REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Mag. Pon: FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Rad.: 110016000013201013882 03 Procedencia: Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: Bibiana Alexandra Fernández Delgado Delito: Transferencia no consentida de activos Decisión: Confirma Acta: 021 del 21 de febrero de 2018 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Hora 3:00 p.m. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación propuesto por el apoderado de las víctimas contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2017, proferida por el Juzgado 15º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá por medio de la cual se abstuvo de condenar a BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ DELGADO, al pago de perjuicios.
CUESTION PROCESAL 1. Antecedentes. BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ DELGADO, quien se desempeñara como Gerente Comercial de Valores Bancolombia, siendo su función principal asesorar los clientes para sus inversiones en el mercado de capitales previa autorización, fue sentenciada el 7 de octubre de 2011, porque con los portafolios de los clientes Carboandes S.A., y Luis Alejandro Rueda, realizó movimientos no autorizados, presentando aparentes realidades financieras con la intención de generar a su favor mayores pagos por comisiones operacionales, apoderándose del resultado de tales actividades en un costo que superó los mil ochocientos millones de pesos. 2.La sentencia penal condenatoria. 2 Conforme a los hechos le fueron imputados a BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ DELGADO, identificada con la Cédula de ciudadanía número 52.085.947 de Bogotá, los delitos de: Transferencia no consentida de activos, en concurso homogéneo y sucesivo y concurso heterogéneo con los delitos de violación de datos personales agravado; falsedad en documentos privados conforme a los arts. 269 J, 269 F y 269 H, numerales 1 y 3; at. 289 del C.Penal, y las modificaciones introducidas con la Ley 1273 de 2009 y art. 14 de la Ley 890 de 2004.
Y como suscribiera acuerdo con la Fiscalía, en el sentido que aceptaba los cargos a condición de que se le redujera la pena en la proporción establecida según la fases por la que atravesaba el proceso, la sentencia se dictó el 7 de octubre de 2011, imponiéndosele definitivamente la pena de ochenta (80) meses de prisión, junto con la accesoria de ley, sobre inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública por el mismo lapso, negando formas alternas de ejecución penal diferentes a la prisión. 2.
El trámite del incidente de reparación integral. 2.1.Promovido por la firma Valores Bancolombia S.A.1: La primera audiencia se llevó a cabo el 19 de junio de 2012, consolidando como pretensiones contra la sentenciada el pago a título de perjuicios de la suma $1.831.499.298, más los intereses remuneratorios a octubre del año 2010, que correspondían a $1.383.499.298 suma que se le canceló a los clientes que resultaron afectados con la gestión de la sentenciada, es decir, a la empresa Carboandes S.A., y $416.000.000 suma que se le cancelara a Luis Alejandro Rueda; adicionando el cobro de $32.000.000 honorarios profesionales2, sin que se llegara a acuerdo conciliatorio alguno. 2.2.
La segunda audiencia se celebró el 7 de marzo de 2014, reiterando la demandante las pretensiones de la primera audiencia y se solicitó la práctica de pruebas las cuales se decretaron en su totalidad, comenzando por los contratos de transacción de la demandante con Carboandes y Luis Alejandro Rueda, así como las facturas de pago; la declaración de Juan David Mejía Gutiérrez (Secretario general de Valores Bancolombia S.A, para la fecha de los hechos y hasta junio de 2012), y por parte de la demandada, se requirieron testimonio de 1 Folio 1 carpeta incidente 2 Folio 26 carpeta original 3 Jaime Montoya en su condición de gerente de riesgo de Valores Bancolombia; de Juan Diego Correa, de Bibiana Alexandra Fernández Delgado y como documental el acta de recibo de reintegro3. 2.3.
El 11 de septiembre de 2014 se adujeron las pruebas documentales y se recepcionaron los testimonios de Juan David Mejía, quien destacó la causa de las irregularidades en el manejo que dio BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ, a los recursos de los clientes, quien realizó operaciones que no consultaban la realidad de lo que los clientes tenían registrado en el portafolio y no acató los stándares que tenía la institución; por ello, se encontraron inconsistencias entre lo reportado a los clientes y lo registrado en la Comisionista de Valores, porque hizo inversiones no autorizadas por ellos.
Y Bibiana Alexandra Fernández Delgado, declaró haber trabajado en Valores Bancolmbia entre 2002 y 2009, habiéndose presentado algunas irregularidades en el manejo de las inversiones porque en un caso específico en el registro no alcanzó a quedar la cancelación de un cliente, de lo cual no había informado a sus jefes lo ocurrido y por eso fue retirada, y explicó quiénes eran los clientes y sus actividades de inversión con lo que llamaban apuestas al margen con operaciones de fondeo, que apalancaba el banco en el mercado de bonos, que finalmente el banco retiró del portafolio, habiendo contado con la autorización, pero no tenía pruebas de ello.
En todo caso no desconoció lo ocurrido con los clientes por los que se instó la apertura del incidente de reparación4, y para la fase siguiente, el 1º de junio de 2016, el defensor desistió de sus restantes testigos, dándose curso a las alegaciones de conclusión5. 3. La sentencia impugnada. Luego de relacionar los documentos allegados y lo que adujeron los testigos, discernió el a-quo, que la entidad, Valores Bancolombia, efectivamente pagó la suma de $1.383.499.298 a la empresa Carbones de los Andes Carboandes, por los perjuicios ocasionados con la conducta delictiva perpetrada por BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ, así mismo que canceló a Luis Alejandro Rueda la suma de $416.000.000 por la misma razón y que Valores Bancolombia recibió el reembolso de las sumas canceladas al hacer uso de una póliza de seguro con la Aseguradora Suramericana. 3 Folio 93 4 Folio 118 5 Folio 135 4 Que en estas condiciones, conforme a las alegaciones de la defensa, Valores Bancolombia, no podía pretender recibir nuevamente el pago, ya que se estaría ante un enriquecimiento sin causa, siendo la aseguradora que le efectuó el reembolso, quien debió hacerse presente como víctima, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1096 del Código de Comercio, que tiene establecida la figura de la subrogación de acciones, la cual le permite a la aseguradora iniciar el proceso en busca de obtener el reembolso de la indemnización pagada.
Igualmente señaló que si Valores Bancolombia, sufrió un perjuicio económico consistente en el aumento de la prima de seguro, nunca se demostró tal acaecer y en lo que atañe al rubro correspondiente a honorarios profesionales, en aplicación de remisión normativa, estas deben ser canceladas por la parte derrotada y procede una vez ejecutoriada la sentencia que declara la responsabilidad civil acorde con lo establecido en el artículo 366 del C G del P. Por lo anterior consideró que no existe legitimación por parte de Valores Bancolombia al no poderse constituir como víctima, luego, no condenó a BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ DELGADO al pago de los perjuicios solicitados6. 4.
La impugnación El apoderado de Valores Bancolombia, cuestiona la sentencia “por error de hecho, por falso juicio de identidad, por cercenar la prueba “, porque son base en la misma prueba, o el testimonio de Juan David Mejia, admitió que con base en el actuar irregular de la empleada de Valores Bancolombia, ésta, se vio obligada a afectar la póliza de seguros con relación a seis clientes por sumas que osciló entre 6800 o 6900 millones de pesos.
Pero desatendió que por esa causa, el pago de la aseguradora no cubría la totalidad de los perjuicios, que es parte de la obligación de la compañía iniciar las acciones como en presente caso del incidente de reparación integral, además, por tal afectación y la elevación del riesgo se incrementó el valor de la prima para el año siguiente, como depusiera el testigo en cita en las preguntas que se le formularon en interrogatorio directo y re- contradirecto, cuando aludió los deberes de la compañía asegurada para para disponer mecanismos de evitación del riesgo y si este se presenta, buscar formas de minimización para que la pérdida no se tan grande, además de subrogar a la 6 Folio 167 5 compañía de seguros en la parte que corresponda en su reclamación ante terceros responsables de los siniestros.
Solicita que se reconozca entonces la subrogación del asegurador en términos del art. 1096 del C de Co, esto es, que opera por ministerio de la ley y consiste en “… la facultad que adquiere el asegurador o aseguradora de reclamar a los responsables del siniestro, cuando se paga una indemnización. El asegurador cuando paga una indemnización al asegurado por haber ocurrido el siniestro, reemplaza al asegurado para reclamar los derechos frente a los culpables de que ocurriera el siniestro.
Pero este derecho lo ejerce directamente a instancias del afectado, esto es, el asegurador podrá hacerse parte en la acción, desplazar hasta el importe de lo que pagó al asegurado; o, como en este caso, que sea el asegurado quien reclame la totalidad de los perjuicios y posteriormente entre aseguradora y asegurado compensen y liquiden lo que a cada uno le corresponde, pues esto es regulado por la ley y por el contrato.
Para mayor claridad, un asegurado, “ no se puede quedar con el dinero de la aseguradora”, las consecuencias serían gravísimas. Incluso y lo que ignora el juez penal, es que el asegurado está obligado a adelantar la acción de reparación por la totalidad de los perjuicios, está obligado a adelantar todas las acciones legales, so pena de tener que indemnizar a la aseguradora si no lo hace.”, que ello deriva de los normas siguientes a aquella, o los arts. 1097 y 1098 ibíd. Considera que como “es obligación del asegurado, cuando así lo solicite el asegurador, hacer todo lo necesario para que el asegurador pueda hacer efectivos los derechos generados de la subrogación”, que ello se probaba con el testimonio de Juan David Mejía, al indicar, que la compañía estaba en la obligación de iniciar y reclamar los perjuicios en el incidente de reparación integral, luego, no se trataba de una acción de enriquecimiento sin causa o doble cobro de perjuicios al decir del juzgado de conocimiento, desconociendo así mismo, que según la jurisprudencia de la Corte Suprema (Rad. 6129 de julio 29 de 2002) el pago de un seguro no equivale al pago de perjuicios, ni beneficia al penalmente responsable.
Requirió entonces la revocatoria de la decisión impugnada y la condena de la sentenciada BIBIANA FERNANDEZ DELGADO a las sumas indicadas, pago de $1.831.499.298, valor al cual se le deben sumar los intereses desde el mes de 6 octubre de 2010 a la fecha en que se cancele la obligación conforme a lo intereses bancarios estipulados por la Superintendencia Financiera7. 5.
No recurrentes El abogado defensor inicialmente citó sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los derechos de las víctimas y adujo que no se estableció de dónde surgieron los valores reclamados, porque de acuerdo con los testimonios recaudados, se trató de operaciones complejas en el mercado de valores, y hasta BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ refirió malas prácticas contables por parte de la firma Carboandes, y se estudiaron un sin número de variables entre los clientes con un grupo interdisciplinario sin aportar prueba de las reglas aplicadas para tasar los valores que pide, pues, el incidentante se limitó a enunciar los pagos realizados y la factura de esa cancelación; y no es procedente en esa materia que se conmine a pagar lo que piden las víctimas sin mayor explicación, como si el juez fuese un convidado simplemente a avalar al demandante; configurándose un cobro de lo no debido, porque Valores Bancolombia pagó lo que el cliente quiso cobrar, y pudiendo estar estas sumas infladas, no se podía alegar la propia culpa por parte de Valores Bancolombia, de modo que se presentaría un típico abuso del derechos prohibido constitucionalmente en el art. 95 Constitucional.
Refirió también una falta de legitimación por activa de la firma incidentante, ya que Sura Seguros desplazó a Valores Bancolombia tal como lo manifestara el testigo Juan Diego Correa, pero esa situación no fue manifestada desde el principio por aquella en la demanda, habiendo podido la Compañía Aseguradora comparecer a reclamar en idéntica posición del asegurado Valores Colombia, reclamando que se confirme lo resuelto en la primera instancia por falta de legitimación por activa8.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Cuestión preliminar. Como se trata de la reclamación de perjuicios luego de la sentencia penal condenatoria de BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ DELGADO, por conductas 7 Folio 177 8 Folio 181 7 relacionadas con los delitos de Transferencia no consentida de activos, en concurso con violación de datos personales agravado y falsedad en documentos privados ( arts. 269J, 269 F, 269 H, núm. 1 y 3 y art. 289 del C.Penal, se recuerda, que la acción civil dentro del proceso penal, como aparece consagrado en la Ley 906 de 2004, se ejerce materialmente a través del incidente de reparación integral como deriva de los arts. 11, 102 a 108 ibíd. Y se precisa, que si bien el proceso penal puede extender sus efectos hacia el resarcimiento del daño y el restablecimiento del derecho; tal mixtura no implica que el procedimiento civil allí aplicado adopte las formas propias del proceso penal, aun cuando la eficacia del trámite reparador, en casos como éste9, dependa de la existencia de la sentencia penal condenatoria.
Ahora, revisando el tema de impugnación propuesto por el apoderado de Valores Bancolombia, establecemos que se restringe al aspecto de la legitimación por activa que le cuestionó la defensa en las alegaciones de conclusión del incidente y que fue acogido por el Juez a-quo, porque durante el trámite propiamente tal, por parte del demandante ni siquiera se mencionó el hecho de la subrogación de la compañía aseguradora que se dice pagó por los daños causados, entre otros, a los clientes de Valores Bacolombia, Carboandes S.A, y Luis Alejandro Rueda Rodríguez, como declarara el entonces Secretario General de aquellas, Juan David Mejía Gutiérrez, quien sí ratificó ese reembolso a la demandante.
Luego, atenderemos en su orden lo que la parte impugnante, apoderada de Valores Bancolombia, contra la decisión de primera instancia, ha dado en denominar: “…error de hecho por falso juicio de identidad por cercenar la prueba”, en punto al testimonio de Juan David Mejía, en razón de los pagos realizados por la aseguradora Suramericana y la opciones que surgen para una y otra frente al reclamo de los perjuicios, o la subrogación por ministerio de la ley a partir de las previsiones de los arts. 1096 y ss del C de Co., y en segundo orden, en hipótesis favorable del art. 1097 ibíd, para Valores Bancolombia, si en realidad se aportaron 9 Porque hay otro eventos en los cuales las víctimas deciden actuar separadamente en demanda de sus pretensiones o, los casos de sentencias absolutorias, que dependiendo la causa, la víctima pueda continuar la persecución civil, v.gr, que existiendo el hecho, éste resulta ser atípico pero es la causa de un perjuicio, o casos de justificación (art. 32 num, 1,2,4,..), entre otros. 8 las pruebas idóneas para la reclamación pretendida por causa de las conductas delictivas de la sentenciada BIBIANA ALEXANDRA FERNANDEZ DELGADO. 2.
La legitimación de Valores Bancolombia para demandar el pago de perjuicios en este caso y la subrogación de la aseguradora. Como se ha indicado, el incidente de reparación fue iniciado directamente a instancia de Valores Bancolombia, reclamando los perjuicios porque hubo de responder a los clientes Carboandes S.A, y Luis Alejandro Rueda, pagándoles en su orden $1.383.499.298,oo y $416.000.000,oo; es decir, que Valores Bancolombia, adujo una incidencia directa en su patrimonio.
Este hecho fue relevante para la apertura del incidente10. Pero, en la práctica de pruebas, con el testimonio del Secretario General de la época, Juan David Mejía, si bien ratificó lo relacionado con los pagos, también se tiene que mediante las preguntas de la defensa, del juez y de la víctima, como aparece en la audiencia de del 11 de septiembre de 2014, sea con la transcripción que realizó la instancia o la del recurrente, se deja al descubierto lo que la demandante no dijo, que tales perjuicios fueron pagados en parte por la compañía aseguradora, aun cuando aludiera el testigo que fue un proceso extremadamente difícil, tortuoso, como que alcanzaron a decir que iban a negar el pago, porque no entendían qué estaba pasando, y finalmente recordó el testigo, que el pago en total fue por 6800 o 6900 millones de pesos.
Si la anterior es la realidad, encuentra el Tribunal contrario a la apreciación del impugnante, que no hay ningún falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba, no, lo que hay es un apego al contenido de la misma, cuestión diferente es que por el interés de parte, minimice el fundamento de la objeción de la defensa y la aceptación del juzgado primero en cuanto a la legitimidad de la accionante Valores Bancolombia, porque había callado el evento del pago por la aseguradora y este, reiteramos es el tema relevante en la decisión, que justamente ha determinado nueva argumentación del apoderado porque dice se ha tratado de 10 Ibid, 1ª Audiencia de junio 19 de 2012. 9 una subrogación por ministerio de la ley, sin dejar de criticarle, que si lo hubiera expresado desde la primera audiencia, sin duda el debate se da en ese momento y no al final cuando ya se habían surtido todas las fases del incidente.
Ahora, no desconoce la judicatura la figura de la subrogación prevista en los arts. 1096 y ss del C de Co, que contrario a lo que opina el censor, sí fue considerada por el a-quo en la providencia impugnada y reclamó que la compañía subrogada era la llamado a promover la acción indemnizatoria por lo que pagó a través del asegurado Valores Bancolombia, y requirió que debió ser algo expreso y no tácito, guardado por el demandante hasta cuando fue objetado en las alegaciones finales, se reitera.
Es que, efectivamente, por el art. 1096 citado: “El asegurador que paga una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado..” Y la subrogación, como bien parece entenderlo el recurrente, no es más que “la facultad que adquiere el asegurador o aseguradora de reclamar a los responsables del siniestro, cuando se paga una indemnización. El asegurador cuando paga una indemnización al asegurado por haber ocurrido el siniestro, reemplaza al asegurado para reclamar los derechos frente a los culpables de que ocurriera el siniestro”, lo cual también asumimos de ese modo, pero, para el caso que nos ocupa, si tal fue la realidad, por qué, Valores Bancolombia, no lo expresó en la convocatoria de la apertura del incidente?.
La respuesta que inducen las alegaciones del apelante se fundan en que el pago no fue total; que es parte de la compañía asegurada iniciar las acciones en el presente caso y que con ocasión de la póliza y la elevación del riesgo, fue aumentado en forma automática el valor deducible de la prima para el año inmediatamente siguiente. 10 Esta proposición, sin rechazar la capacidad de promover las acciones para reclamar los perjuicios a nombre del asegurador que trataremos más adelante, envuelve seria incoherencia con el deber que tenía de expresar al inicio del incidente el hecho de la subrogación, primero, porque se anunció el apoderado a nombre de su mandante como una perjudicada directa, segundo, porque las pretensiones solo interesaron lo que dijo haber pagado a dos clientes Carboandes y Luis Alejandro Rueda, y por el valor de los honorarios del abogado que atendió el caso penal, vuélvase a la primera audiencia donde prácticamente se fijó el litigio; y en tercer lugar, porque para nada involucró aquellos aspectos a los que acude afanosamente en la sustentación del recurso (de la parte no pagada por la aseguradora, o el incremento de la póliza en el valor de la prima y el incremento del deducible), estos factores ni siquiera fueron cuantificados, como para que surjan en la hora de ahora causa suficiente de las pretensiones.
Se recuerda entonces, que cuando se acude a la justicia en un litigio, el escenario previsto del proceso no está para premiar a la parte que mejor aparente las formas, sino que las partes, tienen la obligación de actuar con lealtad y buena fe en todos sus actos, como lo recoge el 78 del C.G.P., y antes en el art. 71 del C de P.C. En definitiva,lo que siempre ha reclamado el apoderado de Valores Bancolombia, es lo que le pagó la compañía aseguradora respecto de Carboandes y Luis Alejandro Rueda, y por tal razón, esta, se subrogaba en los derechos de acción que tenía aquella como asegurada; intervención de la aseguradora que realmente se viene a reclamar en segunda instancia. Pero esa subrogación, aun cuando sea por ministerio de la Ley (art. 1096 del C de Co), implica que si la aseguradora decidiera actuar por sì misma, nadie se lo puede impedir y bastaba acreditar la indemnización realizada, estando visto que aquí no intervino de tal modo.
También podía actuar a nombre de la aseguradora el asegurado, sin duda expresándolo, porque si bien el art. 1097 ibíd, establece que: “ El asegurado no podrá renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables 11 del siniestro. El incumplimiento de esta obligación acarreará la pérdida del derecho a la indemnización”, es una previsión que se entiende no solo como la opción de acudir a los jueces directamente en demanda del pago de los perjuicios, sino como la actitud de permitir el accionar directo de la aseguradora y no realizar transacciones o acuerdos que puedan afectar el procedimiento indemnizatorio que le hubiesen reclamado o le reclamen a la aseguradora.
Recapitulando, por la actitud de la parte impugnante, inferimos que actuó directamente, sin expresar al tiempo de la demanda del incidente lo ocurrido con la aseguradora, y adicionando ahora en las alegaciones que de lo que obtenga, devolvería a la aseguradora lo pagado por los clientes en comento, más, esta situación, demandaba la claridad que ya hemos exigido desde el comienzo, y acreditar no solo lo pagado por la aseguradora sino el acto ( el contrato de aseguramiento como una prueba necesaria) del cual derivaba la relación entre una y otra a fin de reconocerle los efectos jurídicos del art. 1097, citado, porque la norma siguiente completa el sentido de la subrogación en estos casos, “ A petición del asegurador, el asegurado deberá hacer todo lo que estè a su alcance para permitirle el ejercicio de los derechos derivados de la subrogación. El incumplimiento de esta obligación se sancionará en los términos del artículo 1078”.
Por tanto, entendemos, que el derecho de accionar directo lo tiene el asegurador, de donde deriva que si lo hace el asegurado a nombre de aquel, así debe expresarlo reconociendo lo pagado por tal razón y acreditando la relación contractual, que desde ahora debe decirse, no se acreditó debidamente, se mencionó por el testigo Juan David Mejìa, pero, este no lo prueba como se deben probar los contratos, con el contrato mismo en toda su extensión para verificar sus cláusulas, y no lo hicieron, porque ya se dijo habían callado la indemnización por virtud del mencionado contrato con la aseguradora.
De manera que la legitimación cuestionada no responde a una banalidad interpretativa de la instancia. Y si aún, acudiésemos a la hipótesis favorable de la reclamación por el deber de no renunciar a los derechos contra terceros responsables del siniestro, en el rigor de art. 1097 del C de Co, y porque la doctrina ha diferenciado las reclamaciones 12 cuando se involucran las compañías de seguros por razón del contrato y mantiene la posibilidad de que el asegurado, aun la indemnización que haya logrado para las víctimas del delito, puede demandar por los perjuicios directos que se le hubieren causado11; encontramos deficiencia probatoria en los intereses de la demandante, como pasamos a exponer. 3.
El reclamo de los perjuicios en la hipótesis favorable de demandar directamente por los perjuicios causados a Valores Bancolombia y lo que pudiera rembolsar a la aseguradora. Ya se ha indicado que las pretensiones en la primera audiencia fueron consolidadas en lo que pagó la aseguradora a los clientes Carboandes y Luis Alejandro Rueda, además de los honorarios del abogado que la representó en el trámite del proceso penal, valores que ascendieron a una cuantía superior a los mil ochocientos millones de pesos, Esa pretensión se dice por el recurrente aparece probada con el testimonio del entonces secretario general de Valores Bancolombia Juan David Mejia, los contratos de transacción con cada una de aquellos clientes y los comprobantes de pago12; pero, con tales elementos se acredita la cantidad concedida a cada cliente, mas no puede suponerse probado, por ese solo hecho, la existencia de la prueba en cuanto a que ese fuera realmente el valor derivado de las acciones ejecutadas por la sentenciada Bibiana Fernández en sus operaciones cuando estuvo laborando para Valores Bancolombia, como requirió la defensa en sus alegaciones de conclusión. Lo anterior, porque si bien se admite y por ello fue condenada penalmente Bibiana Fernández Delgado, como se dice en los contratos de transacción que: “ …realizó algunas operaciones de venta de inversiones sin que mediara orden del CLIENTE”, para el caso de Luis Alejandro Rueda Rodríguez, y que en el evento de Carboandes, en su portafolio, “ remitió valores falsos respectos de sus 11 SP.
Oct. 1º de 2014; Rad. 43575. 12 Fls. 99-117 cdno de incidente. 13 inversiones “, porque “ CARBOANDES mantuvo las inversiones y no le dio una destinación diferente a los recursos tal como hubiera podido haberlo hecho si hubiera conocido las rentabilidades de tales inversiones identificadas como reales por VALORES BANCOLOMBIA”13, la exigibilidad probatoria para efectos indemnizatorios con relación a los clientes, en el entendido de la relación hecho- causa y perjuicio, requería discernir cuáles fueron las inversiones concretamente, cuál el valor dejado de percibir como rentabilidad y por què.
Es decir, la verificación de la causa y el efecto pernicioso a los intereses de los clientes, porque la opción de demandar concedida a las víctimas, no implica la dictadura del demandante de pedir y el juez condenar por esas pretensiones, sino, demostrar la causa eficiente de la pretensión, el hecho del cual deriva y la cuantificación con medios de prueba debatidos con la inmediación del juez entre las partes.
El aserto, porque en el discernimiento de los valores pagados a los clientes por VALORES BANCOLOMBIA, no aparece que hubiese intervenido la acusada o su apoderado, como para consentir qua la deducción dineraria es prueba suficiente contra la demandada, menos cuando ni siquiera aparece asintiendo en la abstracción de los cálculos, lo cuantificado en los contratos de transacción entre VALORES BANCOLOMBIA y cada cliente, Carboandes y Luis Alejandro Rueda.
A su vez, con relación a este cálculo actuarial, si así puede llamársele, hasta dejó ver el declarante Juan David Mejìa, que no se trató de algo simplemente cuantificable sino que fue un proceso “ extremadamente, difícil, tortuoso, ellos nunca entendieron muy bien que estaba pasando, varias veces dijeron que iban a negar” y que se pagó por seis clientes; referencia esta que en materia de garantía para condenar con base en las pruebas allegadas, nos remite a la deferencia del por qué y de dónde surgió cada rubro para el caso que aquí se reclama de Carboandes y Luis Alejandro Rueda, qué operaciones generaron la pérdida y en qué cuantía, que otra vez, no podemos suponer y tampoco podía suponerlas la primera instancia. 13 Ver hecho 4 del capítulo de Antecedentes y Consideraciones del contrato de transacción con cada cliente. 14 Nótese por ejemplo en la exposición de Juan David Mejía, el enunciado de lo que encontraron luego de la desvinculación de Bibiana Alexandra Fernández, para Carboandes, operaciones por unos valores mayores a los reales, pero no descendió a concretar la clase de operaciones, sino a mencionar que fue una cifra cercana a los 1.383.499 millones de pesos, y parta Luis Alejandro, que la misma Bibiana efectuó unas inversiones sin mediar autorización del cliente y de la revisión pormenorizada y detallas establecieron el valor de 416 millones de pesos, pero igual, no se presentaron esas inversiones en el debate probatorio del incidente, se dio más importancia a la cuantía de las reclamaciones, pero no al detalle probatorio de dónde surgieron; porque se recuerda también, el fundamento normativo para la reparación a las víctimas de los hechos delictivos como en este caso, se remite en primer orden a la legitimidad de los accionantes, y luego al trámite adelantado al tenor de los arts. 137 y ss del C de P.P y los arts. 94 a 97 del C. Penal, donde es preciso denotar la concurrencia de circunstancias probatorias debidamente relacionadas entre el daño, el perjuicio y su cuantía. En esta perspectiva de comprensión probatoria, por ejemplo, la demandada en su declaración aseveró que en una de esas operaciones, uno de los clientes en principio dio autorización para compra de unos bonos en el exterior y posteriormente quitó la orden, pero no alcanzó a quedar el registro y ello generó una diferencia de aproximadamente seis mil dólares, circunstancia que no fue comunicada a sus jefes porque se esperaba alguna compensación, pero, no fue oída la explicación y prescindieron de sus servicios; cuestión esta no refutada por la parte accionante al tiempo del interrogatorio, al igual que cuando depuso sobre el manejo que daba a las inversiones y cómo se registraba el cálculo de retención por enajenación de títulos, como un valor crédito, habiendo comentado que contablemente pudo presentarse una inflación ilógica de ingresos en el portafolio de renta fija para alcanzar la reclamación que hicieron al banco y que pagó la aseguradora.
Cuestionamientos que igualmente, acentuaban la exigencia de verificación probatoria exigible, esto es, de dónde surgía la cantidad de $1.831.499.298,oo,, por qué clase de operaciones; pero asistimos a inopia probationem o defecto, falta 15 o falla de prueba, que a esta altura del procedimiento no es dable subsanar, ni quiera con el pretexto de no incurrir en falso juicio de identidad por cercenar la prueba testimonial de Juan David Mejía, porque ya se ha visto que el contenido de esta dicción no es rica en la descripción causal de las operaciones puntuales que generaron la afectación patrimonial a los clientes, como para que la judicatura participe sin crítica en aquel rubro por daños materiales en sus dimensiones ya del daño emergente o del lucro cesante, como es la común expresión de esta clase de reclamaciones.
Finalmente, en los otros perjuicios porque lo alega en segunda instancia la recurrente, pudiera actuar directamente y no con base en la subrogación, como el incremento del valor de la prima por la adquisición de la póliza con la misma aseguradora y el valor de deducible para VALORES BANCOLOMBIA, hallamos igualmente defecto probatorio, porque ni siquiera se aportaron los contratos de seguros anterior y posterior a los hechos cometidos por Bibiana Alexandra Fernández Delgado, como para asentir esa reclamación, sin descuidar el derecho de la demandada a discutirlo en el trámite del incidente, y guiarse para semejante declaración como se le ocurre al recurrente, ahí sí sería incurrir en falso juicio de existencia por suposición de prueba.
Siendo el anterior el estado de la reclamación, advertimos que no es pertinente acceder a las pretensiones condenatorias de orden civil contra la demandada Bibiana Alexandra Fernández Delgado, y en consecuencia, El Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal. Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Por las razones aquí esbozadas CONFIRMAR la sentencia proferida el 04 de abril de 2017 por el Juzgado Quince Penal de Circuito de Conocimiento, en cuanto puso fin al incidente de reparación de perjuicios promovido por VALORES 16 BANCOLOMBIA contra la sentenciada penal BIBINA ALEXANDRA FERNANDEZ DELGADO. Segundo: DECLARAR que contra esta decisión no proceden recursos ordinarios, salvo el extraordinario de casación en los términos y condiciones de la legislación civil.
NOTIFICADAS LAS PARTES EN ESTRADOS CUMPLASE Y DEVUELVASE A LA OFICINA DE ORIGEN LOS MAGISTRADOS FABIO DAVID BERNAL SUAREZ JESUS ANGEL BOBADILLA MORENO ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR