REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Mag. Pon: FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Rad.: 110016000017201405840 01 Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo Decisión: Niega nulidad y confirma Acta No.: 025 del 1º de marzo de 2018 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Hora 3:15 p.m. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación promovido por el defensor de JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA, contra la sentencia condenatoria de trámite ordinario proferida el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
ANTECEDENTES 1. Los hechos. Del escrito de acusación y se la sentencia objeto del recurso se extrae, que el 20 de abril de 2014, Víctor Julio Torres Duarte, padre de la menor J.P. Tórres Forero1, presenta denuncia penal contra JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA, relatando, que el denunciado convivía con su familia al ser el novio de su cuñada y que acorde con información suministrada por la menor, se ganó su confianza mediante halagos y enamoramientos, para posteriormente 1 Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8; 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia.) Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2 accederla carnalmente en repetidas oportunidades desde agosto de 2013, hasta inicios de 2014.
Acorde con el registro civil de nacimiento allegado al diligenciamiento, la fecha de nacimiento de la niña fue el 17 de septiembre del año 2001. 2. Actuación procesal. 2.1. El 30 de septiembre de 2014, en el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia de imputación en contra de JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA, identificado con la C.C.1.052.338.205, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (arts 208, 211.5 y 31 del C.P).
No hubo aceptación de cargos por parte del imputado2 y la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento3. 2.2. El escrito de acusación se radicó el 12 de diciembre de 20144 y las diligencias correspondieron al Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá5. 2.3. La audiencia de acusación se llevó a cabo el 20 de abril de 20156 y la preparatoria el 11 de diciembre del mismo año7, sin que el procesado asitiera a la actución. 2.4.
El juicio oral se desarrolló en sesiones calendadas 6 de abril8, 18 de julio9 y 12 de octubre de 201610. El 28 de marzo de 2017 se alegó de conclusión11 y el 31 de mayo de la misma anualidad se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio, se corrió traslado del artículo 447 del C.P.P. y se procedió a dar lectura del fallo respectivo12. 2 Record 29:29 3 Folio 8 carpeta original 4 Folio 13 5 Folio 14 6 Folio 19 7 Folio 31 8 Folio 49 9 Folio 53 10 Folio 68 11 Folio 72 12 Folio 95 Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 3 3.
La sentencia de primera instancia. Luego de realizar un recuento sobre los hechos materia de juicio, actuación procesal y alegatos de partes e intervinientes, refirió las estipulaciones probatorias celebradas (minoría de edad de la víctima, quien naciera el 17 de septiembre de 2001 y plena identidad del acusado, quien nacuó el 9 de mayo de 1988 en Caldas- Boyacá), concluyendo que se desvirtuó la presunción de inocencia, ya que de manera clara la menor JPTF mantuvo similar relato en los distintos escenarios en los que reveló lo acontecido.
Indicó, la víctima, que JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA empezó a ganar su confianza bajo una supuesta amistad, ayudándole en su tareas y dialogando con ella, para posteriormente solicitarle un beso al cual en un principio la niña se negó, pero transcurrido el tiempo ello se dio, aunado a la práctica de relaciones sexuales en distintas ocasiones, hechos que se perpetraron en el hogar de la menor, ya que el procesado vivía en la misma casa al ser novio de la tía, versión conteste con la rendida ante la entrevistadora de la Fiscalía Jennifer Molano. Refirió igualmente los testimonios vertidos por los padres de la niña. Víctor Julio Torres Duarte, quien indicó que trabajaba en el primer piso de su vivienda en donde aparte de su familia, convivía con su cuñada y el novio (hoy procesado) y que en virtud de su oficio (cerrajero), debía salir de la casa en algunas ocasiones y era en esos precisos momentos que se daban los acercamientos de orden sexual.
María Rosalba Forero Bonilla, adujo que su hija le informó que el inculpado la había accedido carnalmente y que al ser confrontada por lo acontecido, la niña defendía al perpetrador de los actos ya que éste la consentía y le llevaba golosinas, razón por la cual el Despacho no dio crédito a lo manifestado por la menor en sede de juicio en el sentido que había sido amenazada para sostener relaciones sexuales., las cuales en virtud de la edad de la víctima y su inmadurez sexual tal y como lo plasmó perito experta, constituyen delito sancionado en nuestra normatividad.
En lo atinente a las manifestaciones realizadas por la menor, que refieren una presunta coacción física y sicológica por parte del procesado, la Juez de primera instancia determinó que las relaciones de tipo sexual fueron consentidas ya que la niña en sus distintas versiones previas al juicio, mostraba interés porque no se obtuviera ningún resultado que afectara al implicado, además, fue el mismo padre de la menor quien le insinuó que Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4 cuando asistiera a la fiscalía, relatara que JOSE la había violado.
Adicionalmente, hizo alusión a lo indicado por la médico del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien incorporó informe pericial en el que se evidenció que al momento de la valoración no existían lesiones, que contaba con un himen íntegro, elástico, distensible al grado que permite penetración sin desgarrarse, sin descartarse un acceso carnal.
Por lo anterior, acogió la tesis de la fiscalía al quedar acreditada su teoría del caso, demostrándose la ocurrencia de los hechos materia de juicio, materializándose la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por la confianza depositada por la víctima, en concurso homogéneo y sucesivo ya que los comportamientos iniciaron en agosto de 2013, hasta marzo de 2014.
Llegado el momento de dosificar la pena imponible, estableció el mínimo y máximo del delito por el que se procede, esto es, de 144 a 240 meses de prisión, y al confluir la circunstancia de agravación consagrada en el num 2º del artículo 211 se incrementaron los extremos para un resultado de 192 a 350 meses13. Dividió el ámbito de movilidad en cuartos e impuso el mínimo del primero de ellos (192 meses), suma a la que aumentó 16 meses por el concurso, estableciendo como definitiva una pena de 208 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, ordenando igualmente la captura del condenado14 4.
La apelación. El abogado defensor indicó que el Juez de primera instancia desconoció el principio del in dubio pro reo, ya que dio por probado sin estarlo que JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA accedió carnalmente a la menor JTPF. Lo anterior en virtud que concurrió al juicio oral la sicóloga Jennifer Alejandra Molano Rincón, con quien se incorporó la entrevista forense practicada a la menor, en la que relató la manera como fue “desflorada”, pero no obstante se 13 Vale la pena indicar que efectuando la operación aritmética correspondiente a aumentar la mitad al extremo máximo (240) meses, la resultante bes de 360 meses de prisión. Pero ya que la pena se impuso tomando como base el cuarto mínimo, esto no afecta la punibilidad. 14 Folio 93 Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 5 extrae del examen sexológico que la niña tiene himen elástico, luego las pruebas no son compatibles ya que si como lo afirmó la menor, estuvo sangrando en su primer acceso, esto significa ruptura de la membrana de cierre del orificio superficial de la vagina (himen), debiendo quedar cicatriz imborrable, aunado a que JPTF manifestó que fueron varios los encuentros sexuales a razón de 2 o 3 veces por semana durante 8 meses.
Criticó igualmente el examen sicológico forense practicado por Nathalie Villegas Rondón al no utilizar la técnica de análisis de contenido basado en criterios (CBA), con el fin de medir la validez de las declaraciones y enfatiza sobre las inconsistencias de las distintas versiones de la víctima sobre los antecedentes y motivos que la llevaron a sostener las relaciones sexuales, solicitando la absolución del acusado, porque en todo caso, la juez de instancia terminó desconociendo el principio de la duda a favor del reo, porque insiste, no estaba probado que VARGAS BONILLA, accediera carnalmente a la menor, inseguridad que establece en su concepción por los relatos de la misma ante las diferentes personas que le valoraron y escucharon sus relatos que no guardan coherencia15.
Allegó también escrito el procesado JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA en el que solicitó en primer orden la revocatoria del fallo y su absolución, ya que persisten dudas sobre la comisión del hecho, las cuales deben ser resueltas en su favor. Señaló que todo se suscitó en virtud de los celos de su pareja LUZ MIREYA, quien tergiversó hechos, no siendo cierto que cortejaba a la menor y menos que sostenía relación amorosa con ella, ya que resultaba imposible acceder carnalmente a la menor, porque en el inmueble permanecía el padre de la niña quien se encontraba acompañado de su esposa.
Cuestionó igualmente el dictamen médico legal, señalando que al no existir huella de desgarro o cicatriz, no se puede inferir una supuesta relación sexual aunado a las contradicciones referidas por la niña en las veces que acontecieron los accesos. Indicó igualmente que no contó con una defensa técnica adecuada al tornarse pasiva, hasta el punto que no presentó pruebas de refutación, aunado a que no compareció al juicio, ya que se le comunicó que no podía hacerlo y su 15 Folio 110 Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6 esposa tampoco fue a ninguna diligencia por solicitud de la defensa quien señaló que era parte de su estrategia, solicitando la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria16. 5.
Traslado de los no recurrentes. 5.1 El delegado fiscal, remitiéndose a los precedentes jurisprudenciales acerca de los derechos de los menores desde el art. 44 Constitucional y los Convenios internacionales para la prevención y el abuso sexual, solicitó la confirmación de la sentencia condenatoria, criticando lo expuesto por la defensa en cuanto al testimonio de la investigadora de la Fiscalía quien efectuara entrevista forense a la menor víctima en la que se plasmaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos.
Además del que se realizara contra el peritaje rendido por la sicóloga Villegas Rondón por no utilizar una técnica, desconociéndose que existen varios protocolos aunado a que la profesional no realizó una estudio de criterios de evaluación del testimonio al no ser su labor. Refirió igualmente, que dada la anatomía del cuerpo humano, ésta cambia de persona a persona.
Luego, una mujer puede sangrar en su primera relación debido entre otros aspectos a la estreches vaginal o la forma en que sucede el encuentro, sin que implique ruptura del himen y de la confrontación de todas y cada una de las manifestaciones rendidas por JTPF, se relata con detalles los encuentros sexuales con el procesado, no siendo dable a una niña de escasos 12 años, describir de esa forma los contactos sexuales si no los hubiese experimentado, por lo que en el fallo de primera instancia se efectuó una adecuada valoración probatoria y se dio el valor jurídico que correspondía, siendo el fundamento de la decisión la credibilidad que se dio a los testigos.
Por último en contra de lo planteado por el procesado, indicó nuevamente lo inherente al himen elástico, y desetimó las alegaciones de nulidad por defectos en la defensa técnica, porque incluso con las expresiones del mismo acusado en su escrito, reconoce que a él fue quien denunciaron contrariando hasta las alegaciones de su defensor, y en definitiva que no es el momento de plantear nulidades, porque él mismo bien pudo pedir el cambio de defensor y 16 Folio 101 Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 7 no lo hizo, tanto que quien lo representaba pidió las pruebas y el juez las decretó, recabando la pretensión confirmatoria de la condena17.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión previa. Atendiendo las alegaciones de los recurrentes, que delimitan el tema para la segunda instancia, encontramosque se analizará como primera pretensión por parte del acusado, la declaratoria de nulidad por supuesta violación al derecho de defensa, y como segunda para los dos recurrentes (defensa material y técnica), la revocatoria de la sentencia condenatoria porque a su juicio dicen, hay dudas sobre la ocurrencia de los hechos, siendo claro que no discuten para nada la adeciación jurídica de la imputación en cuanto al delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo (arts. 208 y 31 del C.P.), agravado por la causal 2ª del art. 211 ibíd, o porque el responsbale de la conducta tuviere cualquier carácter o posición que le de particular autoridad sobre la vícitma o la impulse a depositar en él su confianza, porque desde ahora se asiente como un vínculo indiscutible, que JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA, integraba el entorno familiar de la menor aquí considerada víctima, porque era el compañero permanente de su tía materna y tenía altas formas de relación y confianza con JPTF, siendo igualmente un adulto que dentro del núcleo inspiraba el respeto de aquella.
Lo anterior, sin perder de vista que para los fines del art. 381 del C de P.P., los medios de prueba sólo son aquellos que se han producido dentro de la audiencia pública, donde la inmediación es fundamental según se deriva del art.16 de la ley 906 de 2004, atendiendo las estipulaciones acordadas por la fiscalía y la bancada defensiva, con anuencia del juez de conocimiento, esto es la identidad del llamado a juicio y la edad de la víctima para la data de los insucesos.
Por consiguiente, no serán atendidas las alegadas inferencias que no tengan soporte verificable en el modo de producción testimonial y documental en este caso, pues para ello, se permiten los interrogatorios, contra-interrogatorios y las objeciones en el acto mismo de la confección probatoria, siendo inadecuado alegar posteriormente sobre la credibilidad de unos y otros. 17 Folio 127 Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 8 2.
De la nulidad. Improcedencia. Frente a este punto se recuerda que la nulidad es una sanción a los actos que no siguen los parámetros normativos que deben regir las diferentes actuaciones de un proceso penal, y se caracterizan por ser un mecanismo de extrema severidad sujeto entre otros, al principio de trascendencia, característica que supone la existencia de un agravio sustancial para la ritualidad de las formas procesales o las garantías de los intervinientes, es decir, además de ocurrida la irregularidad, ésta debió tener alguna consecuencia importante en el trámite que se pretende invalidar y repetir, tal situación debe ser acreditada por el proponente, en cuanto a su existencia y demostración. En el sub judice, encontramos que no se ha incurrido en ninguna irregularidad de las señaladas en el artículo 457 del C.P.P porque a la defensa tanto material como técnica, se le brindaron todas las oportunidades, no solo de presentar y practicar pruebas para desvirtuar los elementos de convicción aducidos por el ente acusador, obssrvando que VARGAS BONILLA, habiendo conocido la exitencia del proceso porque asistió personalmente a la audiencia de imputación, terminó por no asistir a las restantes audiencias, y además, asumió desde la misma formulación de imputación como defensor de confianza, el abogado Daniel Felipe Peña Buitrago, quien fungió como tal durante toda la actuación procesal; esto es, tuvo todas las garnatías y el que diga en la hora de ahora que no acudió porque fue una estrategia, pues, ello es de su competencia porque, por parte del juzgado y de la fiscalía no se obstaculizó su presencia y nada le impedía acudir al juicio.
Tampoco es razonable que venga a decir ahora que fue mal asesorado por su defensor, porque es un simple decir que no tiene trascendencia ante la verificación empírica en el trámite, porque el abogado que designó, en la audiencia preparatoria, pidió las pruebas que pretendía se practicaran en juicio, sustentando conducencia y pertinencia18, y en sede de juicio, planteando su teoría del caso, contrainterrogando los testigos de cargo, alegando de conclusión e interponiendo el recurso de alzada.
Luego, es baladí el enunciado del acusado VARGAS BONILLA, de criticarlo como un defensor 18 Audiencia del 11 de diciembre de 2015, record 24:40 Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 9 pasivo, dado que tradujo con su participación conocimiento y suficiencia del procesamiento, y cuestión difrente es que no prosperaran las alegaciones ante la evidencia persuasiva de los medios probatorios, no quedando más el enunciado de irregularidad en la defensa técnica como un argumento vacío, piélago de la realidad procesal verificada, no quedando mas que entrar al tema de la responsabilidad por los hechos delictivos de acusación porque la nulidad siendo remedio extremo no puede ser declarada, como se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en torno a esta clase de pretensiones que en casos como estos terminan siendo inocuas19. 3.
La ocurrencia de los hechos, su adecuación jurídica y la responsabilidad penal del procesado JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA. La sentencia condenatoria procede conforme a las exigencias del artículo 381 del C.P.P., si se acredita más allá de toda duda la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del acusado. La cuestión fáctica relacionada en la acusación, fue dada a conocer a través de circunstancias que destacan que el conocimiento de los hechos fue casual y no necesariamente por una actitud gratuita, vindicativa o preconcebida de la menor JPTF., o sus progenitores, sino porque la relación que mantenían oculta, dejaba visos que otros dentro de la vivienda notaron, concretamente los escarceos del acusado con la niña que puderion ser advertidos por su tía Luz Mureya Forero (compañera permanente del llamado a juicio) y una serie de mensajes entre víctima y victimario; vicisitudes estas en las que no repara la defensa (material y técnica), fue la que conllevó al descubrimiento de los hechos, tal como aperece en el relato de los testigos. 19 En cuanto precisó SP. 9 de mayo de 2012 con Radicado No. 35836:” “La nulidad es un remedio extremo que busca revertir el derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso; entonces, es compromiso del abogado demandante sustentarlo en ilación con las pautas expuestas y demostrar objetivamente la existencia material de la violación junto con la correspondiente consecuencia, pues no cualquier falencia que se alegue rompe el equilibrio procesal previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, como la denunciada al debido proceso, incumbe señalar cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual, de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas, cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales, hasta qué acto procesal y por qué en el caso indicado habría que retrotraer lo actuado en instancias; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia. No pudiendo olvidar el defensor los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la información del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió. Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del jurista mostrar en interés legal de su representada las bondades, beneficios y ventajas del ataque propuesto”.
Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 10 En este sentido, encuentra el Tribunal, por ejemplo, con el testimonio del padre de la menor, Victor Julio Torres Duarte20, en cuanto que conocieron de la situación porque su cuñada, les dijo que había visto algunos mensajes amorosos con la menor en el teléfono de su esposo, y por ello, iniciaron la verificación confrontando a la menor para que dijera lo que ocurría, admitiendo que sí habían sostenido relaciones sexuales y por eso la denuncia. En igual forma se escuchó a la madre de la menor, María Rosalba Forero Bonilla21, quien fue mas explícita, al detallar cómo fue que conoció de los hechos, por la sugerencia de su hermana Luz Mireya, quien había encontrado mensajes amorosos dirigidos del teléfono de su novio al teléfono de la sobrina, y que hablara con la niña, enteránbdose de lo ocurrido y cómo el novio de su tìa, JOSE EDUARDO, la había seducido con expresiones, besos, escritos, galanteos y regalos, accediendo a los contactos sexuales en varias oportunidades sin poder precisar cuántas, mencionando el cómo eran los contactos.
Ademàs, advertimos en la construcción probatoria- inmediacón- que con sus preguntas la defensa, no pudo desetimar el cómo se enteraron en la familia de lo sucedido, es decir, se mantiene que fue algo casual, no preconcebido maliciosamente, algo que no diseñaron estratégicamente en la mente de la niña, y menos idearon perversamente para afectar al acusado, ni siqueira por los celos que le atribuyen a Luz Mireya con relación a su entonces novio, màs cuando, esta testigo se acogió al derecho de no declarar.
Luego, no es sostenible el argumento de que los hechos fueron creados para afectar gratuitamente al acusado, tal referencia se desestima en todo, y no es más que especulación o afirmación baladí del procesado. Esta aproximación a la variedad de sucesos objeto de juzgamiento, tuvo también, cabal verificación en el juicio a través de los testimonios de los profesionales que recogieron las expresiones directas de la menor JPTF, como la entrevista rendida ante servidora de Policía judicial Jennifer Molano, donde detalló el cómo y cuándo iniciaron los devaneos sexuales del novio de su tía, 20 Audiencia juicio oral, sesión de julio 18 de 2016, record. 7.42 y ss 21 Registro audiencia julio 18, record. 27:30 y ss Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 11 quien conviviera en el mismo inmueble que la menor víctima, cortejándola y alagándola, diciéndole lo bonita que era y que le gustaba su forma de ser, ayudándole en sus labores escolares, para después solicitarle un beso al que la niña se negó, pero se materializó momentos después. Aseveró igualmente la menor, que dichos acercamientos (besos) se hicieron repetitivos y que semanas después el procesado le dice que si desea estar con él en la cama, que nadie se enteraría al quedar “entre los dos” respondiendo la menor “no, después, cuando tuviera 20 años por ahí”, pero VARGAS BONILLA seguía insistiendo, que para finales de agosto de 2013 y aprovechando que su padre se encontraba en una reunión del sindicato de la editorial El Tiempo, se quedó sola junto con su hermana y el procesado, quien le pide que lo acompañe a la habitación, donde da inicio a los devaneos amorosos quotándole algunas prendas, pero se asusta y sale de la pieza, para lo cual, semanas después y ante otra oportunidad en quedó a solas, acudió a la habitación del enjuiciado y consiente las caricias que llegan hasta el acceso via vaginal, produciéndole dolor intenso y ante la amenaza de gritar se interrumpe la ación, percatándose que hubo un sangrado por lo que llora, pero JOSE le dice que es normal la primera vez, seguidamente lava el cubrelecho manchado.
Relata también otra ocasión en la que no existió hemorragia y que las demás sucedieron en la pieza del procesado, y en una oportunidad en la de la víctima. Versión esta que resultó conteste con la que refiriera ante la médico del Instituto Nacional de Medicina Legal22 y ante la sicóloga del mismo instituto23. Observa la Sala, que la menor en las distintas versiones fue rica en detalles del como, cuando y donde se perpetraron los accesos carnales, describiendo con claridad aspectos detallados como lo que le insinuara el implicado, su reacción, lugares y hasta minucias como que cuando sangró se manchó el cubrelecho y la disculpa que VARGAS BONILLA le dio a su compañera permanente para lavarlo.
Luego no puede señalarse que dichas manifestaciones son producto de la imaginación o que obedecen a fantasías 22 Ver folio 104 carpeta original 23 Folio 47 Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 12 pues, como se repite son ricos descriptivamente no existiendo contradicción entre ellos.
El hecho que en sede de juicio oral, la menor hubiese cambiado parcialmente su versión, en el sentido de señalar que el procesado ejercía violencia sobre ella y que esto no fue relatado en las primeras oportunidades al encontrarse amenazada resulta normal para una niña que a escasa edad es víctima de vejámenes sexuales en su humanidad.
No hay que perder de vista, que el aquí inculpado era el compañero sentimental de su tía, vivía con ella y desplegó todo un plan para enamorar y seducir a la menor, haciéndole creer que le gustaba para así conseguir sus fines. Además, se extrae de los testimonios vertidos por los progenitores de la niña, que en un principio toda la familia se brindó confianza a JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA, tanto así, que tenía llaves del inmueble.
Luego, al enterarse de lo que le había hecho a su hija, la reacción se tornó agresiva y esos sentimientos son transmitidos a la menor y precisamente eso es lo que se reflejó en sede de juicio oral. En conclusión, la Sala no encuentra serias discrepancias ni contradicciones en los testimonios de la víctima, pues todas guardan un común denominador cual es el acceso que fue víctima en repetidas oportunidades.
Contrario a lo plasmado por la defensa, quien ataca la pericia efectuada por la sicóloga Nathalie Villegas Rondón, por no utilizar una técnica específica denominada “Análisis de contenido basado en criterios”, con el fin de evaluar la calidad del contenido de las declaraciones vertidas por la menor, se aclara, que el objeto del estudio fue establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo haber sido agredida sexualmente la niña al momento de los hechos, el impacto que le causó el presunto abuso sexual, el trastorno por estrés postraumático, así como el estado y condición mental, rasgos de personalidad y determinación del posible agresor entre otros aspectos.
Y para tal fin, tal y como se plasmó en el peritaje, se utilizó el protocolo de evaluación básica en siquiatría y sicología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, aprobado por dicha institución para la práctica de estos exámenes, no es posible poner en tela de juicio un dictamen por utilizar una técnica u otra. Simplemente si el recurrente pretendía desvirtuar las atestaciones y conclusiones que resultaron de la pericia era su deber practicar nuevo examen Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 13 o señalar por qué el protocolo utilizado no resultó adecuado para el fin propuesto, aspecto que en el presente asunto brilló por su ausencia. Otro aspecto que refirió el abogado defensor, fue el atinente al sangrado que manifestó la niña haber sufrido en su primer acceso carnal.
Afirmó el libelista, que si esto hubiese sucedido, significó la ruptura del himen debiendo quedar cicatrices de la “desfloración”. Para dilucidar tal afirmación, valga remitirse a lo plasmado en el interrogatorio por la médico cuando señaló a una pregunta del delegado fiscal24: “Preguntado: Doctora Liliana, desde el punto de vista y su experiencia médica (sic) clínica una menor que presente este himen con estas condiciones y manifieste en algún momento que debido a una relación sexual o a su primera relación sexual sangró, es eso admisible dentro de éste tipo de hímenes? Contestó: Podría ser una posibilidad su señoría en el sentido que existen otro tipo de estructuras ricamente vascularizadas en la zona que podrían de pronto responder por este hallazgo sin que necesariamente implique que un sangrado tenga que corresponderse directamente con un desgarro en el himen”.
Entonces, la perito médico fue enfática en afirmar que una mujer puede sangrar sin que ello obedezca al desgarro del himen, ya que se deben analizar otros aspectos como las estructuras en su zona vaginal que eventualmente pueden verse afectadas. Ahora, vale la pena recordar, que si era deseo del apelante contradecir el dictamen la ley lo faculta al ejercer en contrainterrogatorio en el que podrá utilizar cualquier argumento, sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico científicas calificadas, referentes a la materia de controversia.
Sin embargo, el abogado se limitó a preguntar sobre reglamentos, protocolos y consentimiento informado de la paciente, exigiéndole literatura científica soporte de su examen. Y es más, ni siquiera en su escrito impugnatorio refirió las bases médico científicas que apoyan su tesis por lo que la Sala no encuentra razón suficiente para restarle credibilidad a lo indicado por la médico experta. 24 Audiencia del 12 de octubre de 2016, record 28:30 Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 14 Consecuencialmente, no existió ninguna violación al principio de necesidad de la prueba, ya que la decisión se fundó en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, solicitadas en tiempo, decretadas legalmente y practicadas en debida forma.
En esta comprensión, tiene sustento fáctico probatorio la adecuación jurídica de la fiscalía en cuanto al delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, según los arts. 208, 211 num. 2º y 31 del Código Penal, por la confianza que sobre el enjuiciado depositó la víctima dado su trato cariñoso y la ayuda que le hiciera en sus tareas escolares, aunado a ser el novio de su tía. Se destaca que el delito en comento protege no sólo esa libertad sexual, sino la capacidad para entender o desear lo que en ese aspecto una persona pueda realizar o permitir que le hagan, razón para que sea merecedor de represión estatal quien acceda a un menor de 14 años, personas que demandan especial protección no sólo por su minoría de edad, sino por la carencia de discernimiento como se desprende de los artículos 34 y 1504 del Código Civil, así como su revisión de constitucionalidad a través de la sentencia C-534 de 24 de mayo de 2005, que equiparó hasta la edad de 14 años tanto para varones como para mujeres, atribuyéndoles incapacidad absoluta en las conductas lascivas de los mayores.
Adicionalmente, la ley, reprime con mayor severidad cuando dichas conductas se realicen por persona cuya posición impulse a la víctima a depositar su confianza. De modo que la verificación probatoria en este asunto surge a partir de las versiones vertidas en sede de juicio oral, aunado a las entrevistas e informes que se introdujeron con los peritos que acudieron al mismo, luego, para el Tribunal, la integración de todos los medios probatorios, resultan suficientes para establecer la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado.
En esas condiciones, debe precisarse que los testimonios de peritos y las entrevistas que a través de ellos se incorporen, así como los informes médicos, se valoran como prueba directa, conforme a lo dispuesto en los artículos 405, 420 y 423 del Código de Procedimiento Penal, de suerte que siendo testigos Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 15 directos de los hechos que les conste por razón de sus funciones, podrán deponer situaciones tales como el estado de ánimo de las personas que fueron objeto de agresiones sexuales y las conclusiones que le merece el relato efectuado por la víctima, cuestiones que son las que debe valorar el funcionario judicial y las partes en sus análisis de cara a establecer lo concerniente a la existencia del hecho denunciado y la responsabilidad de quien fue acusado.
Así, los relatos ofrecidos por la menor ante los profesionales que acudieron al juicio, sicólogo y médico forense en torno a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos, se aprecian libres, espontáneos y sin presión alguna de terceros, además, no se determinó algún motivo para que la menor mintiera en sus declaraciones, que estuviera influenciada por terceros o que tuviera ánimo de perjudicar a su agresor.
De manera que nos persuadimos en la Sala, que esos relatos de la menor, por la forma como se abordaron, se reitera, en cuanto libres, espontáneos y coherentes, son creíbles, porque las críticas de la defensa son ineficientes, pues, solo limitó su disenso a plantear tesis en el marco de la especulación, pues sus conclusiones no pasan de ser interpretaciones ligeras y personales.
De modo que para la Sala, lo realmente verificable, es que el relato ofrecido por JPTF, es producto de una vivencia a la cual estuvo sometida por algunos meses en su corta vida. Luego, las narraciones de la víctima a los profesionales que la atendieron para la entrevista, la evaluación sicológica forense y la valoración médico legal sexológica, que recogieron expresiones de la menor, traídas al juicio oral, nos resultan creíbles y son idóneas para el examen de las pruebas en orden a las exigencias del art. 381 del C de P.P. En definitiva, para el Tribunal, valorado el acervo probatorio allegado al juicio se obtiene que no existe duda acerca de la existencia de la conducta y de la responsabilidad del procesado y no asistimos a ninguna de las incertidumbres de las que aduce la bancada defensiva, no quedando más que impartir confirmación a la sentencia de instancia, en tanto que al verificar el proceso Radicación: 110016000017201405840 01 Procesado: José Eduardo Vargas Bonilla Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 16 de dosificación punitiva efectuado se advierte que la pena finalmente impuesta se encuentra ajustada a derecho y la negativa a conceder cualquier tipo de subrogado o sustituto penal sin perjuicio de lo que corresponda al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, quedando agotado el objeto de nuestro conocimiento.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: NO DECLARAR NULIDAD DE LA ACTUACION y CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017, por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, por medio del cual CONDENÓ a JOSE EDUARDO VARGAS BONILLA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.052.338.205 como autor responsable del delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: DECLARAR que contra esta sentencia no procede ningún recurso ordinario, salvo el extraordinario de casación. NOTIFICADAS LAS PARTES EN ESTRADOS, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE A LA OFICINA DE ORIGEN LOS MAGISTRADOS, FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ JESÚS ÁNGEL BOBADILLA MORENO ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR