REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Mag. Pon: FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Rad.: 10016000015201680228 01 Procedencia: Juzgado 26º Penal Municipal de Conocimiento Procesado: Diana Paola Ramírez Martínez y Pedro Nel Lince Espinosa Delito: Hurto Agravado Tentado Decisión: Confirma Acta: 030 del 9 de marzo de 2018 Fecha de lectura: Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Hora: 2:45 p.m. OBJETO DE LA DECISIÓN Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DIANA PAOLA RAMÍREZ MARTÍNEZ, contra la sentencia emitida el 11 de julio de 2017, por el Juzgado 26º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que se condenó anticipadamente a la precitada como coautora del delito de Hurto Agravado Tentado.
ANTECEDENTES 1. La imputación fáctica Los hechos por los cuales se procede tuvieron ocurrencia el 09 de agosto de 2016, a las 09:43 horas aproximadamente, al interior del establecimiento de comercio Supermercado Cundinamarca, ubicado en la calle 49 B No. 54-18 Sur, cuando resultaron retenidos por el personal de seguridad y posteriormente puestos a disposición, DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ y PEDRO NEL LINCE ESPINOSA, quienes pretendían salir del almacén sin cancelar dos paquetes de salchichas marca Ranchera y un paquete de jamón de cerdo marca Pietran, productos cuyo valor ascendía a $42.700ºº, que habían ocultado en una maleta.
Radicación: 110016000015201680228 01 Procesados: Diana Paola Ramírez Martínez Delito: Hurto Agravado Tentado 2 2. Actuación procesal 2.1. El 10 de agosto de 20161, ante el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado 292 Seccional, formuló imputación en contra DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ y PEDRO NEL LINCE ESPINOSA, por la comisión del delito de Hurto agravado tentado (arts. 27, 239, 241 numerales 10 y 11 del C.P), cargos que no fueron aceptados por aquellos. 2.2 El proceso fue asignado por reparto al Juzgado 26 Penal Municipal con funciones de conocimiento2, Despacho en el que se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, que tuvo lugar el 21 de febrero de 20173, diligencia en la cual, la fiscalía les concretó el cargo de Hurto agravado tentado a DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ y PEDRO NEL LINCE ESPINOSA aclarando que la calificación jurídica correspondía a lo señalados en los artículos 27, 239 inciso 2º y 241 numerales 10 y 11 del C.P. 2.3 La audiencia preparatoria se instaló el 25 de abril de 20174, y la Fiscalía solicitó la variación de la naturaleza de la diligencia para sustentar una solicitud de preclusión de la investigación en favor de PEDRO NEL LINCE ESPINOSA, con fundamento en los artículos 331 y 332 causal 1ª “Imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal” y para exponer un preacuerdo al que había llegado con DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ, consistente en que ésta aceptaba la responsabilidad penal por el delito imputado, a cambio de que se le reconociera un descuento de las ¾ partes -o el 75%- en la pena a imponer, por concepto de Reparación, según las previsiones del artículo 269 del C.P. 3.
La sentencia apelada5 El Juzgado 26º Penal Municipal de Conocimiento, declaró la preclusión de la investigación, en favor de PEDRO NEL LINCE ESPINOSA, identificado con la cédula número 80.778.672 de Bogotá, cesando la persecución penal en su 1 Folio 11 C.O. 2 Folio 18 Ibídem. 3 Folios 30-32 Ibídem. 4 Folios 62-63 Ibídem. 5 Folios 71 al 79 Ibídem.
Radicación: 110016000015201680228 01 Procesados: Diana Paola Ramírez Martínez Delito: Hurto Agravado Tentado 3 contra, por haber operado el fenómeno de la indemnización integral, contemplada en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, normatividad que aplicó por favorabilidad, considerando que el procesado no se había beneficiado con anterioridad con cesaciones de procedimiento, preclusiones o resoluciones inhibitorias por este motivo, dentro de los cinco años anteriores, y que efectivamente había acreditado la reparación económica a las víctimas, por valor de $50.000ºº.
En cuanto a DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ, identificada con la cedula número 1.010.168.119 de Bogotá, en virtud del preacuerdo, la condenó a la pena principal de 4 meses de prisión, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria bajo el argumento que registraba antecedentes penales dentro de los últimos 5 años.
Para la decisión anterior, consideró que la conducta desarrollada por DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ, responde a la descripción del tipo penal de Hurto agravado tentado -artículos 27, 239 inciso 2º y 241 numerales 10 y 11 del C.P.-, puesto que pretendió extraer, sin pagar, varios comestibles del establecimiento de comercio Supermercado Cundinamarca.
Concluyendo que lo anterior tiene respaldo en la aceptación libre y voluntaria que hiciera la aquí acusada, a cambio de que se le concediera la máxima rebaja por concepto de Reparación, según las previsiones del artículo 269 del C.P. Para el proceso de dosimetría penal, se remitió a la sanción que establece el artículo 239 en su incisos 2º y 241 numerales 10 y 11 del C.P cuyos extremos punitivos son de 24 a 63 meses de prisión, límites que redujo en virtud al artículo 27 del C.P. –Tentativa-, fijándolos en el quantum de 12 a 47.25 meses y como no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, estimó que el ámbito de movilidad correspondía al primer cuarto, fijando la pena en 16 meses de prisión –considerando la modalidad de la conducta-, guarismo frente al cual aplicó una rebaja de las ¾ partes, según las previsiones del artículo 269 del Radicación: 110016000015201680228 01 Procesados: Diana Paola Ramírez Martínez Delito: Hurto Agravado Tentado 4 C.P. y los términos del preacuerdo, imponiendo en definitiva una pena de cuatro (04) meses de prisión. De otra parte, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria, argumentando que DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ tiene dos sentencias condenatorias de 02 de junio de 2015 y 14 de octubre de 2015, ambas por el delito de Hurto Agravado, antecedentes que en virtud al artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, excluyen la posibilidad de otorgarle cualquier beneficio.
Finalmente, le negó la prisión domiciliaria, considerando que no está demostrado su arraigo. 3. La apelación6. La defensa de la procesada impugnó la anterior decisión, con la única finalidad de que se le otorgue el beneficio de la -suspensión condicional de la ejecución de la pena- o en subsidio la prisión domiciliaria. Argumentó para el efecto, que su representada cumple con los requisitos del artículo 63 del Código Penal en tanto que la pena que se le impuso no supera los cuatro años de prisión y para la exigencia de naturaleza subjetiva, señaló que si bien RAMIREZ MARTINEZ presenta dos antecedentes penales dentro de los últimos cinco años por el delito de Hurto agravado, no podía por ese hecho negársele arbitrariamente los subrogados, puesto que se trató de un “hurto famélico” y se demostró su arraigo y compromiso con la administración de justicia, al asistir a todas las diligencias a las que fuera citada; por lo que concluye no ser necesario tratamiento en establecimiento carcelario.
Subsidiariamente solicitó conceder el sustituto de la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión previa 6 Sustentación escrita. Folios 84-89 Ibídem. Radicación: 110016000015201680228 01 Procesados: Diana Paola Ramírez Martínez Delito: Hurto Agravado Tentado 5 Atendiendo las pretensiones del recurrente que en últimas son las que enmarcan el objeto de nuestro conocimiento, se observa preliminarmente, que no existe por parte de la defensa objeción alguna en cuanto a la ocurrencia del delito de hurto agravado tentado, pues DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ en compañía de PEDRO NEL LINCE ESPINOSA, el día 09 de agosto de 2016, ingresaron al establecimiento de comercio Supermercado Cundinamarca y mediante maniobras que no fueron avistadas por el guarda de seguridad, guardaron dentro del bolso que llevaban algunos comestibles, y de no ser porque se les requiere la revisión logran apoderarse de los mismos.
Tampoco existe duda acerca de la responsabilidad de DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ en los hechos investigados, por cuanto no sólo aceptó libre y voluntariamente los cargos imputados; sino que además, los elementos materiales probatorios y evidencia allegados por la fiscalía a la actuación, concretamente: 1) Informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, 2) Actas de derechos de los capturados, 3) Acta de incautación de elementos, 4) Constancia escrita y entrevista realizada a Astrid Gineth Garzón Rodríguez, guarda de seguridad del Supermercado Cundinamarca, 5) Entrevista realizada al policial Ariel Esteban Montoya More, 6) Informe de investigador de campo –FPJ-11-, consistente en fijación fotográfica de los procesados y de los elementos objeto de hurto, que nos persuaden más allá de toda duda razonable acerca de la concurrencia de los requisitos para emitir sentencia condenatoria, al tenor de los arts. 327 y 381 del C de P.P. Así es que, se revisarán los tópicos de impugnación, por cuanto no se advierten errores en la dosimetría penal, que deban ser corregidos de oficio. 2.
La forma de ejecución de la sentencia. Observa la Sala, que el recurrente fincó su inconformidad respecto a la negativa del juzgado a reconocer el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por la existencia de dos antecedentes penales dentro de los últimos cinco años, sin que se hubieren valorado en criterio del apelante otros aspectos tales como la poca trascendencia de la conducta cometida por su representada, la motivación para cometer el delito, su cumplimiento a las citaciones a las diligencias y su arraigo.
Radicación: 110016000015201680228 01 Procesados: Diana Paola Ramírez Martínez Delito: Hurto Agravado Tentado 6 Observa el Tribunal, que en el traslado del artículo 447 del C.P.P. a la defensa7, éste se limitó a solicitar que en la dosificación de la pena se partiera del cuarto mínimo y se le concediera el subrogado de ejecución condicional, sin efectuar ninguna otra clase de manifestación adicional, razón por la que en su recurso de apelación, allegó una declaración extra proceso rendida el 13 de julio de 2017, por la procesada, ante la Notaría 4ª del circulo de Bogotá en la que manifestó que era madre soltera de dos hijos menores, de 10 y 04 años de edad, que dependían exclusivamente de ella para su manutención, argumentación que no expuso ante la Juez de primera instancia, puesto que el fallo de instancia -11 de julio de 2017- antecedió a tal declaración, por lo que ninguna consideración al respecto pudo efectuar el juzgado de instancia. Así entonces, lo cierto es que la sustentación del juzgado de primera instancia para denegar los mecanismos alternos a la reclusión en centro penitenciario, se fundó principalmente en lo consagrado en el artículo 68 A modificado por la Ley 1709 de 2014, que excluye de beneficios y subrogados penales a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos dentro de los cinco años anteriores, como es el caso de RAMIREZ MARTINEZ, quien registra dos sentencias condenatorias: 1) Del 02 de junio de 2015, condena expedida por el juzgado 4º Penal Municipal con función de conocimiento, a 3 meses y 20 días de prisión por el delito de Hurto Agravado y 2) Del 14 de octubre de 2015, condena emitida por el Juzgado 8º Penal Municipal con función de conocimiento, a 10 meses y 15 días de prisión por el delito de Hurto agravado8.
Del mismo modo, encuentra la Sala, que RAMIREZ MARTINEZ reporta quince (15) anotaciones en el sistema de antecedentes y anotaciones de la Dirección de investigación criminal e INTERPOL (DIJIN), de solicitud de antecedentes solicitados por varias Fiscalías Locales y Seccionales de Bogotá y de Espinal (Tolima) y once (11) capturas por los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, daño en bien ajeno, hurto -a entidades comerciales- y violencia contra servidor público, en el periodo comprendido entre los años 2013 a 2016.
Así las cosas, es evidente que aunque el factor objetivo, esto es, el quantum de la pena fijada, está satisfecho para evaluar la posibilidad de concederle el 7 Récord 40:21 a 41:02 Audiencia del 25 de abril de 2017. 8 Folios 59-61 C.O. Radicación: 110016000015201680228 01 Procesados: Diana Paola Ramírez Martínez Delito: Hurto Agravado Tentado 7 subrogado de ejecución condicional, lo cierto es que la exigencia de naturaleza subjetiva no se cumplía por los referidos antecedentes y el pronóstico negativo de comportamiento que puede realizarse si analizan la multiplicidad de anotaciones que registra RAMIREZ MARTINEZ.
De hecho, aunque el numeral 3º del ARTÍCULO 63 del C.P., modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. Indique que “3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”, esto es, que aunque la persona condenada tenga antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, el juez puede conceder la medida previa valoración de sus antecedentes personales, familiares y personales, lo cierto es que ello nunca fue alegado por su defensor, y como se anotaba en precedencia, al analizar su modo de vivir, se denota sin dificultad que Diana Paola, no ha introyectado sus interacciones con el sistema penal, y aun los beneficios que le han concedido, estando en libertad, ha minimizado las exigencias de convivencia ciudadano sin ofensa a derechos ajenos, luego, sí debe reconsiderar seriamente la intervención judicial en su vida, siendo insostenible que luego de estas repetitivas experiencias de hurto a establecimientos comerciales, la justicia siga siendo complaciente en el rigor de ejecución de la nueva pena, tornándose necesario que cumpla la sanción intramuralmente.
Y es que, la simple declaración extra juicio aportada por la defensa en el recurso de apelación, no tiene el alcance suficiente para persuadir al Tribunal sobre la supuesta condición de madre cabeza de familia de la procesada, su buen comportamiento o el “hurto famélico” que cometió; pues ante esa realidad conductual de la aquí procesada, no puede esta instancia pasar inadvertido como lo pretende el defensor, que RAMIREZ MARTINEZ ha convertido el delito, en su principal actividad en los últimos años.
Se precisa, que no se trata entonces de quedarse únicamente de los dos antecedentes del año 2015 como lo resaltó la juez de instancia en su escaso argumento, no, aquí la realidad nos muestra una persona que ha sido reincidente en conductas contra el patrimonio económico, y contra otros bienes Radicación: 110016000015201680228 01 Procesados: Diana Paola Ramírez Martínez Delito: Hurto Agravado Tentado 8 jurídicos y que en más de una oportunidad ha tenido que enfrentar un proceso similar a este –de hecho se encuentra privada de la libertad por cuenta de otro proceso-, de modo que no es RAMIREZ MARTINEZ una persona ajena a los estrados judiciales, por eso en esta ocasión, por más mínima que parezca la sanción que se le impuso, -4 meses- debe cumplirla al interior de un establecimiento carcelario, de tal forma que se puedan materializar los fines de la pena (arts. 3 y 4 del C.P) para que la aquí procesada entienda que debe readecuar su comportamiento y aprender a convivir sin atentar contra los bienes jurídicos ajenos. Ahora, frente a la solicitud subsidiaria del recurrente para que se conceda la prisión domiciliaria a la luz del artículo 38 de la Ley 599 del 2.000, nuevamente se estima que tal normatividad exige en su numeral 2º realizar un estudio sobre el desempeño personal, laboral y familiar del acusado, valoración que sería redundante realizarla otra vez si se tiene en cuenta que todos estos aspectos ya fueron analizados con un diagnóstico desfavorable; sin embargo, el artículo 38 B adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, es menos riguroso frente al estudio de la personalidad del procesado ya que solo exige que demuestre un arraigo familiar y social; pero pese a ello, la documentación aportada al proceso no nos evidencia ese arraigo familiar como condicionante de la concesión del beneficio.
Lo anterior, porque si bien aparece una declaración extrajuicio en la que se indica que DIANA PAOLA es madre soltera de dos menores de edad, esa afirmación resulta ser aislada en el detalle de su relación familiar para disuadirnos en los fines de las penas, pues hubiera sido deseable conocer la información del padre de los niños, de los miembros de su familia o de algún familiar cercano, pero nada de eso aparece dentro de la documentación acopiada, lo cual siembra incertidumbre frente a ese arraigo familiar que pueda tener RAMIREZ MARTINEZ, máxime si se tiene en cuenta que en la actualidad se encuentra privada de la libertad y no alegó su defensor ni siquiera, que por esa condición, los menores se encuentren en una situación de desamparo que amerite un estudio para la concesión de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
Radicación: 110016000015201680228 01 Procesados: Diana Paola Ramírez Martínez Delito: Hurto Agravado Tentado 9 En definitiva, al no satisfacer las exigencias analizadas para acceder al subrogado o sustituto penal pretendidos, surge evidente que la apelación promovida por la defensa de la procesada no logró persuadir a esta instancia sobre la procedencia de dichos beneficios, no quedando más que impartir confirmación a lo resuelto en ese aspecto por la primera instancia, pero por las razones que aquí fueron expuestas; sin perjuicio claro está de las solicitudes que se puedan presentar ante el juez de ejecución de penas.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia del 11 de julio de 2017, proferida por el Juzgado 26º Penal Municipal de Conocimiento, por medio de la cual se condenó a DIANA PAOLA RAMIREZ MARTINEZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.010.168.119 de Bogotá, como coautora del delito de Hurto Agravado Tentado. Segundo: DECLARAR que contra esta sentencia no proceden recursos ordinarios salvo el extraordinario de casación. NOTIFICADAS LAS PARTES EN ESTRADOS, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE A LA OFICINA DE ORIGEN.
LOS MAGISTRADOS FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ CLARA INES AGUDELO MAHECHA ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR