor L.F.P.CH. fue accedida carnalmente.
(ii) Al debate de juicio oral y público no ingresaron las actividades o procedimientos que culminaron con la individualización o identificación del señor OPP, quien tampoco fue capturado en flagrancia, y el juez erradamente concluyó que -él- ejecutó la conducta materia de acusación y lo condenó; no siendo aplicable en el caso la sentencia de Casación Penal de 19 de febrero de 2014, rad. 43002, porque se conocía la identidad de la procesada; y en este evento no compareció el Policía para decir cuál fue la metodología utilizada (artículos 251 a 253 de la ley 906 de 2004) Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 10 de 27 para la verdadera identificación e individualización del citado y que según la víctima se conocía como “el negro”.
(iii) Las pruebas que ingresaron al debate público no son suficientemente demostrativas de la responsabilidad de su defendido; debiéndose aplicar el principio in dubio pro reo, porque la señora NChP y L.F.P.CH. son inconsistentes, y no sabemos si el capturado es la misma persona que agredió sexualmente a la menor, puesto que ellas conocieron el nombre de OPP después de la captura.
V ARGUMENTACIONES JURÍDICAS Y PROBATORIAS 1. La Sala es competente funcional para conocer, vía apelación, de este asunto proveniente del Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, con sentencia condenatoria de fecha 20 de enero de 2016 contra el señor OPP, por ser autor responsable de la conducta punible de “ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR1” (artículos 29 C. N.; 34.1, 7, 372 a 382 del 1 CSJ.
SP. 27 de julio de 2006, rad. 24955. “Alcance de la condición de incapaz de resistir. Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingrediente de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo.” Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 11 de 27 CPP.; 9, 210 -Modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 6- del Código Penal). 2.
El problema jurídico por el juicio valorativo en la sentencia frente a los esbozos del impugnante defensivo, para la Sala de Decisión, consiste en determinar con la globalidad probatoria del juicio oral y público2, la individualización e identificación del acusado, OPP, la comprobación del injusto típico de aquella delincuencia, y si aquel es el autor responsable de los hechos judicializados materia de sentencia condenatoria. 3.
Para el Juzgador de Instancia la individualización o identificación del acusado no es objeto de prueba para el juicio, y los dos extremos requeridos para proferir una sentencia condenatoria afloran probatoriamente, más allá de toda duda; en contrario, para la defensa es indefectible la reconstrucción de la identificación o individualización al interior del debate público, como así mismo la pericia médica que por excelencia evidencia el acceso carnal, y la prueba de cargo que no es consistente tampoco derrumba la presunción de inocencia de su cliente, razón por la cual debe absolverse. 4.
Para la Sala, con la globalidad de lo actuado, concretamente de las audiencias preliminares y del juicio oral y público, la impugnación defensiva no prosperará, porque la “individualización e identificación” del señor OPP surge esclarecida desde la investigación preliminar, puesto que el Patrullero OICR, adscrito a la 2 La sentencia solamente puede cimentarse “con pruebas debatidas en el juicio oral”, materializándose así los principios de “publicidad, oralidad, inmediación de la prueba, contradicción y concentración”, para definir el caso, a consideración de las “Partes” que debaten oralmente los hechos y las pruebas, con el pronunciamiento de un “Juez independiente e imparcial”.
Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 12 de 27 SIJIN, entrevistó a la aquí víctima y a la señora NCh, medios probatorios con los cuales el señor Fiscal Seccional solicitó al Juez de Control de Garantías la orden de captura, expedida con las formalidades legales y motivos definidos en la audiencia respectiva.
Y capturado el señor OPP, la Fiscalía Seccional, por ante el Juez de Control de Garantías, legalizó la dicha medida y “formuló imputación”, indicando su individualización en forma concreta; tal como se constata con los registros de las audiencias de 16 de septiembre de 2014 (orden de captura) y 15 de octubre de 2014 (audiencias de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento).
Audiencias preliminares aquellas que esta Sala revisó, porque la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha dicho que “La individualización o identificación debe establecerse desde el inicio del trámite formal del proceso con la audiencia de formulación de imputación, puesto que desde allá debe estar concretada para la prosecución del debido proceso con el escrito de acusación, “así que el tema de la llamada plena identidad no tiene por qué representar objeto de prueba para el juicio”, puesto que en este SPOA desde las mismas audiencias preliminares debe estar el procesado individualizado o identificado en forma concreta para evitar problemas de homonimia (CSJ.
AP4435 2014, 40663) (subrayado fuera de texto). El artículo 128 de la Ley 906 de 2004 impone a la Fiscalía la obligación de «verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales», exigencia que, como esta Sala se ha encargado de precisarlo, debe cumplirse desde que inicia la Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 13 de 27 investigación como condición para acudir ante el juez de control de garantías a efectos de proponer la realización de algunas audiencias preliminares que así lo demandan, entre ellas la de formulación de imputación3 (CSJ.
Auto de 5 de agosto de 2015, radicado AP 4488 2015, 42912) (subrayado fuera de texto). Con aquel trabajo por entrevistas, puesto que la víctima conocía a su victimario, los alegatos defensivos, en consecuencia, no tienen ningún peso concreto de discusión para verificar algo (la persona comprometida en los hechos contra la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales”), a través de los “Métodos de Identificación” (artículos 251 a 253 de la ley 906 de 2004), porque está suficientemente justificado, desde los albores de la investigación, el sujeto agente del delito con las manifestaciones de la señora NCh y LFPCH, quienes filiaron a S como como una persona alta, blanca, delgada, cabello crespo y corto, edad 30 años, ojos claros, y a “El N”, delgado, trigueño, cabello corto, bajito, de unos 35 años, a quien han visto en el pueblo andar en una motocicleta hasta hace 8 días.
Además que el señor Fiscal, en la audiencia, agregó que elaboró el “Programa Metodológico”, y el Patrullero OICR, adscrito a la SIJIN, respondió que por labores investigativas de vecindario y con la madre de las víctimas supo de los hechos consumados por S y “El N”, pudiéndolo identificar a éste merced a la colaboración de la Registraduría del Estado Civil, con la C. C. Nº XXXX, residente en la Cuadra XX de Bolívar, Cauca, hijo de JV y MC, nacido el 19 de mayo de 1985, soltero, estudios de primaria, alias “El N”. 3 CSJ AP 2140-2015, 29 abr. 2015, Rad. 45753 Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 14 de 27 El Reconocimiento en fila de personas, en la audiencia de juicio oral, carece por tanto de utilidad para la identificación o individualización del acusado, porque “No obstante el carácter autónomo de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, la misma, por sí sola, no tiene vocación probatoria, dado que se precisa escuchar el testimonio de la persona que lo realizó, es decir, de la víctima o testigo que hizo el señalamiento, con el fin de ser incorporado debidamente a la actuación, como complemento de la prueba testifical.
Ello cabe reseñar, porque la naturaleza y efectos de la diligencia, dentro de lo dispuesto en la ley 906 de 2004 y por virtud de que el principio de permanencia ya no irradia la práctica probatoria, es bastante diferente de lo que regula la ley 600 de 2000. La simple redacción de la norma, así como su ubicación en el Capítulo IV, rotulado “Métodos de Identificación”, permite advertir que la diligencia examinada no tiene, en principio, una finalidad probatoria específica en lo que respecta al objeto de la audiencia de juicio oral, ni tampoco se desprende o hace parte de un testimonio, declaración o entrevista previos del testigo.
No. La finalidad del mecanismo apunta exclusivamente a identificar a la persona de quién se desconoce su nombre “fuere común a varias o resulte necesaria la verificación de su identidad” como postula el artículo 253 de la ley 906 de 2004, en aras de que la Fiscalía pueda cabalmente adelantar su tarea investigativa y, desde luego, cumpla con el esencial requisito que faculta acudir ante el juez de control de garantías, y eventualmente después, ante el de conocimiento, a hacer las solicitudes pertinentes, en el entendido de que no es posible realizarlas si no se cuenta con esa información básica.
Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 15 de 27 Esa labor de verificación, entonces, vista su naturaleza y alcance, no puede ni debe ser utilizada como prueba de responsabilidad penal, ni mucho menos basar en ella el sustento de condena, entre otras razones, porque lo señalado por el testigo remite exclusivamente a la identificación de la persona y no a las circunstancias específicas en que actúo” (CSJ.
SP de 22 de julio de 2009, rad. 31614) (subrayado fuera de texto). Y como el aquí incriminado es una persona conocida por la víctima, sujeto al que después de los hechos lo ha seguido viendo en la población de Bolívar, el alcance probatorio del “Reconocimiento fotográfico” también resultaba vacío; máxime que “…Ciertamente las diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila de personas aparecen reguladas en los artículos 252 y 253 de la ley 906 de 2004, por tratarse de uno de los métodos legalmente establecidos para identificar los autores o partícipes de una conducta materia de investigación por la Fiscalía en los casos en que no se tiene certeza de quién o quiénes son exactamente esos imputados.
(…) En este sentido cabe resaltar que si el autor del comportamiento criminal ha sido sorprendido o aprehendido en situación de flagrancia, o la identificación ha sido suficientemente realizada a través de alguno o varios de los otros métodos autorizados por la ley (art. 251), o se trata de una persona conocida por la víctima o por un testigo presencial, o el indiciado o imputado ha admitido su responsabilidad en el hecho, o de manera casual o fortuita sea la víctima o sea el testigo presencial quienes se encuentran con el autor o autores del hecho delictivo investigado, resulta evidente que en dichos eventos, esto es, en los que no hay dudas sobre la identidad del indiciado, Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 16 de 27 obviamente la identificación se entiende lograda, de modo que en tales hipótesis la diligencia de reconocimiento fotográfico o en fila de personas, según el caso, resultan superfluas…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 29 de agosto de 2007. Rad. No. 26276). (CSJ. Auto de 25 mayo 2015, rad. AP2787-2015, 42666) (subrayado fuera de texto). La Sala, con todo ello, determina la ninguna duda del sujeto agente de los hechos denunciados, porque desde las audiencias preliminares fue individualizado e identificado; y rechaza en consecuencia la glosa recursiva reclamante de los “Métodos de Identificación” en la altura del juicio oral dizque para establecer cómo se dio con el ejecutor de éstos hechos delictivos. 5.
El abogado defensor tampoco está asistido de razón jurídica por reclamar la pericia como medio probatorio tarifado en tratándose de los delitos contra la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales”. Desde el punto de vista dogmático la conducta punible de la acusación, “ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR”, está agrupada entre las que protegen el bien jurídico de la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales”, por el derecho que la persona humana tiene para decidir o satisfacer libre y voluntariamente su participación en los actos de carácter carnal, que la integridad sexual es el derecho a mantener su sexualidad en sus componentes mentales, afectivos y biológicos, y que la formación sexual es el derecho a tener información, educación y un entorno necesario y adecuado para lograr el crecimiento personal.
Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 17 de 27 En tal análisis también debemos saber que el “sujeto pasivo” requiere una calidad especial en la conducta, que puede obedecer (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual;
(ii) al trastorno mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor.
Tratándose por tanto de la inconsciencia que comprende desde la perspectiva de lo general, el ser humano objeto de la agresión sexual “se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto”4 En los casos de la vida real, entonces, por la calidad especial en el “sujeto pasivo”, en principio, la prueba pertinente, conducente y útil, es el reconocimiento médico legal, por “poseer una mayor virtualidad suasoria”, en cuanto sirve para patentizar (i) el estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual;
(ii) el trastorno mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en 4 CSJ SP Sentencia de 6 mayo de 2009, radicación 24055. Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 18 de 27 la misma; o (iii) una situación en que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor.
Hablamos, en principio, de la transcendencia de la pericia médica en atentados contra el bien jurídico de la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales”; puesto que atentos al mojón de la Libertad Probatoria -Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos (artículo 373 Ley 906 de 2004)- nada obsta para concluir con otros diversos medios de prueba el estado de inconsciencia, de trastorno mental o de situación de voluntad doblegada por el infractor, habida cuenta que la Ley 906 de 2004 no consagra Tarifas de Valoración Probatoria.
Con el ítem de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP de 11 de mayo de 2011, rad. 35080, que en casos afines ha sostenido “… respecto de la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidad del delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración, para el caso, por vía anal, de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, esto es, que la verificación fáctica puede operar por cualesquiera de los medios suasorios instituidos en la ley o uno similar que no viole los derechos humanos. Desde luego, en ocasiones es factible advertir que posee una mayor virtualidad suasoria determinado elemento de juicio, en razón a sus características y posibilidades demostrativas.
Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 19 de 27 Pero ello no implica que ese más preciso medio repudie otros que lo suplan o, incluso, obligue aplicar una especie de capitis diminutio a los demás, al extremo de privilegiarse frente a ellos. Respecto de los delitos de connotación sexual y su forma de demostración, es necesario precisar que incluso la exigencia de prueba única o privilegiada, remitida al dictamen pericial fruto de la observación clínica y consecuentes exámenes de laboratorio, choca con el hecho evidente que en muchos casos las arremetidas salaces no dejan huella perceptible, o el paso del tiempo, cuando la denuncia tarda, las borra.
Entonces, apenas para citar unos cuantos ejemplos, si el acceso carnal consistió no en la introducción del miembro viril, o cualquier otro cuerpo duro, en las vías anal o vaginal, sino en un acto de felación, es claro que posiblemente no se presenten cicatrices o lesiones apreciables, tornando inane el examen pericial; igual sucede cuando el medio utilizado para sojuzgar a la víctima no es la violencia física -o esta es menor de edad y lo acepta- y la relación opera por vía vaginal o anal, sin eyaculación interna, conocido suficientemente, en lo que al ano respecta, que este puede acoplarse a la penetración y volver a tomar su forma casi de inmediato.
En fin, que, para lo ahora verificado, si el menor denunció el hecho varios días después de ocurrido, muy posiblemente las huellas pasibles de presentarse por la penetración anal, ya se han desvanecido y, entonces, ningún valor importante comporta el dictamen pericial. No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 20 de 27 objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Con esa directriz valorativa de los hechos e interpretativa de la ley, para la Sala, la dicha acción delictiva que nos ocupa la compone la menor LFPCH, por haber vivido esas arremetidas en los instantes que tenía doblegada su voluntad, sin que en ello despierte dudas o resquicios, porque de modo enfático y constante ha manifestado que, en el mes de noviembre de 2012, fue objeto con su hermana CIPCH de una invitación por dos sujetos que les brindaron bebidas embriagantes, uno de los cuales, “el n”, pese a su oposición, la quería abrazar, y ante la ingesta obligada de un licor perdió el conocimiento hasta el otro día que despertó y se vio en una cama vomitada, desnuda, sintiendo dolor, ardor y sangrado vaginal, junto al citado sujeto quien también allí estaba sin ropas -con ella-.
El estado de inconsciencia al que llegó LFPCH, por las bebidas embriagantes que le suministraron S y “el n”, era obvio que le imposibilitaran oponerse a la lujuria, y que, incluso, no supiera del abuso sexual de que fue sujeto esa noche; enterándose solo de lo ocurrido, en la mañana siguiente por boca de su hermana CIPCH, quien le contó que O la besaba morbosamente, le quitó la ropa y abusó de ella; circunstancia esa convergente con el dolor, ardor y sangrado vaginal que ella tenía al despertar; sin medio probatorio Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 21 de 27 alguno que ponga en duda tales aserciones, mismas que frente a lo narrado no se muestran exageradas o con fabulación. Atestiguación que precisamente se fusiona con la entrevista ante la Psicóloga el ICBF, LYB, quien determinó que la menor estaba emocionalmente afectada, ansiosa, angustiada, temerosa e irritable, con llanto fácil, expresión de sentimientos y emociones, contando que también era perseguida y amenazada por el sujeto trigueño que había visto por el Colegio y abusó de ella sexualmente, configurándose así un cuadro depresivo.
El paso del tiempo aunque hace brillar omitida o ahora inútil la pericia médica en este juicio oral; para la Sala el “Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir” en punto del alcance de la condición de incapaz de resistir, con lo que viene de analizarse, la determina patentizada, dada la voluntad doblegada de LFPCH por el licor que forzosamente “el n” y S le hicieron beber; transparentándose así conducente, pertinente, racional y útil, la atestiguación de la víctima como elemento demostrativo de dicha condición por su relación con el objeto de la investigación y su aporte concreto al esclarecimiento del caso; motivo por el cual la oposición devine superflua, porque nada se opone a concluir que, a finales de noviembre de 2012, la menor fue accedida carnalmente en condición de incapaz de resistir.
El razonamiento defensivo, para la Sala, es entonces ingenuo por decir lo menos; puesto que el dolor, ardor y sangrado vaginal que sentía y presentaba la víctima, en el caso, no lo podemos mirar aislado del comportamiento real del sujeto “el n”, quien con S Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 22 de 27 embriagó a LFPCH al punto que doblegaron su voluntad y capacidad de razonamiento para accederla carnalmente, como igual ocurrió con CIPCH.
La defensa, pese a sus intereses procesales, no puede ignorar entonces que los hechos relevantes para la ley penal los debemos mirar y analizar con el conjunto de sus circunstancias por ser consecuencia de muy diversos factores con origen en la naturaleza del hombre y/o estrecha convivencia, razón por la cual, el dicho comportamiento humano merece análisis desde el punto de vista de su realización con las circunstancias que incidieron y su ubicación en el ordenamiento punitivo, porque el delito es violación de la ley penal.
La defensa también se equivoca cuando sostiene que la atestiguación de LFPCH es de referencia; puesto que aquí no se puede desconocer que la víctima es testigo cognoscente por percibir el hecho a través de su experiencia sensorial directa, en esa noche de un domingo final del mes noviembre de 2012, desde que ingresó a la habitación en donde tomó dos tragos y rechazó al sujeto que la pretendía cortejar con abrazos, siendo en seguida obligada a beber licor que la dejó sin voluntad y capacidad de razonar, para en la mañana despertar vomitada, desnuda y con dolor, ardor y sangrado vaginal, junto al sujeto que, inferencialmente, la penetró vaginalmente.
Esos momentos, para la Sala, son integradores ineluctables del hecho de abuso sexual que ella vivenció y procesó por lo sucedido; y que probatoriamente reconstruye el atentado contra la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales” materia de acusación. Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 23 de 27 La Sala consecuencialmente refuta las afirmaciones defensivas, por evidenciarse más allá de toda duda el injusto típico de “Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir”. 6.
Para la Sala el abogado defensor vuelve a incurrir en yerro por insistir diciendo que al juicio oral no ingresó la metodología utilizada para individualizar e identificar al acusado; puesto que ha quedado claro que la víctima LFPCH conocía al victimario, lo había visto en los alrededores del Colegio y en la población; siendo esa la causa suficiente para que lo indicara y Policía Judicial lo identificara como ocurrió Con ello queda desvirtuada la obstinación defensiva o que en juicio oral la Fiscalía diera cuenta de los “Métodos de identificación” mediante los cuales individualizó o identificó al acusado.
La Sala también se resiste al encuentro con la glosa defensiva, porque con la jurisprudencia sabemos que el reconocimiento en fila de personas y/o reconocimiento fotográfico, de que tratan los artículos 252 y 253 del Código de Procedimiento Penal, se viabilizan pero cuando no se sabe quién es el imputado; y aquí la víctima lo conocía por sus características personales y apodo “el n”, pudiendo por ello indicarlo al aparato investigativo de la Fiscalía para que cumpliera los derroteros del artículo 128, 288.1 y 337.1 Ibídem, perdiendo en consecuencia, iterase, los “Métodos de Identificación” finalidad probatoria específica en la Vista Pública.
Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 24 de 27 Y para que no quepan dudas de la forma clara, concreta y completa que la víctima determinó a su victimario, transcribimos apartes del interrogatorio cruzado, así: ¿Hace cuánto tiempo conoces a OPP? Desde noviembre de 2012, cuando abusó de mí. ¿Es la misma persona conocida como “el n”? Sí. ¿Describa físicamente a esa persona? Trigueño, bajito, pelo corto, con barros, pantalones y camisa apretados.
¿Te sucedió algo con él? (…) Yo me desperté y estaba sin ropa, vomitada en la cama, él también estaba sin ropa, me dijo que me vistiera; y cuando me fui a bañar sentí dolor en mis partes íntimas, ardor y sangrado. El señor O no me amenazó ni intimidó. ¿Después del hecho? Sí, cuando está solo me perseguía, me plantaba, y una vez por donde plantan las chivas de San Juan me dijo que tenía que estar con él, que tenía que volver a pasar lo que había pasado antes, pues yo le dije que no, entonces me dijo que tampoco me pusiera a contar lo que había pasado, porque si no me atuviera a las consecuencias (record 41:17 a 42:06) (…) ¿Quién se enteró de lo que te sucedió? Primeramente mi hermana que fue la estuvo presente en el hecho y después mi mamá (record 42:33) (…). -En contrainterrogatorio defensivo a la pregunta- ¿Cómo conoció a la persona que dijo se llama O? Primero sabía que le decían “el n”, después me enteré que le decían O. ¿Cuándo supo que se llamaba O? Cuando lo capturaron (…).
Cuando me entrevistaron en Bienestar únicamente lo conocía como “el n” y cuando lo capturaron supe que se llamaba O. (…) ¿Quién le ofreció dinero para que no declare en contra de O? La mamá y la hermana de O, que qué quería yo si quería sacarles plata, díganos, pero no haga eso a mi hijo, él no es capaz. Ellos fueron arriba a la Playa.” Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 25 de 27 La menor por tanto ofrece convicción en el señalamiento de su victimario, porque ha sido invariable atestiguando las particulares vivencias que con sus sentidos fijó de lo sucedido ante su madre, NCh, y la Psicóloga, LYB (conoció el caso por su desempeño en ICBF en Bolívar y suscribió su base de opinión), a quienes el juego de los sentimientos tampoco las traicionó, y si bien tuvieron una percepción mediata de los hechos, esa percepción la adquirieron en forma directa de las manifestaciones de la propia menor, sin topar entre ellas opugnación, acomodo, labor de perjuicio o mentís ostensible en el caso.
Tampoco advierte la Sala que las señoras NCh, LYBB o alguna otra persona hubiesen influido en la menor LFPCH de mala manera en el proceso de memoria y recordación respecto de los hechos, por advertirse que le precisaran datos sobre el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Para la Sala entonces con esos medios probatorios contrastados, el proceso de inferencia argumentado y explicado arriba no reivindica la inocencia del imputable-acusado, y en tal contexto la versión de la menor que no acusa falencias sustanciales, ni muestras de personalidad sugestionable o síntomas de invención o fabulación, ofrece una atestiguación concreta, coherente e incontestable, porque la reafirmaron y fortalecieron todos los testigos que desfilaron durante el debate público.
Esa prueba directa y de cargo, para la Sala, es suficientemente objetiva por su capacidad demostrativa del hecho, el que ella sufrió de cara al acceso carnal abusivo a que fue sometida por el acusado. Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 26 de 27 7. Establecida por tanto probatoriamente y más allá de toda duda la identificación del acusado, el injusto típico de la conducta punible de “Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir”, y el convencimiento del sujeto responsable, OPP, la Sala confirma la sentencia condenatoria por ajustada a los parámetros de prueba y de la ley.
Por lo explicado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán-Sala de Decisión Penal- administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley VI R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 20 de enero pasado, mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, con funciones de Conocimiento, condenó al señor OPP, por ser autor material responsable de la conducta punible de “ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR” a la pena de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole los mecanismos alternativos y sustitutivos de la sanción corporal. 2.
ADVIÉRTASE a las partes que están facultadas para interponer contra este fallo el recurso de Casación, para ante la H. Corte Rad: 19 100 61 07378 2013 80140 00 Delito: Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir Acusado: OPP 27 de 27 Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. 3. Esta decisión se notifica en estrados.
ORDENA SE a la Secretaria levantar las actas pertinentes; y devolver la actuación al juzgado de origen. Siendo las 15:45 horas se levanta la sesión. Los Magistrados ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA MÓNICA CALDERÓN CRUZ JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ