REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CUARTA MIXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES (Ley 1098/2006) Mag. Pon: FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Rad.: 110016000714201600622 01 Procedencia: Juzgado 3° Penal para Adolescentes Denunciante: Leidy Marcela Florián López Procesado: D.L.T.S. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de edad y otros Decisión: Modifica y confirma.
Acta: 020 del 21 de febrero de 2018 Fecha Lectura: Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Hora: 3:00 p.m. OBJETO DE LA DECISION. De conformidad con la providencia de fecha 13 de febrero de 2018 –notificada el día 21 de febrero de 2018 a las 2:30 p.m.-, proferida por la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que amparó el derecho fundamental del debido proceso de que es titular el adolescente D.L.T.S., dejando sin efectos el fallo del 7 de noviembre de 2017, emanado de esta Sala Mixta de Asuntos Penales para adolescentes, se procede a resolver la impugnación presentada por el apoderado de las víctimas, la Representante del Ministerio Público y la Defensa, contra la sentencia de primera instancia de fecha 22 de febrero de 2017, proferida por la Juez Tercera Penal del Circuito para Adolescentes, por medio de la cual declaró penalmente responsable al menor como autor de los punibles de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo Actos sexuales con menor de 14 años agravado.
ANTECEDENTES. 1. Los hechos. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 2 Fueron denunciados el 26 de febrero de 2016, por parte de la señora LEIDY MARCELA FLORIAN LOPEZ, quien refirió que el 24 de febrero anterior, su hijo N.C.F de 2 años de edad, fue abusado sexualmente vía anal y oral por parte de su vecino D.L.T.S., actos ejecutados en presencia de su otro menor hijo J.E.C.F. y de su sobrina S.D.F.L. ambos, de 4 años de edad, a quienes también pretendió desnudar, hechos que acaecieron en el inmueble donde residía para entonces el adolescente, aprovechando que los tres infantes se encontraban jugando en el área social del conjunto residencial ubicado en la carrera 78 B No. 84-55 Sur, de esta capital. 2.
Actuación procesal. 2.1. En la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 23 de junio de 2016, ante el Juez 8° Penal Municipal para Adolescentes en función de control de garantías, la Fiscalía atribuyó al menor D.L.T.S., identificado con la T.I. 1003903678 de Bogotá, habiendo nacido el 18 de octubre de 2001, hijo de Pedro Toledo Macías y Luz Feny Osorio Bolívar, la conducta adecuada a los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO en concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO en concurso homogéneo y sucesivo, según los arts. 208, 209 y 211 numeral 7°del Código Penal; manifestando el menor imputado que no aceptaba los cargos1. 2.2.
La fiscalía presentó el escrito de acusación2 el 08 de julio de 2016, reiterando los hechos y la adecuación jurídica de la conducta, sosteniendo a partir de los elementos de pruebas que relacionó, que el menor acusado D.L.T.S., contaba con catorce años para el momento de los hechos -24 de febrero de 2016-, consistentes en haber accedido carnalmente, vía anal y oral al menor de dos años de edad N.C.F. en presencia de los menores S.D.F.L. y J.E.C.F., ambos de 4 años de edad, a quienes también intentó desnudar, hechos que acaecieron en la residencia del adolescente implicado. 1 Folios 33 y ss. 2 Folios 41-47 Ibídem. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 3 2.3.
La audiencia de acusación3 se realizó el 26 de agosto de 2016. La audiencia preparatoria4 tuvo lugar el 21 de septiembre de 2016 en la que se decretaron la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la Defensa. 2.4 El Juicio Oral se verificó en sesiones de los días 18 de octubre de 20165 y 17 de enero de 20176. Las partes estipularon lo concerniente a individualización e identificación del adolescente y de los tres menores víctimas.
Se recepcionaron los testimonios de cargos de LEIDY MARCELA FLORIAN LOPEZ, N.C.F., S.D.F.L., J.E.C.F., JESSICA DANIELA FLORIAN LOPEZ y el DR. LUIS JESUS PRADA MORENO -Perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-. Por la defensa, se escucharon los testimonios de LUZ ADRIANA PRADA MORENO y MELANI D.L.T.S. - Cuñada y hermana del menor infractor, respectivamente y el de D.L.T.S., quien renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en su propio juicio.
Agotado el debate probatorio, el a-quo anunció sentido del fallo Condenatorio y después de la socialización del informe psicosocial del declarado penalmente responsable, se dispuso la privación de la libertad del menor infractor. 3. La sentencia impugnada7. Declaró penalmente responsable al menor por los hechos de la acusación, considerando que la Fiscalía logró demostrar tanto la materialidad, como la responsabilidad de D.L.T.S. en los hechos y delitos que se le imputaron.
Adujo que los testimonios en Cámara Gessell de los menores SDFL y JECF fueron claros al señalar que NCF, su primo y hermano, respectivamente, había sido objeto, en su presencia, de graves vejámenes de índole sexual por parte del joven a quien ellos mismos identificaron dos días después de los hechos, como la persona que los encerró en un inmueble y que después de la agresión, les ofreció algunas monedas para que se compraran algo; 3 Folio 67 Ibídem. 4 Folios 75-76 Ibídem. 5 Folios 116 y ss.
Ibídem. 6 Folios 152 y ss. Ibídem. 7 Folios 163-171 Ibídem. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 4 detalles que quedaron plenamente establecidos a pesar de la corta edad de los menores. Señaló que los dichos de los testigos de descargo dejaron en evidencia su interés de favorecer al adolescente, sin que sus manifestaciones tuviesen respaldo probatorio alguno. En punto a la sanción a imponer señaló que aunque los hechos son notablemente muy graves, puesto que se atentó contra la integridad y formación sexual de tres infantes, lo cierto es que al observar el informe biopsicosocial del adolescente, también se capta que éste vive junto con su familia desde hace tres años en Bogotá, por ser desplazados de su tierra natal por grupos al margen de la ley.
Así las cosas y como quiera que D.L.T.S. no presentaba otros ingresos a la Jurisdicción y se había presentado a todas las audiencias en la etapa de juzgamiento, se le impuso una sanción de privación de la libertad de 24 meses, sin conceder mecanismo sustitutivo con base en el art. 187 del C de I. A., medida que se revisará posteriormente dependiendo el buen comportamiento y la asistencia a los talleres donde actualmente se encuentra. 4.
Las impugnaciones. 4.1. El Defensor Público8 del adolescente D.L.T.S. aduce que el fallo condenatorio está fundado exclusivamente en pruebas de referencia, por cuanto los menores no refirieron ante ningún psicólogo especializado o ante el galeno de Medicina Legal que hubiesen sido víctimas de una agresión sexual y únicamente se están considerando los testimonios de las progenitoras de los menores.
Señaló que el examen físico tampoco dio cuenta de ninguna lesión o trauma físico en la humanidad de los tres menores, máxime cuando el perito fue claro al señalar que no le fue posible escuchar el relato de los hechos por parte de los niños. 8 Folios 173-179 Ibídem. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 5 Refirió que con los testigos de descargo probó que su defendido se encontraba en un sitio diferente el día de los hechos, por lo que no era posible que cometiera los delitos que se le imputaron.
Añadió, que no se valoró el hecho de que su defendido vive en un conjunto cerrado, donde todas las casas son iguales, por lo que si el hecho ocurrió, probablemente se desarrolló en otra casa. Indicó que la manifestación de su representado consistente en “yo solamente me masturbé”, no se constituye en una aceptación de cargos, sino que fue una simple respuesta ante las amenazas de las madres de los tres infantes, razón por la que cualquier duda debió absolverse en su favor. 4.2 La Representante del Ministerio Público9 citando jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-521 de 2009 y T-575 de 1993) indicó que la sentencia de primera instancia desconoce la prohibición de la doble incriminación, por cuanto al imputarse y condenarse al menor infractor por los delitos previstos en los artículos 208 y 209 C.P., esto es, Acceso carnal y Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ya se está reprochando la conducta, por tratarse la víctima de una persona menor de 14 años, por lo que resulta vulneratorio del principio Non bis in ídem, que se haya endilgado el agravante previsto en el numeral 7º del artículo 211 de la misma obra, considerando que las víctimas no superaban los 3 y 4 años de edad.
Explicó que si bien el numeral 7º del artículo 211 C.P., no ha sido declarado inexequible, como sí ocurrió con el numeral 4º, realizando un análisis sistemático, debería afirmarse que en razón de la edad de las víctimas, no es posible agravar los tipos penales previstos en los artículos 208 y 209. Además, porque en la exposición de motivos de la Ley 1257 de 2008 que reformó el Código Penal, se estableció que esos agravantes estaban previstos para delitos cometidos contra las mujeres, por el hecho de ser mujeres.
Finalizó solicitando la aplicación del principio de favorabilidad o pro homine, para evitar la doble incriminación a través del incremento punitivo en el caso 9 Folios 180-187 Ibídem. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 6 concreto, considerando que aunque tiene gran consideración por las víctimas y sus escasas edades, lo cierto es que hay unos derechos que le asisten al menor infractor y que deben aplicarse en su favor. 4.3 El Apoderado de las victimas solicitó la revisión de la sanción privativa de la libertad impuesta a D.L.T.S., señalando que las víctimas no solo tienen derecho a la reparación pecuniaria, sino a que se garanticen sus derechos a la verdad, justicia y reparación. 4.4.
La Fiscalía guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Cuestión previa. Acatando como es pertinente los fallos de tutela al tenor de lo previsto en el art. 86 Constitucional y el Decreto 2591 de 1991, en este caso por la decidido en una Sala de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, se revisa el tema de la sentencia en todos los aspectos impugnados y con preponderancia el de la sanción que llegare a corresponder al menor infractor atendiendo la edad al momento de la ejecución de los hechos y no de la imposición de la sentencia. Ahora, de conformidad con el inciso 2° del artículo 168 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), la Sala Mixta para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 22 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.
Y es necesario precisar, que en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, el juzgamiento de los delitos que cometan los jóvenes entre los 14 y 18 años de edad, puede terminar con una sanción de carácter y función diverso al sistema de los adultos, pues, tienen finalidad, protectora, educativa y restauradora, además, pueden ser revisadas y modificadas en la fase de ejecución dependiendo los logros del joven sancionado. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 7 La naturaleza sancionadora, exige como principio de procesamiento que deben cumplirse las exigencias del art. 381 del C de P.P, de orden probatorio en persuasión más allá de toda duda razonable, la primera en torno al conocimiento de la ocurrencia del delito y la segunda, en cuanto a la culpabilidad del acusado, como supuestos constitucionales que desvirtúan la presunción de inocencia y garantizan el cumplimiento del debido proceso.
Revisados los argumentos de apelación, en este caso, la inconformidad de la defensa, se dirige al presupuesto de responsabilidad y no de la ocurrencia de los hechos, proponiendo que se debe absolver en aplicación del principio del in dubio pro reo, pues considera que fue sancionado exclusivamente con pruebas de referencia (testigos no presenciales, o con conocimiento indirecto), con las que, además, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia, más allá la duda razonable, en lo que coincide el ministerio público que clama por modificar la adecuación normativa para eliminar la agravante específica del numeral 7 del artículo 211 del C.P., dado que la condición de las víctimas en cuanto menores de edad, ya estaba prevista en la descripción de los artículos 208 y 209 del C.P., que prevén la sanción cuando las víctimas sean menores de 14 años, temas que se consideran en el mismo orden. 2.
Sobre la existencia de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años y Actos sexuales con menor de 14 años, y la responsabilidad de D.L.T.S.. La verificación de los hechos, según los registros de audio del juicio público, tuvo eficiente verificación a través de los testimonios de Leidy Marcela y Jessica Daniela Florián López, madres de los menores víctimas, así como el Informe pericial de clínica forense realizado por Luis Jesús Prada Moreno y por lo relatado en Cámara de Gesell por los menores SDFL y JECF10.
Lo anterior, porque los menores fueron consistentes al señalar que NCF, su primo y hermano, respectivamente, fue víctima en su presencia de una 10 Récords 01:26:57 y 01:36:24 Audiencia del 18 de Octubre de 2016. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 8 agresión de índole sexual por parte de un joven, que fuera identificado posteriormente como el vecino D.L.T.S..
Pruebas que al ser valoradas por la juez de primera instancia, la llevaron al convencimiento más allá de toda duda acerca del sometimiento sexual del acusado en contra de los precitados menores de edad, quien también pretendió desnudar a los dos menores espectadores de la agresión contra NCF, en lo que no puede disentir el Tribunal por la contundencia probatoria en la ponderación que nos autoriza el art. 404 del C de P.P. En esa comprensión, tienen sustento fáctico las adecuaciones jurídicas de la fiscalía en cuanto a los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS (En lo que tiene que ver con el menor NCF) en concurso con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS (En relación con los menores SDFL y JECF), sin que podamos acceder a las pretensiones de la defensa, quien optó por no realizar contrainterrogatorio a la mayoría de los testigos de cargo11, esto es, asumiendo a ciencia y paciencia el no uso de la garantía de la contradicción. Sin embargo, ahora pretende cuestionar las manifestaciones de estos testigos, señalando que se está condenando al adolescente con fundamento en lo que a su criterio son pruebas de referencia. Al punto, debe recordarse que se recepcionó el testimonio de la menor SDFL -Con 5 años para el día de la audiencia-, en el que se registraron las siguientes expresiones12: “Psicóloga: Alguien te ha tocado? SDFL: No. Psicóloga: Alguien ha tocado a Julián y a Nicolás? SDFL: Sí. A Nicolás le chuzaron la cola, el chino, un chino grande, le chuzó la cola con el pipi (…) En la casa del chino, el chino le quito la ropa a Nicolás y a Julián (…) les dio monedas y a Nicolás, para que se compren algo (…) le conté a mi mamá”. 11 Récords 01:34:40, 01:42:30, 02:09:14 Audio 18 de octubre de 2016 12 Récord 01:30:09 Audio 18 de octubre de 2016. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 9 Y, por su parte, en la misma audiencia, el menor JECF, también con 5 años de edad para el momento de la declaración, indicó13: “Psicóloga: ¿alguien ha tocado el cuerpo de Nicolás o de Sara? JECF: solo a Nicolás. Psicóloga: ¿quién le ha tocado el cuerpo a Nicolás? JECF: un chino. Psicóloga: ¿qué le hizo a Nicolás? JECF: le bajo los pantalones y le sacó un cuchillo a mi hermano y le chuzó la cola.
Psicóloga: ¿tú sabes dónde vive? JECF: vive donde estaban los juguetes de él. Psicóloga: ¿dónde fue eso? JECF: caminamos, caminamos, y ahí fue”. Observamos entonces, que aun la corta edad de los deponentes, relataron de forma espontánea y clara, obviamente en sus palabras y con la precariedad del vocabulario propio de un infante, que un “chino” le había “chuzado la cola” con “el pipi” a NCF, es decir, que este menor de edad -de 2 años y 9 meses de edad para la fecha de los hechos- había sido objeto de acceso vía anal por parte de un vecino, al que los menores reconocieron ante sus progenitoras como D.L.T.S., quien lo agredió sexualmente en presencia de su hermano y prima, tal y como lo relataron en juicio los menores.
Esto, más que una prueba de referencia es una prueba directa, y en el devenir de los sucesos, son idóneas las percepciones de las madres con relación al cuidado y protección de sus hijos, siendo testigos de los vieron y oyeron. Se colige por tanto, que la sentencia no está estructurada en prueba de referencia, como erradamente afirma la defensa, sino que por el contrario, las declaraciones de los menores SDFL y JECF en el juicio oral, reiteramos, son pruebas directas de testigos presenciales del acceso carnal abusivo, al que fue sometido NCF, porque igual ocurre con el testimonio de las señoras FLORIAN LOPEZ14, quien dio cuenta de cómo el 24 de febrero de 2016, en 13 Récord 01:40:20 Audio 18 de octubre de 2016. 14 Récords 22:31 y 01:50:01 Audiencia 18 de octubre de 2016. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 10 las horas de la mañana y por un descuido de ambas, perdieron de vista a los tres niños quienes jugaban frente a su residencia, ubicada en un conjunto residencial, por un lapso de entre 30 y 40 minutos.
Que cuando los lograron ubicar, el menor NCF estaba sin zapatos y venían saliendo de la cuadra en la que reside el menor infractor. Describieron los semblantes de los menores, como decaídos y muy asustados y adujeron que fue hasta dos días después, que NCF les relató espontáneamente mientras jugaba, que un niño le había chuzado la cola con el “pipi”, que le había dado a tomar una “leche” que le salía del “pipi”, que era muy fea y que le había dado unas monedas.
Ante tal revelación, las hermanas FLORIAN LOPEZ indagaron a los otros dos menores sobre estos hechos, y los niños SDFL y JECF les confirmaron que entraron a la casa de un niño que tenía un gato, que los amenazó con un cuchillo, que se encerró en una habitación con NCF, que ellos le daban patadas a la puerta para que abriera porque escuchaban al otro menor llorar y quejarse, y que presenciaron el momento en que ese “niño” accedió carnalmente vía oral a NCF y eyaculó en su cavidad oral.
Además que también les pidió a ellos que se quitaran la ropa15. En este devenir, las madres de estos menores, exhortan a los niños para que las lleven al inmueble donde ocurrieron esos hechos, y los niños buscan en el conjunto residencial una casa que tuviese una bicicleta parqueada al frente y arriban, sin equívocos, al inmueble donde reside DEISON LEANDRO, quien al ser identificado por los menores NCF y SDFL como su agresor, le responde a LEIDY MARCELA FLORIAN LOPEZ, madre de NCF, que él solamente se hizo “la paja”, afirmaciones que fueron confirmadas por el mismo procesado en juicio oral16, quien manifestó que él admitió haberse masturbado, porque estaba asustado por los señalamientos que hacían en su contra los menores y posteriormente, porque pensó que se trataba de la progenitora de un amigo suyo.
Evidentemente, estas exculpaciones del menor D.L.T.S. escapan a la lógica, pues no tiene ningún sentido que haya aceptado haberse masturbado, bajo 15 Récord 41:00 Audiencia 18 de octubre de 2016. 16 Récord 01:31:56 Audiencia del 17 de enero de 2017. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 11 el entendido de estar asustado o de haber pensado que se trataba de la madre de su amigo.
Lo que se colige de sus manifestaciones, es que en realidad aceptó “únicamente” haberse masturbado, para referirle a las progenitoras de los menores que lo acusaban, que no los había tocado ni ultrajado en su integridad sexual, sino que simplemente había realizado maniobras en solitario con su miembro viril, sin que afectara a nadie más, actividad que aduce realizaba a solas en el baño de su casa.
Por otra parte, el no haber podido escuchar en cámara Gessell al menor NCF no obsta para poder determinar que este infante fue agredido sexualmente por parte de D.L.T.S., pues como se explicaba en precedencia, existen dos testigos presenciales de los hechos en que resultó victima NCF, quienes a su vez fueron víctimas (SDFL y JECF) también del ultraje del adolescente, quien los intentó desnudar y les ofreció dinero para comprarse algo, quienes declararon en juicio, por lo que resulta infundada la apelación de la defensa del menor infractor, quien sostiene que la condena de primera instancia se fundó en prueba de referencia. Y ha criticado el defensor que en los dictámenes sexológicos no se hayan encontrado pruebas de lesión en la región genital de NCF, ni en la humanidad de los menores SDFL y JECF; más, debe decirse que el perito médico LUIS JESUS PRADA MORENO17, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y quien valoró a los menores dos días después de acaecidos los hechos, explicó que el hecho que no se encuentren huellas de lesión en la corporalidad de los menores, no desvirtúa la historia que relataron a sus progenitoras -dado que él no pudo entrevistarlos por lo avanzada de la hora18, casi la media noche, en que se practicó el examen, ya que se trataba de menores de 2 y 4 años de edad-.
Señaló que la piel y las mucosas son dilatables y elásticas, que es posible que el paso del pene erecto por el ano no deje huella. Reiteró que la estructura del ano está diseñada para permitir el paso de elementos con estructuras importantes, que si el pene es muy grande podría producir una equimosis, pero que en pocas horas el ano vuelve a su tamaño normal, en 17 Récord 28:04 audiencia del 17 de enero de 2017. 18 S.D.F.L. (hora del examen: 22:39 horas) NCF (hora del examen: 23:21 horas) JECF (hora del examen 23:44 horas) 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 12 general sin ninguna señal, porque sanan las estructuras fácilmente.
Ilustró que puede equivaler a la mordedura accidental de la mucosa bucal, que al día siguiente no presenta señal alguna. Luego, el relato ofrecido por NCF a su progenitora y a su tía, que fuera confirmado por los dos testigos presenciales del acceso carnal, también víctimas, no solo merece toda credibilidad atendiendo la escasa edad de los menores, quienes no tendrían en su imaginario como estructurar una historia tan aberrante, a menos que la hubiesen vivido, sino que adquiere especial relevancia por los detalles que ofrecieron y que finalmente fueron confirmados por D.L.T.S. y su cuñada Luz Adriana Uribe Chacón, tal y como la tenencia de un gato en el inmueble en que fueron agredidos, el parqueo de una bicicleta frente al inmueble así como el encierro del niño en una habitación que tenía puerta -el baño- para accederlo carnalmente y el hecho cierto del extravío de los menores durante un lapso de 30 a 40 minutos, sin que hubiesen salido del conjunto residencial,.
Finalmente, sobre este tema, ¿lograron los testigos de la defensa con sus manifestaciones en juicio oral probar que DEISON LEANDRO no tuvo nada que ver con los hechos y delitos que se le imputaron? La respuesta es no. Como advirtiera el a-quo, el testimonio de LUZ ADRIANA URIBE CHACON, cuñada del menor infractor, carece de total respaldo probatorio y credibilidad, por cuanto afirmó recordar claramente todo lo que ella y el adolescente realizaron aquel 24 de febrero de 2016, aduciendo que estaba cumpliendo meses con su esposo19.
Esa afirmación resulta poco creíble, por cuanto si está casada, lo lógico es que conmemore su aniversario de bodas, anualmente, y no cada mes como pretendió la testigo, con el ánimo de advertir que era un día especial, del que recuerda cada detalle de sus actividades y de las de DEISON LEANDRO, quien la acompañaba en la casa. 19 Récord 37:08 audiencia del 17 de enero de 2017. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 13 De otro lado, el testimonio de la hermana menor del adolescente, M.T.S20. de 12 años de edad, dio luces respecto a los reales horarios que manejaba DEISON LEANDRO, pues los testigos de descargo pretendieron informar a la audiencia, que D.L.T.S. tardaba más de 2 horas cada día en ir a llevar a su hermana al colegio.
Sin embargo, ella misma refirió que su colegio quedaba a una cuadra de distancia, lo que desvirtuó completamente las manifestaciones de URIBE CHACON y del mismo infractor, quien a pregunta del contrainterrogatorio21 efectuado por la Fiscalía, respondió que tardaba tanto, porque a veces se quedaba hablando con el celador del colegio o comprándole la onces a su hermana.
Así las cosas, las declaraciones de los testigos de descargo hicieron aún más creíbles las versiones de los menores ofendidos, puesto que se demostró que el adolescente estaba desescolarizado, que permanecía en su residencia en las horas en que ocurrió la desaparición de los menores -entre las 8 y las 10 de la mañana- y que no se advierte que las víctimas o sus familiares tuvieran alguna rencilla o problema anterior a la denuncia contra D.L.T.S., ya que han afirmado al unísono que aunque vivían en el mismo conjunto residencial nunca se habían visto o tratado.
En definitiva, no tenemos duda de que los sucesos relatados por los menores reportan alta credibilidad en cuanto a su real ocurrencia, máxime si tenemos en cuenta que los mismos son coincidentes en todos y cada uno de los escenarios en que los expusieron -ante sus progenitoras y en el juicio oral, reafirmado el supuesto fáctico de la imputación, pasando al tema de la adecuación jurídica y la revisión de la sanción como lo ordenara la sentencia de tutela mencionada al inicio de esta providencia. 3.
Vulneración del Non bis in ídem con la aplicación del numeral 7º del artículo 211 del C.P. para agravar la pena en virtud de la edad de las víctimas, cuando los tipos base son los previstos en los artículos 208 y 209 del C.P. 20 Récord 01:21:10 audiencia del 17 de enero de 2017. 21 Récord 01:37:02 audiencia del 17 de enero de 2017. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 14 La objeción de la Representante del Ministerio Publico tiene asidero, como quiera que revisada la audiencia de formulación de imputación22, el agravante del numeral 7º del artículo 211 -“Adicionado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008.
Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio”-, le fue endilgado a D.L.T.S., con ocasión de la corta edad de las víctimas, que no superaban los 2 y 4 años de edad. Al respecto debe decirse que el numeral 4º del mismo artículo, que agravaba la sanción, cuando la conducta se realizara sobre persona menor de 14 años, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-521 de 2009, siempre y cuando no se aplicara a los artículos 208 y 209 del C.P., puesto que la minoría de edad de la víctima, ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de esos tipos penales, que son por los que en este caso, se está declarando penalmente responsable a D.L.T.S., y de mantenerla implicaría vulneración del principio del Non bis in ídem, como quiera que se estaría condenando dos veces por el mismo hecho, consistente en que las víctimas son menores de 14 años, limite genérico que no hace diferencia dentro de ese rango a otros factores.
Lo acotado porque las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas situaciones que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico y que en el especifico caso del numeral 7º del artículo 211 C.P. se introdujeron como agravantes, por la Ley 1257 de 2008, que tiene por objeto la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización, temario que no concierne al escenario de este proceso. 22 Récord 24:11 al 25:38 Audiencia de Formulación de Imputación. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 15 Así las cosas, se modificará el ordinal primero de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar penalmente responsable a D.L.T.S., como autor de los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, en concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, eliminando el agravante previsto en el numeral 7º del artículo 211, para ambas conductas.
Ello implica –a tono con la postura de la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que tuteló el derecho fundamental del debido proceso de que es titular el adolescente DLTO, y dejó sin efectos el fallo del 7 de noviembre de 2017, emanado de esta Sala Mixta de Asuntos Penales para adolescente, en el que se había considerado dejar incólume la medida restrictiva de la libertad que se estableció para el sancionado- una modificación a la pena privativa de la libertad impuesta al menor infractor por la primera instancia, que le fuera impuesta en el mínimo -2 años-, atendiendo a que D.L.T.S. nació el 18 de octubre de 2001, esto es, para la fecha de comisión de los hechos, contaba con 14 años de edad y al haber sido hallado responsable de conductas punibles contra la Libertad, integridad y formación sexuales simples y no agravadas, ya no se configuran los presupuestos del inciso 3º del artículo 187 del Código de la Infancia y la adolescencia, modificado por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, para continuar privado de la libertad.
Así las cosas, de conformidad con el artículo 177 del Código de la Infancia y la adolescencia, considerando que se trata de tres víctimas y de una conducta digna de reproche, además de la información que reporta el informe biopsicosocial de DEISON LEANDRO, en el que consta que él y su familia fueron desplazados por grupos al margen de la Ley desde hace tres años, razón por la que se trasladaron a Bogotá y que el menor presentaba gran atraso en nivel escolar, puesto que apenas había cursado 4º de primaria, ya que no lograba integrarse al sistema educativo dada su “extra” edad, y que la sanción que impongan los jueces de infancia y adolescencia a los menores infractores, no se guía por las funciones del art. 4° del C.Penal en el caso de los adultos, sino por los fines del art. 178 del Código de Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), modificado sustancialmente en el tema de las medidas con la Ley 1453 de 2011, esta Sala de decisión considera 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 16 necesario imponer al adolescente la sanción denominada “INTERNACION EN MEDIO SEMI CERRADO”.
El artículo 186 del Código de la Infancia y adolescencia, describe esta sanción como “la vinculación del adolescente a un programa de atención especializado al cual deberán asistir obligatoriamente durante horario no escolar o en los fines de semana. Esta sanción no podrá ser superior a tres años”. Entonces, considerando que en principio, para la mayoría de los comportamientos delictivos, la sanción a los menores, con fines pedagógicos, de protección, asistencia y promoción, en razón de la normativa internacional (Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores- Reglas de Beijing-) que la sanción deberá ser proporcionada a las circunstancias del menor y del delito (Regla 5), graduándolas no solo por la gravedad del delito sino atendiendo las circunstancias personales e individuales al momento del hecho y no de la sentencia, v.gr, condición social, situación familiar, vínculos establecidos a estos niveles antes y después de la ejecución delictiva, daño causado, esfuerzos para reparar y la disposición positiva seria de cambiar hacia futuro mediante compromisos verificables; es decir, prefiriendo lo cualitativo a lo cuantitativo según las necesidades del menor, que realmente para la fecha de los hechos permanecía inactivo y se aspira que con la medida discernida, se le introduzca en modos de uso productivo de tiempo y respeto a los derechos de los niños y demás personas.
En tal comprensión, es patente que se busca intervenir si es preciso en programas de ayuda, mejoramiento, formación personal en valores y habilidades, para que pueda enfrentar un modo de vida armonioso, como es el deber de todos los ciudadanos conforme al art, 44 de la Const. Política y las normas internacionales de protección a los menores no solo por parte de los adultos, sino de los menores con otros menores, que es donde esta Sala de Decisión, fija su atención respondiendo a las pretensiones de los impugnantes, y recordando que estas sanciones son revisables para reducirlas o sustituirlas (ver art. 187 inc. 3° C. I. A.), dependiendo los logros del menor en el centro especializado, sea en régimen cerrado, abierto o semi-cerrado o de libertad asistida. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 17 Así las cosas, se modificará lo referente a la imposición de la sanción de privación de la libertad de 24 meses, sin conceder mecanismo sustitutivo con base en el art. 187 del C de I. A., como fuera resuelta por el a-quo, cuando mantuvo la agravante, en el sentido de variarla por la prevista en los artículos 177 y 186 de la misma Codificación, consistente en INTERNACION EN MEDIO SEMI CERRADO por el término de dos años, sanción que deberá ser regulada por el Juzgado de adolescentes que vigile la sanción a D.L.T.S., disponiendo que se libre boleta de libertad en su favor de forma inmediata y considerando en todo caso para el fin propuesto el tiempo que llevare con la anterior medida y que ahora se sustituye por causa de la sentencia, agotándose el objeto de nuestro conocimiento.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar penalmente responsable a D.L.T.S., como autor de los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, en concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, eliminado el agravante previsto en el numeral 7º del artículo 211 del C.P., para ambas conductas, variando la sanción privativa de la libertad que le había sido impuesta, por la consistente en INTERNACION EN MEDIO SEMI CERRADO, por el término de veinticuatro (24) meses, CONFIRMANDO en todo lo demás la misma sentencia en lo que fue materia de impugnación. Segundo: Consecuencia de lo anterior, librar comunicación para que se proceda a la libertad del menor D.L.T.S., para que proceda a cumplir la sanción mencionada en los términos y para los fines indicados.
Tercero: Declarar que contra este fallo no proceden recursos ordinarios, salvo lo pertinente al extraordinario de casación. 110016000714201600622 01 Deison Leandro Toledo Osorio 18 Cuarto: Informar lo aquí resuelto a la Sala de Decisión de Acciones de Tutela de la Corte Suprema de Justicia. NOTIFICADAS LAS PARTES EN ESTRADOS, CUMPLASE Y DEVUELVASE A LA OFICINA DE ORIGEN SI NO FUERE IMPUGNADA.
LOS MAGISTRADOS. FABIO DAVID BERNAL SUAREZ LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ NUBIA ANGELA BURGOS DIAZ