TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA Relatoría IMPUTACIÓN/ - El núcleo fáctico de la Imputación no debe variar - / …”Es importante señalar que la imputación fáctica debe permanecer invariable a lo largo del proceso y por ende bajo ninguna circunstancia puede ser modificada o mutada, por hacer parte del núcleo básico o esencial de la imputación, en perfecta correspondencia con los hechos que se declaren en la correspondiente sentencia…”…” desde que el núcleo fáctico de la imputación no varíe, es posible realizar ajustes de tipificación en el correspondiente escrito de acusación y en la condigna audiencia…” COMPORTAMIENTOS PUNIBLES / Comportamientos fáctica y jurídicamente distintos/ …”el acto sexual violento y los actos sexuales con menor de 14 años revisten diferente modalidad conductual porque para cometer el primero es necesario que los actos sexuales diversos al acceso carnal sean consecuencia de la violencia material y/o moral que ejerce el sujeto activo sobre la víctima, en tanto que para el segundo se abusa necesariamente de la condición de menor edad para realizar los actos sexuales diferentes al acceso carnal.
Por tanto la relación fáctica debe contener los hechos que apunten a demostrar que el comportamiento se realizó mediante violencia, en el primer caso, o mediante el abuso de la condición de menor edad en que se encuentra la víctima, en el segundo. Dicho de mejor manera, fáctica y jurídicamente son distintos los comportamientos punibles de acto sexual violento, de los de actos sexuales con menor de 14 años.
Eso significa que el núcleo básico de la acusación referido al comportamiento, es distinto porque para infringir el primero necesariamente los actos diferentes al acceso carnal deben ser consecuencia de la violencia seria, constante y continuada que se ejerce sobre la víctima quien a su vez ofrece actos de repudio o de resistencia también seria constante o continuada y en el segundo porque existe aprovechamiento de la condición de menor edad en que se encuentra la víctima e implican un actuar abusivo derivado del conocimiento de esa circunstancia por parte del sujeto activo, aunque en ambos comportamientos se realizan actos sexuales y recaen sobre el mismo objeto material, en este caso personal…” VARIACIÓN CALIFICACIÓN / …” desde el punto de vista procesal es evidente que la fiscalía imputó y acusó por el delito de acto sexual violento y la defensa debía enfilar como es obvio su actividad defensiva a la inexistencia o a la atenuación de ese comportamiento punible y no de ningún otro, por lo que terminar condenándolo por uno distinto implica que no tuvo la oportunidad de defenderse de ese delito y que por tanto se les sorprendió en las postrimerías del juicio con una decisión que vulnera el proceso que es debido…” …”la Sala observa que si bien los delitos son de la misma naturaleza –contra la libertad, integridad y formación sexuales-, difieren en el núcleo básico de la acusación, como precedentemente se demostró, pero como se condenó por un delito distinto al fáctica y jurídicamente atribuido en la acusación en clara vulneración al principio de congruencia, se impone la revocatoria de la providencia impugnada como habrá de ordenarse…” SENTENCIA 070 Sentencia 070 de 2019.
Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA S A L A P E N A L Radicación: 2018-0199-01 Procesado: Gerardo Vargas Agudelo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Aprobado: Acta 084 de julio 19 de 2019, Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968.
Tunja, julio veintiséis (26) de dos mil diecinueve (2019). Hora: dos de la tarde (2:30 p.m.) Conoce la Sala del presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado de confianza del acusado Gerardo Vargas Agudelo contra la sentencia condenatoria del quince de febrero de 2018 impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tomando otras determinaciones.
Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
HECHOS En marzo de 2009, Gerardo Vargas Agudelo acarició con su mano las partes íntimas, -senos y vagina-, de la entonces menor Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero tenía 11 años de edad esa época, encontrándose en la casa ubicada en la vereda Ubaza de Moniquirá, prevalido de su condición de padrastro y aprovechando que la mamá María Eugenia Cárdenas se encontraba hospitalizada, bajo amenaza o violencia moral ya que si no se dejaba tocar le pegaría a ella y a la mamá, logrando así doblegar su voluntad.
IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO Gerardo Vargas Agudelo, porta la cédula de ciudadanía 74.242.974 expedida en Moniquirá; nació el 19 de julio de 1971 en Moniquirá, Boyacá, tiene 47 años; hijo de Blanca Ema y José Vicente; ocupación agricultor. Mide 1.63 metros, piel trigueña y contextura delgada. Reside en la finca las Palmas de la vereda Ubaza de Moniquirá.
ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de julio del 2011 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Moniquirá con función de control de garantías se realizaron las audiencias preliminares de (i) formulación de imputación contra Gerardo Vargas Agudelo porque en el mes de junio de 2009 en horas de la noche cometió acto sexual violento, pues acarició con su mano las partes íntimas, tanto los senos como la vagina, de una menor de edad cuyas iniciales corresponden a Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero, hija de María Eugenia Cárdenas.
Señala Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. que para la época apenas tenía 11 años de edad, hechos que se cometieron bajo amenaza o violencia moral ya que si no se dejaba tocar le pegaría a ella y a la mamá, por lo que así logró doblegar a la menor, hechos por los que la Fiscalía imputó el cargo de acto sexual violento, contemplado en el art. 206 del C.P., modificado por el art. 2º de la Ley 1236 de 2008, con los agravantes dispuestos en el numeral 2º y 4º del art. 211.
Sin embargo, en el transcurso de la audiencia, la fiscalía señaló que adecuaba los hechos a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 y dejaba la imputación como actos sexuales con menor de 14 años, artículo 209 modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, agravado por el artículo 211 en su numeral 2º, cargos que no aceptó y (ii) de imposición de medida de aseguramiento que fue negada por falta de la acreditación de requisitos.
El 25 de agosto de 2011 la Fiscalía 31 Seccional de Moniquirá presentó escrito de acusación y refiere que "POR ESTOS HECHOS, LA FISCALÍA 31 SECCIONAL DE MONIQUIRÁ, FORMULÓ IMPUTACIÓN A GERARDO VARGAS AGUDELO, COMO AUTOR DEL DELITO DE ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, CONTEMPLADO EN EL ART. 209 DE LA LEY 599 DE 2000, EL CUAL FUE MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 1236 DEL AÑO 2008, EL CUAL HACE PARTE INTEGRAL DEL CÓDIGO DE LAS PENAS, LIBRO SEGUNDO, TÍTULO IV, CAPÍTULO SEGUNDO, AGRAVADO POR EL ART. 211 IBÍDEM, EN SU NUMERAL 2, TODA VEZ QUE EL AQUÍ IMPUTADO ERA EL PADRASTRO DE LA MENOR VÍCTIMA DE LOS HECHOS”.
En la audiencia de acusación celebrada el 9 de febrero de 2012 ante el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, una vez instalada, el fiscal encargado solicitó nulidad por violación de garantías fundamentales porque en la imputación se pregonó "la violencia" y por eso en principio, "la fiscalía formuló imputación de acto sexual violento en concurso con los numerales Sentencia 070 de 2019.
Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2 y 4 del Art. 211 del C.P.", pero el juez de control de garantías intervino para que esos hechos jurídicos se adecuaran al tipo de acto sexual con menor de 14 años y cuando la fiscalía terminó de enunciar los elementos materiales de prueba con los cuales contaba para aducir ese punible, por solicitud de la defensa varió la calificación al tipo penal a actos sexuales con menor de 14 años con la circunstancia de agravación del numeral segundo, pero dejó incólume la situación fáctica, es decir no hizo ninguna modificación, según lo explicó el fiscal.
Expuso la fiscalía que luego fue presentado el escrito de acusación del 25 de agosto de 2011 en el que se consignan los hechos jurídicamente relevantes, que no sufrieron ninguna modificación, en los que se refiere que el imputado "REALIZO ACTO SEXUAL VIOLENTO" y formuló acusación por el punible de "actos sexuales con menor de catorce años, contemplado en el art. 209 de la ley 599 de 2000" agravado por el art. 211 numeral 2º.
Esgrimió la posible nulidad debido a la ambigüedad entre la situación fáctica que apela a la "violencia" y la calificación jurídica provisional que no la contempla. Que si el criterio de la fiscalía era que no existía violencia, debió señalar las razones de hecho para dejar sin ningún efecto esa situación que narró en los hechos jurídicamente relevantes, por lo que reiteró la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación. La juez declaró la nulidad de lo actuado desde la presentación del escrito de acusación porque la situación jurídica es flexible y puede variarse y negó el recurso de reposición interpuesto.
El 10 de febrero de 2012 nuevamente la fiscalía 31 seccional a instancias del mismo funcionario encargado, presentó nuevo escrito de acusación, contra Gerardo Vargas aduciendo como hechos que "REALIZO ACTO SEXUAL Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. VIOLENTO EN CONTRA DE LA MENOR LUISA FERNANDA CÁRDENAS GUERRERO, A QUIEN AMENAZÓ CON PEGARLE A ELLA Y A LA MAMÁ, LA SEÑORA MARÍA EUGENIA CÁRDENAS, SI NO SE DEJABA TOCAR;
VIOLENCIA MORAL QUE PERMITIÓ DOBLEGAR LA VOLUNTAD DE LA VÍCTIMA, QUIEN APENAS CONTABA CON 11 AÑOS DE EDAD PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS Y PROCEDER EL AGRESOR SEXUAL A ACARICIAR CON SU MANO LAS PARTES ÍNTIMAS DE LA MENOR VÍCTIMA (SENOS Y VAGINA)." Más adelante agregó que "LA FISCALÍA LE IMPUTÓ AL SEÑOR GERARDO VARGAS AGUDELO LA CONDUCTA PUNIBLE CONSAGRADA EN EL TÍTULO IV, DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES, CAPÍTULO II, DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS, ART. 209.
ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 1236 DE 2009," que transcribió agregando que la conducta era agravada "CON LA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA DESCRITA EN EL ARTÍCULO 211 NUMERAL 2 DEL C.P.P. (sic)" y más adelante agregó que "PARA ESTE CASO ESPECÍFICO EL IMPUTADO ES EL PADRASTRO DE LA MENOR VÍCTIMA" En capítulo que denominó adecuación jurídica de la conducta punible señaló que "A ESTA ALTURA PROCESAL LA FISCALÍA PROCEDE A ADECUAR LA IMPUTACIÓN JURÍDICA CONFORME A LA IMPUTACIÓN FÁCTICA, PARA QUE EXISTA UNA CONGRUENCIA ENTRE LA IMPUTACIÓN, ACUSACIÓN Y SENTENCIA, POR LO TANTO SE PROCEDE A VARIAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL REALIZADA AL MOMENTO DE LA IMPUTACIÓN Y SE PROCEDE A ACUSAR AL SEÑOR GERARDO VARGAS AGUDELO POR LA CONDUCTA PUNIBLE CONSAGRADA EN EL TÍTULO IV, DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL, CAPÍTULO I, DE LA VIOLACIÓN, ARTÍCULO 206.
ACTO SEXUAL VIOLENTO (MODIFICADO POR Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. EL ART 2 DE LA LEY 1236 DE JUNIO 23 DE 2008)" que transcribió, con las circunstancias de agravación de los numerales 2 y 4 del Código Penal; la primera porque "EL IMPUTADO ES EL PADRASTRO DE LA MENOR VÍCTIMA" y la segunda porque "LA MENOR VÍCTIMA PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS CONTABA APENAS CON ESCASOS 11 AÑOS DE EDAD".
El 26 de julio de 2012 se realizó la audiencia de formulación de acusación contra Gerardo Vargas Agudelo ante el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá con funciones de conocimiento en los términos señalados en el último escrito de acusación1 y como sustento fáctico leyó los hechos allí expuestos referidos a los actos de violencia moral2, oportunidad en la que se negó la nulidad del escrito de acusación adicionado, deprecada por la defensa, en razón a que no existe ninguna vulneración sustancial que afectara el debido proceso.
El 13 de febrero de 2014 se dio inicio a la audiencia preparatoria aplazada en innumerables oportunidades3 y se continuó el 4 de marzo de 2014, oportunidad en la que se profirió el interlocutorio 18 decidiendo las solicitudes probatorias elevadas por fiscalía y defensa, decisión contra la que se interpuso recurso de apelación por parte de la defensa técnica del acusado.
Mediante interlocutorios 097 del 30 de enero de 2015 esta Sala de decisión del Tribunal confirmó la providencia impugnada y ordenó la devolución de las diligencias al juzgado de origen. 1 Registro audiovisual y acta correspondiente, páginas 87 y 88. 2 Página 66 del expediente o 1 del correspondiente escrito de acusación. 3 Que fue programada para el 29 de octubre de 2012; 3 de abril, 11 de julio; 23 de septiembre; 30 de octubre y 29 de noviembre de 2013 y 15 de enero de 2014.
Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. El juicio oral se inició el 20 de mayo de 2015, y después de múltiples aplazamientos4, se continuó el 9 de junio y 8 septiembre de 2015; 3 de abril, 17 de mayo y 5 de septiembre de 2017 a cuya culminación se emitió sentido de fallo condenatorio y se realizó la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Sea oportuno señalar que en la teoría del caso la fiscalía a cargo de una nueva fiscal, señaló que probaría más allá de toda duda razonable que el señor Gerardo Vargas Agudelo es el autor responsable a título de dolo del delito de actos sexuales con menor de 14 años, contemplado en el art. 209 de la Ley 599 de 2000 agravado porque el imputado era el padrastro de la menor víctima, quien para la fecha tenía 11 años de edad.
Se trata de Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero, hija biológica de la compañera permanente del acusado y denunciante de estos hechos. Adujo que la fiscalía cuenta con los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que hará valer en el juicio oral, testigos y valoraciones clínicas y de psicología forense emanadas de medicina legal y del Instituto colombiano de bienestar familiar, con los que probará que los hechos que realizó Gerardo Vargas Agudelo afectaron seriamente la vida y la parte psicológica de la menor Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero.
Que como se plasmó en el escrito de acusación es claro que para junio del 2009, Gerardo Vargas Agudelo tocó las partes íntimas de la menor, específicamente los senos y la vagina, teniendo la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta, pues es un hombre mayor de edad, que no presenta ningún trastorno psicológico o psiquiátrico que le impida autodeterminarse y entender que tocar y manosear a una niña de 11 años es delito.
El procesado le dio rienda suelta a sus deseos libidinosos cuando como padrastro ocupaba una posición importante en la vida de la víctima, 4 Previo múltiples aplazamientos el 30 de julio, 6 octubre y 30 noviembre 2015; 1 de marzo, 19 de abril; 31 de mayo y 21 de julio de 2016 y el 28 de julio de 2017. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. pues era el compañero permanente de su mamá y por tanto debía prodigar toda la protección, cuidado, respeto y apoyo que necesitaba una niña quien lo veía como si fuera su propio padre.
En el juicio a través de los testigos y mediante los elementos documentales que con ellos se introducirán, relacionados en el escrito de acusación, la fiscalía probará más allá de toda duda razonable que Gerardo Vargas Agudelo es el autor doloso de la conducta punible anteriormente descrita y probado lo anterior, solicitará al señor juez profiera sentencia condenatoria en su contra.
Culminado el juicio, todas las partes e intervinientes en los alegatos conclusivos solicitaron la absolución por duda, anclada esencialmente en la retractación testimonial que hicieran la ofendida y su madre. Pero el juez anunció sentido de fallo condenatorio y después de realizada la audiencia de que trata el art. 447 del C.P.P., leyó la sentencia condenatoria el 15 de febrero de 2018, previos múltiples aplazamientos5, decisión recurrida por el defensor en apelación que resuelve la Sala.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 1.- De la providencia impugnada. El Juez Penal del Circuito de Moniquirá mediante sentencia del 15 de febrero de 2018 condenó a Gerardo Vargas Agudelo a TRECE (13) AÑOS DE PRISION por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, comportamiento agravado conforme al numeral 2° del artículo 211 del C.P.; a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y 5 Del 25 septiembre, 19 de octubre y 11 de diciembre de 2017; y 29 de enero de 2018.
Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. funciones públicas y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría por el mismo término de la pena principal y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución y la sustitución de la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria.
En principio se refirió a los hechos, individualizó e identificó al procesado, puntualizó la calificación jurídica definitiva; se refirió a las pruebas allegadas al juicio oral, estipuladas y practicadas; a las alegaciones de las partes en la audiencia pública y en la audiencia del que trata el art. 447 del C.P.P., En el acápite de consideraciones del despacho señaló que recabaría en los aspectos fundantes del sentido de fallo condenatorio y a lo dicho por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto del alcance de la solicitud de absolución deprecada por la fiscalía. Esa Corporación considera que la fiscalía, con arreglo a lo previsto en el art. 250 de la Constitución Política, es titular de la acción penal y como tal puede retirar la acusación, situación por la que concluía que en ese evento el juzgador estaba atado a dicha postulación, citando y transcribiendo en parte la decisión del 21 de marzo de 2012, radicado 38256, M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho.
Que actualmente la Corte Suprema de justicia varió su posición en decisión del 25 de mayo de 2016, M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 43837, que transcribió en parte, al considerar que el juez puede apartarse de dicho pedimento y emitir fallo de condena, conforme a los elementos materiales probatorios, por el delito o delitos objeto de debate, porque en el sistema acusatorio el juez está comprometido con la "aplicación de la justicia material" y es garante de "la defensa de los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes".
Si bien la fiscalía es titular de Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. la acción penal, la interrupción de la misma no opera por voluntad del ente acusador sino que queda sometida a control judicial de modo que el papel del juez no es el de refrendar una solicitud de la fiscalía, aspecto que descarta una decisión judicial emitida con autonomía e independencia del funcionario judicial y que conserva el respeto por la doble instancia. Entonces la solicitud de absolución deprecada por los sujetos procesales obliga abordar el examen de las pruebas arrimadas al juicio oral, para desentrañar los motivos por los que la joven víctima y su madre variaron la versión al verter su testimonio en el juicio oral y si en caso extremo se advierten dudas que deben absolverse a favor del procesado.
La absolución solicitada a favor de Gerardo Vargas Agudelo, no es suficiente con evidenciar un cambio de versión en el testimonio de la víctima, sino que obliga confrontarla con los restantes elementos materiales probatorios para encontrar el grado de credibilidad de la nueva versión. Entonces de debe acudir a las entrevistas captadas por la psicóloga Yolanda Lizarazo Cordero y la defensora Maribel Zipa Pulido y a las conclusiones de la psicóloga que valoró psicológicamente a la menor y que participó en la investigación. Reiterar como innegable que la acusación se originó en la información ofrecida por la señora María Eugenia Cárdenas Guerrero proveniente de su hija de tan solo once años de edad, que corresponde a la proporcionada por la menor en la entrevista proporcionada para efectos de valoración psicológica y que se corrobora con lo informado por ésta en sus varias entrevistas.
Con el informe pericial psicológico forense se advierte que María Eugenia Cárdenas Guerrero afirmó en entrevista que Luisa Fernanda Cárdenas Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Guerrero le contó que su compañero permanente Gerardo Vargas Agudelo le había tocado los senos y la vagina, hechos sucedidos seis meses antes, cuando ella se encontraba hospitalizada.
La menor víctima Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero, luego de un silencio, indicó en entrevista ofrecida ante la psicóloga forense Sonia Yolanda Lizarazo Cordero, que su padrastro quería abusar de ella cuando su mamá estaba hospitalizada, pues sufre de un pie. Anotó también que no quería seguir hablando del tema, pues no deseaba recordar.
Hizo notar que Gerardo Vargas le tocó los senos y la vagina. La joven Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero en las diferentes entrevistas contundentemente informa que Gerardo Vargas Agudelo le tocó los senos y la vagina, explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello ocurrió, destacando que sucedieron cuando su mamá estaba en el hospital.
Además la menor víctima le manifestó a la doctora Yolanda Lizarazo Cordero que no deseaba que Gerardo Vargas Agudelo fuera a parar a la cárcel, porque la familia le cogía odio; pero que tampoco quería que las cosas se quedaran así. Advierte la contundencia con la que la menor le narró lo sucedido a la psicóloga del INML, que encuentra respaldo en lo informado por su señora madre a la misma psicóloga, quien incluso le hizo notar que su hija no estaba mintiendo y cree que Gerardo Vargas Agudelo algo le hizo a la menor y que incluso éste refirió que la niña lo seducía. De las entrevistas de María Eugenia Cárdenas Guerrero y Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero ante la psicóloga del Medicina Legal Sonia Yolanda Sentencia 070 de 2019.
Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Lizarazo Cordero, se destaca que la tarde en que María Eugenia Cárdenas le reclamó a Vargas Agudelo, éste le pegó, incluso la señora Cárdenas sostuvo que ese día él anunció que "ahora si iba a sacar los cueros al sol" y fue cuando le dijo que la niña lo seducía. Entonces lo informado por las testimoniantes María Eugenia Cárdenas Guerrero y Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero en sus entrevistas se corrobora y sus dichos se muestran espontáneos y sinceros en medio de las dificultades que aquejaban al núcleo familiar.
Esta información se debe cotejar con el cambio de versión de las testimoniantes en el juicio oral, para determinar cuál de las dos versiones se debe acoger, propósito para el cual se deben retomar algunos aspectos destacados de los testimonios, que permiten afirmar debilidad frente al dicho de las testigos en sus entrevistas. Entonces se concluye de entrada que la señora Cárdenas Guerrero y su hija comparecieron preparadas y predispuestas a amparar a Gerardo Vargas Agudelo, fenómeno que se observa cuando María Eugenia Cárdenas Guerrero reconoce en el testimonio del juicio oral que tuvo problemas familiares y acudió al ICBF en busca de ayuda, autoridades que la llevaron a denunciar, pero que actualmente no quiere seguir con este asunto porque solo le ha traído problemas.
También se evidencia en María Eugenia Cárdenas Guerrero el propósito de retractarse y por propender por la exoneración de responsabilidad de Gerardo Vargas Agudelo, cuando sostuvo en el juicio oral que su hija era mentirosa y que su dicho era un invento para lograr la separación de ellos, cuando en entrevista con contundencia indicó que su hija no mentía y que a partir del momento en el cual le hizo el reclamo a Gerardo Vargas Agudelo éste le cogió bronca a su hija.
Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Por otra parte las entrevistas de María Eugenia Cárdenas y su hija Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero, evidencian que cuando la madre le reclamó a Gerardo Vargas Agudelo por los hechos, le respondió que la niña lo seducía. Seducir desde la óptica sexual es realizar acciones mediante argucias que despliega una persona para pretender a otra.
Si eso fue lo manifestado por Gerardo Vargas Agudelo cuando María Eugenia Cárdenas Guerrero le reclamó por lo ocurrido, esa atestación es incoherente, porque no se puede sostener simultáneamente que una persona no quiera a otra y al mismo tiempo que su víctima la busca con ánimo de seducirla sexualmente. Esa contradicción refleja que el propósito de Vargas Agudelo es tapar su comportamiento, pero al mismo tiempo hace creíble el dicho de la menor ofrecido en entrevista y descarta que su propósito sea el de lograr la separación de Vargas Agudelo y Cárdenas Guerrero.
Además de acuerdo con las mismas entrevistas y la declaración de la señora María Eugenia Cárdenas, la menor no quería que Vargas Agudelo se fuera de la casa ni que sus hijos se quedaran sin papá. María Eugenia Cárdenas Guerrero indica en su declaración que su hija le dijo que no quería que Vargas Agudelo se fuera de la casa porque sus hermanitos se quedaban sin papá y también le hizo saber el problema que se avecinaba con la familia de él. Estas expresiones indican que los hechos son ciertos, no como lo dijo la denunciante en el juicio oral, desconociendo su existencia. El testimonio de María Eugenia Cárdenas Guerrero no tiene capacidad para desmentir lo informado por la menor cuando aquella en el juicio oral indicó que se separó de Gerardo Vargas Agudelo por los problemas de su hija.
Por tal atestación se deben considerar ciertos los hechos, pues no Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. tendría razón que se hubiera terminado su relación con Vargas Agudelo, pues como ésta lo indicó actualmente vive con sus hijos en la ciudad de Bogotá. Por ello la retractación de la madre y de la joven víctima, tienen marcado interés en defender a Vargas Agudelo y por ello se concluye que madre e hija faltaron a la verdad.
En sana crítica, el testimonio de Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero no puede aceptarse y tampoco que lo informado en sus entrevistas sea falso. Su testimonio contiene información increíble y permite concluir que su propósito sea generar la separación de Vargas Agudelo con su mamá. Esta es una manifestación falsa, pues si ese fuera el propósito entonces por qué no lo hizo años atrás, inventándose distintos hechos con la finalidad que ahora pretende demostrar y por qué aprovechó ese momento crucial que compaginara en un escenario apropiado para tejer la historia, pues su relato da cuenta de hechos acaecidos cuando su mamá estaba hospitalizada.
Si su interés hubiera sido buscar la separación de su madre y su padrastro tejiendo mentiras, habría inventado un mayor número de hechos si su propósito era perjudicar, pero se advierte que no quería narrar lo sucedido y que no deseaba recordarlo. Entonces la intención de Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero en su entrevista fue informar lo acontecido.
El testimonio de Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero no es fiel a la verdad, si se tiene en cuenta que ésta en juicio oral habló de una mala relación con el hijo mayor de Gerardo Vargas Agudelo, dando a entender que por esa pésima relación encontró oportuno inventar la historia que dio lugar a su judicialización, porque la madre en su testimonio evidencia buena relación con sus hermanos, razón por la que comparten techo.
Pero además, la misma joven en entrevista rendida ante el INML enfatizó Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. preocupación y tristeza por sus hermanos, sintiéndose sola porque no los tenía, pues siempre estaban juntos todo el tiempo. No es creíble el testimonio de Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero cuando hace notar que la denuncia contra Gerardo Vargas Agudelo corresponde a celos porque éste le daba trato desigual respecto a hermanos y que por eso dijo que la había tocado y que sentía celos porque Vargas Agudelo le estaba quitando a su mamá, lo cual se traduce en odio y rencor.
Esta tesis contradice que todo se origine en problemas con su hermano mayor, por lo que no es claro concluir cuál pudo ser el origen de su denuncia. Además esos aspectos no tienen coherencia ni guardan armonía con lo expuesto en entrevista. Se advierte que la joven declarante y la señora María Eugenia Cárdenas Guerrero han indicado en juicio oral que lo expuesto por Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero en sus entrevistas y ésta misma, corresponde a una información contraria a la verdad, atestación que riñe con la verdad procesal por lo antes anotado y por lo descrito en las valoraciones psicológicas que concuerdan cuanto informan afectación emocional y psicológica en estrecha relación con los hechos.
Sobre el particular adveran que su relato es válido porque en la menor se observan cambios emocionales traducidos en "ansiedad, temor y resistencia para hablar" acerca de los hechos y se nota "cautelosa y prevenida frente a figuras masculinas y personas y lugares que asocia a los hechos vivenciados, los cuales asimila a una amenaza para su integridad".
Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Las conclusiones de las valoraciones efectuadas por las psicólogas constituyen testimonios directos de las profesionales que atendieron a la menor víctima, que deben valorarse como testimonios directos derivados de hechos auscultados por éstas, conforme las directrices sentadas por la H. Corte Suprema de Justicia. Entonces así la menor víctima (hoy mayor de edad) no hubiese comparecido al juicio a rendir testimonio, el testimonio de las profesionales en psicología resulta suficiente para entender que lo informado finalmente por María Eugenia Cárdenas Guerrero y por su hija Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero, corresponden a afirmaciones encaminadas a favorecer a Gerardo Vargas Agudelo y por lo mismo, conforme al espontáneo relato de las deponentes en sus entrevistas, se establece que los testimonios rendidos en juicio oral son mendaces.
Entonces cabe concluir que conforme a las pruebas practicadas en el juicio oral, los hechos ocurrieron según se desprende del testimonio de las psicólogas Sonia Yolanda Lizarazo Cordero del INML y Nelsy Consuelo Niño Niño del ICBF, quienes en sus valoraciones psicológicas concluyen que la entonces menor estaba afectada por los hechos vivenciados y denunciados.
Esos testimonios, no permiten acoger la retractación de María Eugenia Cárdenas Guerrero y Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero y dan lugar a hablar del delito imputado que conformó la teoría del caso de la fiscalía de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado según el numeral 2° del artículo 211 del C.P., porque el procesado fungía como padrastro, aspecto que conlleva entender que en el autor concurre esa calidad que le da particular autoridad sobre la víctima y que lleva a ésta a depositar su confianza.
Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Tampoco hay duda sobre la responsabilidad en la conducta agravada endilgada a Gerardo Vargas Agudelo, por lo que están reunidos los presupuestos del artículo 381 del C.P.P., para emitir sentencia condenatoria, en oposición a lo solicitado por todas las partes e intervinientes que abogan por la absolución de Gerardo Vargas Agudelo.
Posteriormente se refirió a la dosificación punitiva del punible de actos sexuales con menor de catorce años, art. 209 del C.P. sancionado con pena privativa de la libertad de 9 a 13 años, agravado según el numeral 2° del artículo 211 del C.P. de 1/3 parte a la 1/2. Entonces el primer cuarto oscila entre de 12 a 13.875; el segundo de 13.875 a 15.75; el tercero entre 15.75 y 17.625 y el último de 17.625 a 19.5, años de prisión. Según lo dicho por los sujetos procesales en la audiencia del art. 447 del C.P.P. la fijación de la pena debe hacerse en el cuarto mínimo porque concurren únicamente circunstancias de atenuación punitiva.
Ahora, la gravedad y naturaleza del delito resultan indiscutibles, pues la conducta recayó sobre una menor bajo el cuidado de Gerardo Vargas Agudelo cuando la madre de la víctima se hallaba hospitalizada, situación que impone mayor reproche social y penal, más aún porque Vargas Agudelo amenazó a la menor para que no contara. Este punto de vista también indica la incidencia en el cambio de versión del testimonio de la joven, ofrecido en juicio oral.
Entonces aunque el procesado no cuente con antecedentes, por la gravedad del delito, en un marco de justicia y equidad, impuso trece (13) años de prisión por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, agravado según el numeral 2° del artículo 211 del C.P.P. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
Como pena accesoria impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y la inhabilidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría. Con relación a subrogados y beneficios señaló respecto a la condena de ejecución condicional del art. 63 del C.P que la sanción impuesta supera el límite estipulado en la norma incumpliéndose el aspecto objetivo y también el aspecto subjetivo derivado de la gravedad de los hechos que imponen negar este subrogado.
Además existe expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Respecto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad consagrada en el artículo 38 B del Código Penal, resulta improcedente porque el delito por el que se procede comporta pena privativa de la libertad superior a ocho años de prisión y la ley de infancia prohíbe su otorgamiento debiendo purgar la pena en un centro carcelario, ordenando librar boleta de captura contra Gerardo Vargas Agudelo.
Respecto de la responsabilidad civil originada en la conducta punible derivada de los eventuales perjuicios materiales y morales, se debe adelantar el correspondiente incidente de reparación integral conforme lo previsto en la Ley 1395. Además advirtió que los hechos recayeron en los términos indicados en la Ley 1098, por lo que la representación de víctima deberá actuar de conformidad.
Como María Eugenia Cárdenas Guerrero y su hija pueden estar incursas en un delito de falso testimonio, dispuso la compulsa de lo actuado con destino a las fiscalías seccionales de Moniquirá para lo de su cargo. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2.- Del motivo de impugnación. El abogado defensor de Gerardo Vargas Agudelo interpuso el recurso de apelación atacando la valoración probatoria realizada por el Juez de primera instancia, con el propósito de obtener su revocatoria.
Aduce que el a quo basó el fallo condenatorio preponderantemente en las versiones testimoniales de la víctima y de la madre vertidas en el juicio, asumidas como mendaces y faltas de verdad; en la valoración sicológica realizada a la menor por la Dra. Sonia Yolanda Lizarazo Cordero del ICML; la entrevista de la menor captada por la defensora de familia del ICBF Dra. Maribel Zipa Pulido; la valoración psicológica por la Dra. Nelcy Consuelo Niño Niño; el testimonio de la docente Luz Elena Fajardo Valenzuela y las entrevistas a la joven LFCG y a María Eugenia Cárdenas, madre de la menor, que interpretó erróneamente al no tener en cuenta la integralidad de los testimonios y pruebas documentales referidas, pero especialmente al no admitir como ciertos los testimonios también coherentes y concretos de !a menor y madre.
Al valorar el testimonio del investigador Osmar Edison Bernal, la sentencia recurrida tuvo en cuenta las diversas labores realizadas, pero desconoció que desde la entrevista la madre refirió que no creía lo dicho por su hija respecto a los tocamientos supuestamente realizados por Gerardo Vargas, pero que por un problema intrafamiliar dejó en conocimiento del ICBF ese tema.
Al valorar el testimonio pericial de la sicóloga forense del INML Dra. Sonia Yolanda Lizarazo Cordero, basado en la entrevista realizada a la menor el 19 de octubre de 2010, la sentencia recurrida tuvo en cuenta algunos aspectos y las conclusiones de dicha pericia, como los supuestos Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. tocamientos libidinosos sucedidos 4 meses atrás, coincidentes con la hospitalización de la Mamá. Refirió lo dicho por la madre de la menor sobre los supuestos hechos acaecidos durante su hospitalización 6 meses atrás y entre otras manifestaciones dice que la niña quiere que deje a su marido.
La sentencia recurrida tuvo en cuenta las conclusiones de dicha pericia, como que la menor presenta síntomas depresivos, ánimo triste, sentimientos de soledad por el alejamiento de su familia, así mismo que sobre los hechos denota conexión pero evidencia cambios emocionales como ansiedad, temor y resistencia para hablar sobre aquellos, afectación que tiene relación con los hechos, agregando que su relato es completo y concreto pero no permitió un análisis más profundo.
Del dictamen pericial que se introdujo como prueba documental y de su testimonio, se evidencia que el a quo no analizó que en aquella diligencia la menor refirió el odio que sentía por Gerardo y la consecuente denuncia. También en el peritaje se estableció, pero no se analizó, que existía una relación disfuncional y conflictiva en el hogar entre la menor y su padrastro Gerardo abonada por odio, rechazo y desafecto.
No se tuvo en cuenta tampoco, el estado sicológico de la menor en relación con los supuestos hechos, ya que no presentaba perturbación psíquica ni deterioro en su funcionamiento global, aspecto que no desvirtúa ni afirma su ocurrencia. Los síntomas depresivos como ánimo triste, sentimientos de soledad, vacío y llanto ocasional se asociaban principalmente al alejamiento de su familia y al poco apoyo recibido de la mamá, efecto que encausa la sentencia a los hechos penalmente investigados.
Con el testimonio de la Dra. Nelcy Consuelo Niño Niño, psicóloga del ICBF se incorporó la valoración psicológica del 1º de marzo de 2010 que desconoció la sentencia respecto del área familiar que describe con canales de comunicación inapropiados, manejo inadecuado de Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. resolución de conflictos con episodios de violencia intrafamiliar, siendo un componente fuerte el odio de LF a Gerardo.
Del testimonio de la profesora Luz Elena Fajardo Valenzuela solo retomó la referencia de la menor como normal, pero no tuvo en cuenta que la testigo informó conocer a LFCG por sus estudios hasta 5 primaría y que ella nunca le reveló comportamientos inapropiados o abusivos por parte de Gerardo Vargas Agudelo. Al valorar el testimonio de Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero vertido en el juicio oral y tomado como mendas en procura de favorecer al procesado, la sentencia recurrida no tuvo en cuenta que fue sincero, coherente y concreto.
Reconoció el odio hacia Gerardo desde su niñez por el trato diferencial con sus hijos, y por la intransigencia de reconocerlo, aceptarlo y respetarlo como padrastro y compañero permanente de la mamá. Del testimonio se evidenció que no se estaba retractando de lo dicho en pretéritas entrevistas, sino que develó una mentira en su pretensión de alejar o separar a Gerardo de la mamá. Al valorar el testimonio del juicio oral captado a María Eugenia Cárdenas, madre de la menor, tomado como mendas en procura de favorecer al procesado, la sentencia recurrida no tuvo en cuenta que la testigo describió cómo al interior de su familia no se logró armonía sino que su hija siempre se opuso a la relación de pareja con Gerardo, aduciendo además la tendencia a mentir de su hija.
Si la sentencia hubiera considerado esos temas, afirmaría una sentencia absolutoria reconociendo el beneficio de la duda. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. El a quo también desconoció los alegatos finales de los intervinientes, donde todas las partes e intervinientes solicitaron sentencia absolutoria en aplicación de duda a favor del procesado, afincándose en la variación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, radicado 43837, de 25 de mayo de 2016 que habilita al juez para que se aparte de la solicitud de las partes, desconociendo el unánime pedido de aplicar en favor del procesado la duda.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Como se evidencia en el capítulo de antecedentes, la fiscalía terminó imputando el delito de actos sexuales con menor de 14 años tipificado en el art. 209 del C.P. sin variar la imputación fáctica referida sin duda alguna a actos sexuales violentos, pues en esa actuación procesal refirió que el hoy procesado acarició con su mano las partes íntimas, -senos y vagina-, de la menor de edad Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero, quien para esa época apenas tenía 11 años de edad, bajo amenaza o violencia moral ya que si no se dejaba tocar le pegaría a ella y a la mamá, logrando así doblegarla.
Es importante señalar que la imputación fáctica debe permanecer invariable a lo largo del proceso y por ende bajo ninguna circunstancia puede ser modificada o mutada, por hacer parte del núcleo básico o esencial de la imputación, en perfecta correspondencia con los hechos que se declaren en la correspondiente sentencia. A este respecto la Corte Suprema de Justicia6 ha precisado que 6 Sala de Casación Penal, SP 792 -2019, radicación 52066, Casación del 13 marzo 2019 magistrado ponente Luis Antonio Hernández Barbosa Sentencia 070 de 2019.
Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. "(…) la descripción fáctica de los hechos atribuidos al procesado no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, entendido este como el trámite formalizado que comienza con la formulación de imputación y termina con la sentencia ejecutoriada, de suerte que la obligación de conservar el núcleo central del componente fáctico opera desde la formulación de imputación (CSJ SP4792-2018).
Al respecto, la jurisprudencia ha precisado: Significa lo expuesto que si bien el representante de la Fiscalía General de la Nación se encuentra facultado para tipificar de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación luego de su exposición durante la audiencia del juicio oral, según lo estipulado en el artículo 443 del nuevo estatuto procesal, lo que entraña, en últimas, la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional de las conductas contenidas en la acusación, por manera alguna tal potestad puede llegar hasta alterar el aludido núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica, como lo tiene dicho la Sala desde cuando fijó las pautas referentes al principio de congruencia con relación a la Ley 600 de 2000 a través de criterio que mantiene actualidad frente a las previsiones de la Ley 906 de 2004” (CSJ SP 28/02/08, rad. 26087).
Pero como también lo señaló la honorable Corte Suprema de Justicia en la transcripción efectuada, desde que el núcleo fáctico de la imputación no varíe, es posible realizar ajustes de tipificación en el correspondiente escrito de acusación y en la condigna audiencia. Por esa razón era posible acusar por el delito de acto sexual violento tipificado en el artículo 206 del Código Penal, debido a que la imputación fáctica refirió actos sexuales cometidos mediante violencia, con las Sentencia 070 de 2019.
Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. circunstancias de agravación de los numerales 2 y 4 del Código Penal, porque el imputado es el padrastro de la ofendida y porque la menor víctima para la época de los hechos contaba apenas con escasos 11 años de edad, respectivamente. Sin embargo es necesario recabar que la fiscalía en la teoría del caso señaló que probaría más allá de toda duda razonable la autoría a título de dolo de Gerardo Vargas Agudelo en el delito de actos sexuales con menor de 14 años, contemplado en el art. 209 de la Ley 599 de 2000 agravado porque el imputado era el padrastro de la menor víctima, quien para la fecha tenía 11 años de edad, hija biológica de Luisa Fernanda Cárdenas Guerrero, compañera permanente del acusado.
Señaló que contaba con los elementos de convicción suficientes que haría valer en el juicio oral, pues como se plasmó en el escrito de acusación para junio del 2009, Gerardo Vargas Agudelo le tocó los senos y la vagina, teniendo la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta, pues es un hombre mayor de edad, que no padece trastorno psicológico o psiquiátrico que le impida autodeterminarse y entender que tocar y manosear a una niña de 11 años es delito.
Incluso señaló que el procesado le dio rienda suelta a sus deseos libidinosos cuando ocupaba una posición importante en la vida de la víctima como padrastro, pues era el compañero permanente de su mamá y debía por tanto prodigar toda la protección, cuidado, respeto y apoyo que necesitaba una niña quien lo veía como si fuera su propio padre.
Que la fiscalía probaría más allá de toda duda razonable que Gerardo Vargas Agudelo es autor doloso de la conducta punible descrita y solicitaría se profiera sentencia condenatoria en su contra. Eso significa que la señora fiscal en desarrollo de su teoría de caso señaló que probaría el delito de actos sexuales con menor de 14 años que no regía Sentencia 070 de 2019.
Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. la acusación, porque el juzgamiento como acaba de verse, debía efectuarse por el delito de acto sexual violento. Y como si fuera poco, culminado el juicio oral, todas las partes e intervinientes solicitaron en los alegatos de conclusión absolución por duda y el juez de primera instancia anunció sentido condenatorio y dictó la correspondiente sentencia condenatoria por el delito de acto sexual con menor de 14 años por el que el procesado no fue acusado.
En síntesis se acusó por el delito de acto sexual violento del art. 206; se pretendió probar a lo largo del juicio oral uno distinto al que regía la acusación esto es el de actos sexuales con menor de 14 años y por este último delito se terminó dictando la correspondiente sentencia condenatoria. Recordemos que en punto de congruencia el artículo 448 del C.P.P., señala que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
Por eso resulta necesario estudiar (i) las reglas atinentes a la variación de la calificación jurídica referida al respeto del principio de congruencia, (ii) de concluirse improcedente, se impondría la revocatoria de la providencia impugnada con la consecuente absolución del procesado porque la fiscalía no pidió la condena por ese delito; o (iii) de lo contrario será preciso analizar la prueba recaudada para determinar si la sentencia impugnada merece ser confirmada, o revocada como lo deprecó la impugnante. 1.- Examen de los comportamientos punibles sexuales por modalidad conductual.
En la actual codificación contenida en la Ley 599 de 2000, se describen en el título IV las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, agrupadas y sistematizadas también por modalidades conductuales. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Para los efectos que interesan a esta decisión, en el capítulo primero "de la violación" se tipifica el acceso carnal violento (artículo 205); acto sexual violento (artículo 206) y acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 207) en el que obviamente la modalidad conductual es la violencia y el bien jurídico tutelado es la libertad sexual entendida como la capacidad para disponer libre y voluntariamente de la sexualidad.
En el capítulo segundo "De los actos sexuales abusivos" se tipifican los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208); actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209); acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (artículo 210); y el acoso sexual (artículo 210 A) en los que la modalidad conductual es el abuso de la condición en que se encuentra la víctima derivada de la menor edad, estado de inconsciencia, trastorno mental o incapacidad de resistir para los tres primeros delitos y para el último por la condición de superioridad manifiesta o de relaciones de diferente índole que ubican en condición de inferioridad a la víctima.
En estos delitos por regla general el bien jurídico tutelado es el de la integridad y formación sexuales. Eso significa que el acto sexual violento y los actos sexuales con menor de 14 años revisten diferente modalidad conductual porque para cometer el primero es necesario que los actos sexuales diversos al acceso carnal sean consecuencia de la violencia material y/o moral que ejerce el sujeto activo sobre la víctima, en tanto que para el segundo se abusa necesariamente de la condición de menor edad para realizar los actos sexuales diferentes al acceso carnal.
Por tanto la relación fáctica debe contener los hechos que apunten a demostrar que el comportamiento se realizó mediante violencia, en el primer caso, o mediante el abuso de la condición de menor edad en que se encuentra la víctima, en el segundo. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
Dicho de mejor manera, fáctica y jurídicamente son distintos los comportamientos punibles de acto sexual violento, de los de actos sexuales con menor de 14 años. Eso significa que el núcleo básico de la acusación referido al comportamiento, es distinto porque para infringir el primero necesariamente los actos diferentes al acceso carnal deben ser consecuencia de la violencia seria, constante y continuada que se ejerce sobre la víctima quien a su vez ofrece actos de repudio o de resistencia también seria constante o continuada y en el segundo porque existe aprovechamiento de la condición de menor edad en que se encuentra la víctima e implican un actuar abusivo derivado del conocimiento de esa circunstancia por parte del sujeto activo, aunque en ambos comportamientos se realizan actos sexuales y recaen sobre el mismo objeto material, en este caso personal.
En otras palabras los comportamientos se identifican en cuanto que en ambos se deben realizar actos sexuales diversos del acceso carnal pero en el primero los hechos deben cometerse mediante violencia, física o moral y los segundos por la condición de la menor edad de 14 años edad del sujeto pasivo y del abuso de esa condición por parte del sujeto activo.
La tesis que ahora propone la Sala se armoniza con la posición que desde antaño ha sostenido pacíficamente la Corte Suprema de Justicia, al señalar que la presencia de elementos comunes en los tipos penales no los hace similares, porque la materialización fáctica de los punibles per se los hace excluyentes. Lo descrito obedece a una postura reiterada de la Corte Suprema de Justicia que señaló: "(…) “La Sala ya se había ocupado del tema, sosteniendo que Sentencia 070 de 2019.
Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. “es menester hacer notar que la nueva imputación no respeta el núcleo fáctico central de la conducta punible imputada en la acusación, toda vez que –como ya la Sala lo advirtió- la violación y el abuso suponen elementos fácticos distintos, sin que sea admisible sostener que por el hecho de que a ambas conductas les es común el acceso carnal se trate de conductas esencialmente similares (…)"”7 Más recientemente8 en un caso de connotaciones similares al aquí tratado, la Corte Suprema señaló lo siguiente: “(…) Del anterior recuento de la actuación procesal advierte la Sala que el ad quem quebrantó el principio de congruencia entre acusación y fallo, en cuanto modificó la denominación jurídica de la conducta y alteró la imputación fáctica, en la medida que el punible de acto sexual con menor de catorce años se configura a partir de la verificación de la edad de la víctima, pues se presume de derecho, esto es, iuris et de iure, que quienes se encuentran en dicho rango etario no son capaces de determinarse en el ámbito sexual intersubjetivo, situación sustancialmente diversa a la dispuesta en el delito de acto sexual violento, en el cual media un despliegue de fuerza física o moral para someter al sujeto pasivo de la conducta.
En la configuración del último punible mencionada se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica (intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el 7 Corte Suprema de Justicia, Radicado 28649 reiterado en el radicado 32860 de 2010 con Ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero. 8 Sala de Casación Penal, Rad 32192, Providencia del veintiocho de octubre de 2009.
M.P. María del Rosario González de Lemos. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.” 2.- Las reglas atinentes a la variación de la calificación jurídica referida al respeto del principio de congruencia. La dogmática penal actual exige respeto total por el principio de congruencia que como ya lo anotaba la Sala solo puede variarse en los precisos términos del artículo 448 del C. de P.P., y es que precisamente la composición fáctica de la acusación se garantiza si sobre ella se desarrolla el juicio oral en clara aplicación del principio de congruencia que por contera habilita la condena o absolución del procesado.
Respeto de la congruencia en el sistema penal acusatorio la Corte Suprema Justicia puntualizó: “La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, especialmente en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio.
En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Los sistemas acusatorios propugnan por una congruencia esencialmente fáctica y por la libertad en la calificación jurídica9.
Inclusive, así ocurre en los procesos civiles en el que los intereses son disponibles, por cuanto el juez debe fallar conforme a la norma (iura novit curia). Sin embargo, en un proceso penal garantista el tema adquiere otra connotación por la necesidad de salvaguardar el derecho a la defensa, especialmente cuando el juzgador decide condenar al procesado por una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación. Ante esa situación, se han enarbolado las “tesis de desvinculación” que le permitirían al juzgador, en mayor o menor medida, apartarse en la sentencia de la denominación jurídica contemplada en la acusación siempre que se haya garantizado una oportunidad previa de conocimiento y contradicción de la novedosa.
En nuestro país, el artículo 250 de la Constitución Política define el objeto del ejercicio del poder punitivo como “los hechos que revistan las características de un delito”. Son éstos los que determinan la extensión de la investigación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a cargo exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fundamental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibilidad de que el mismo pueda ser variado, de allí la necesidad de que sea depurado al máximo durante la audiencia de formulación de acusación, tanto a iniciativa del propio 9 “Esta posición de subordinación exclusiva al hecho controvertido y absoluta libertad en cuanto a la calificación, tiene su asiento en el principio acusatorio.” (p. 154).
“Como dejamos sentado en la parte introductoria de este análisis, el tributo al principio acusatorio obliga al Tribunal a respetar solamente el hecho imputado y tiene libertad para calificar por el delito que considere adecuado e imponer la pena que estime le corresponda. Esta libertad se deriva del carácter no disponible de la norma sustantiva penal, que hace que el Tribunal no deba depender preceptivamente del criterio de calificación del fiscal y tenga la libertad para apreciar la norma de derecho aplicable” (pp. 159-160).
MENDOZA DÍAZ, Juan, “La correlación entre la acusación y la sentencia. Una visión americana”, en Revista del instituto de ciencias jurídicas de Puebla. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. titular de la acción penal como a petición de la defensa y de los demás intervinientes.”10 Ahora bien, desde el punto de vista procesal es evidente que la fiscalía imputó y acusó por el delito de acto sexual violento y la defensa debía enfilar como es obvio su actividad defensiva a la inexistencia o a la atenuación de ese comportamiento punible y no de ningún otro, por lo que terminar condenándolo por uno distinto implica que no tuvo la oportunidad de defenderse de ese delito y que por tanto se les sorprendió en las postrimerías del juicio con una decisión que vulnera el proceso que es debido.
La Corte Suprema de Justicia en referencia este tópico ha expresado11 En la sistemática del proceso acusatorio se admite con sustento en el mencionado precepto12, la posibilidad de condenar por un delito distinto al imputado en el escrito de acusación siempre que i) exista petición del órgano de la persecución penal en ese sentido, ii) el delito corresponda al mismo género del de la acusación, iii) tenga prevista una pena menor, iv) respete el núcleo básico de la acusación y v) no lesione garantías de los intervinientes13.
La Sala a este respecto debe precisar que el delito por el cual se condenó al procesado tiene un núcleo básico o esencial totalmente diferente y por esa sola circunstancia era imposible variar la calificación jurídica, como se hizo en la sentencia apelada. 10 Corte Suprema de Justicia, radicado 43837 de 2016, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 11 Corte Suprema de Justicia, radicado 32860 de 2010 con Ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero. 12 El Tribunal aclara que la Corte se refiere al art 448 de la Ley 906 de 2004 13 Casaciones de junio 3 de 2009, radicación 28649; julio 31 de 2009, radicación 30838; y septiembre 16 de 2009, radicación 31795, entre otras.
Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Más recientemente la Corte Suprema señaló que “(…) En suma, ha concluido la Sala sobre la temática abordada: “En el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes”14 (subrayas fuera de texto).
En reciente fallo de casación15 reiteró la Colegiatura: “El juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación”. 3. Conclusiones 1.- No se impone el análisis y la valoración jurídica de la prueba recaudada en el juicio oral, porque como lo ha precisado la Sala insistentemente a lo largo de esta providencia, el arsenal probatorio que trajo la fiscalía se orientó a demostrar un delito distinto por el que se formuló acusación y por el delito no acusado el juez de primera instancia terminó condenando, por lo que su examen se tornaria inútil e improcedente. 14 Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
Rad. 27518. 15 16 de septiembre de 2009. Rad. 31975. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 2.- Sin embargo dicha incorrección no genera nulidad de lo actuado, porque como lo ha señalado “(…) la sala16, ello equivaldría a revivir etapas procesales superadas y a brindarle una nueva oportunidad a la Fiscalía para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado”, en desmedro de los intereses del procesado. 3.- Por lo dicho a lo largo de este proveído, la Sala observa que si bien los delitos son de la misma naturaleza –contra la libertad, integridad y formación sexuales-, difieren en el núcleo básico de la acusación, como precedentemente se demostró, pero como se condenó por un delito distinto al fáctica y jurídicamente atribuido en la acusación en clara vulneración al principio de congruencia, se impone la revocatoria de la providencia impugnada como habrá de ordenarse. 4.- Como consecuencia de la declaración anterior se ordena la libertad incondicional e inmediata del procesado, para lo cual se librarán las respectivas boletas de libertad, a no ser que el procesado este requerido por otra autoridad, eventualidad en lo que se dejará a su disposición. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RE S UE L VE PRIMERO. REVOCAR la providencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 16 Cfr. Sentencia del 3 de junio de 2009.
Rad. 28649. Sentencia 070 de 2019. Radicación No. 2018-0199-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
SEGUNDO. En consecuencia se ABSUELVE a Gerardo Vargas Agudelo de los cargos por los que se le acusó en razón de este proceso.
TERCERO. Se ordena la libertad incondicional e inmediata del procesado Gerardo Vargas Agudelo, para lo cual se librarán las respectivas boletas, a no ser que éste sea requerido por otra autoridad, eventualidad en lo que se dejará a su disposición.
CUARTO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Quedan las partes notificadas en estrados. EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario