11001600050201312108 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 057 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C., miércoles, veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación 11001600050201312108 01 Procedente Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá Procesado GONZALO DUARTE ROMERO Situación Jurídica En libertad Delito Inasistencia alimentaria Decisión Confirma I.- ASUNTO 1.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 126 Delegada ante los Jueces Penales Municipales contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2018 por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, que absolvió a GONZALO DUARTE ROMERO por el delito de inasistencia alimentaria. II.- SITUACIÓN FÁCTICA 2.

Se supo por denuncia instaurada por DIANA CONSUELO PEÑA FAJARDO, que GONZALO DUARTE ROMERO se sustrajo sin justa causa del cumplimiento de la obligación alimentaria a favor de su hija DNDP, comportamiento desplegado en el período comprendido entre el mes de enero de 2010 y el 9 de diciembre de 2015. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 2 of 20 III.

ACTUACION PROCESAL 3. El 9 de diciembre de 2015 ante el Juzgado 59 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó a GONZALO DUARTE ROMERO el cargo de inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 inciso 2 del Código Penal modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007. No hubo aceptación de cargos. 4.

El 24 de febrero de 2016 la FGN presentó escrito de acusación y el 2 de junio siguiente tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. 5. El 7 de febrero de 2017 el juzgado adelantó la audiencia preparatoria. El 2 de junio y 27 de octubre de 2017 se celebró el juicio oral. El 23 de mayo de 2018 tuvo lugar la lectura de fallo.

IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. El Juzgado 34 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, absolvió a GONZALO DUARTE ROMERO del delito de inasistencia alimentaria y ordenó el archivo de las diligencias, al igual que la cancelación de los registros. 7. Para edificar la absolución el a quo señaló que la FGN no demostró los requisitos para emitir sentencia condenatoria porque no acreditó la omisión en el cumplimiento del deber alimentario. 8.

Trajo a colación la prueba testimonial aportada por la FGN y la defensa para concluir que con la misma se pudo evidenciar que el Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 3 of 20 procesado ha cumplido, dentro de sus posibilidades, con la obligación alimentaria y afectiva para con la menor. 9.

Frente a la deuda alimentaria que reclama la querellante destacó que la misma puede ser objeto de cobro por la vía civil, escenario donde podrá hacer efectiva el acta de conciliación. Concluyó que no concurren los elementos estructurales que tipifican el delito de inasistencia alimentaria, circunstancia que motiva la absolución. V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA FISCALIA 10.

El ente fiscal mostró su inconformidad con el fallo de instancia y sostuvo que probó los elementos estructurales del delito de inasistencia alimentaria con las pruebas aportadas en juicio, en las que pudo establecer que el encartado es el padre de la menor y ha incumplido sus obligaciones alimentarias pese a tener trabajo establece. 11.

De los pagos por alimentos que hizo a favor de la menor dijo que la deuda asciende a $11.182.500, porque existieron varios meses donde la denunciante no recibió dinero y en otras oportunidades el pago de la mesada fue incompleto, circunstancia que permite evidenciar el incumplimiento de la obligación que asumió en la conciliación. 12.

Concluyó que el comportamiento del procesado es típico, antijurídico y culpable al poner en riesgo el bien jurídico protegido por el legislador, sin que obre causal alguna que lo exima de responsabilidad. Solicitó emitir sentencia condenatoria. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 4 of 20 VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 13.

Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 14. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 15.

Problemas jurídicos planteados: Previo a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor, la Sala hará un estudio sobre: (i) el bien jurídico protegido; y, (ii) si existe responsabilidad del procesado en el delito por el que se le acusa. 16. El bien jurídico protegido: El artículo 42 de la Constitución Política de Colombia señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y como tal está constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de una pareja de seres humanos de contraer matrimonio (unión marital de hecho, etc.), que tienen voluntad responsable de conformarla.

Frente a esa pareja el Estado y la sociedad tienen la obligación de garantizar la protección integral de la familia. 17. De la familia ha dicho la jurisprudencia1: 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, radicado 21023. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 5 of 20 Del mandato superior, entonces, dimana una primera consecuencia en relación con la familia, cuya integridad constituye el bien jurídico tutelado por el tipo penal de inasistencia alimentaria: los integrantes de la pareja que deciden conformar una familia tienen los mismos derechos y obligaciones y ambos deben sostener y educar a los hijos que libremente decidan procrear.

Se desprende de lo anterior que el sostenimiento -el auxilio, la protección, el amparo, la alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención- de la prole corresponde a los padres en igualdad de condiciones. La efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los adolescentes.

Estos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato éste que es reiterado por el artículo 3° de la Ley 294 de 1996. 18. Por su parte, la Corte Constitucional enseña que La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos.

La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos2. 19.

Entre los deberes que tienen los miembros de la familia se encuentra el de aportar alimentos. Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional que el derecho de alimentos encuentra fundamento, por lo general, en el deber de solidaridad que se debe a los miembros del núcleo familiar, ya sea por razones de parentesco, matrimonio o unión marital de hecho, y de manera excepcional, por razones de equidad, en el evento en que el 2 Corte Constitucional, sentencia T- 572/10.

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 6 of 20 donante puede exigirlos al donatario, cuando se ha desprendido de suma cuantiosa de sus bienes a favor de éste último. En este sentido, la Corte ha dicho3: En efecto, por regla general el derecho de alimentos se deriva del parentesco, y comprende no sólo el sustento diario, sino también el vestido, la habitación, la educación y la recreación en el caso de los menores de edad.

De este modo, la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil.

Igualmente, la jurisprudencia ha explicado que la obligación alimentaria se fundamente en la Constitución Política, especialmente en cuanto respecta a los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), al cónyuge o compañero permanente (art. 42 C.P.)4, y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P)5, por los efectos normativos directos que tienen los preceptos del estatuto superior. 21.

Se puede decir entonces que la obligación alimentaria recae sobre aquella persona que se encuentra posibilitada económicamente ante sus descendientes y ascendientes que no tienen esa misma capacidad, con el fin de que tengan una mejor calidad de vida; esa obligación es recíproca entre los cónyuges, compañeros, padres e hijos. 3 C-919/01. 4 Cfr. C-657/97. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1096/08.

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 7 of 20 22. Así entonces, el legislador ha querido proteger esta obligación no solo a través de las normas de carácter civil sino también con preceptos imperativos de carácter penal, como ocurre con la consagración de la siguiente conducta típica: Artículo 233.

Inasistencia alimentaria. Modificado por la Ley 1181 de 2007. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 23.

El referido delito hace parte del Título XIX del Código Penal, que consagra los "Delitos contra la familia" y busca hacer efectivo el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios, de donde se tiene que el bien jurídico que protege la norma es la familia y no el patrimonio.

A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario6. 24. La Corte Constitucional en sentencia C-919/01 consideró que no cualquier persona está en la obligación de cumplir el deber alimentario, sino que se deben reunir tres requisitos fundamentales para que se configure la eventual inasistencia: 1.

Estado de necesidad del alimentario. 2. Capacidad económica del alimentante. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21023. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 8 of 20 3.

Vínculo jurídico de causalidad: relación familiar y otras que autorice la ley y que su naturaleza lo permita. 25. Al referirse a esta problemática, la jurisprudencia constitucional ha preciado que la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil.

Por esta razón, se ha señalado que ‘dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria7. 26. En sentencias recientes, la Corte Constitucional reiteró su posición respecto del derecho de alimentos8: El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios.

La obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias recíprocas (Negrillas y subrayas fuera de texto) 27.

Lo que se busca con el delito de inasistencia alimentaria, esto es, su naturaleza político-criminal, es un juicio respecto de aquella persona que contando con los medios necesarios, en forma dolosa -con conocimiento y voluntad-, se sustrae de esa obligación. 7 Corte Constitucional, sentencia C-919/01. 8 Corte Constitucional, sentencia C-029/09.

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 9 of 20 El precepto imperativo busca motivar a los sujetos para que cumplan con su deber legal. 28. Igualmente se destaca por la doctrina que La inasistencia alimentaria fue considerada por la doctrina como delito de peligro porque “quien injustificadamente se sustrae al incumplimiento de obligaciones familiares, consuma el delito, aunque las personas con derecho a la asistencia no se perjudiquen.

Es indispensable, eso sí, que estas tengan necesidad de ella, pues si poseen medios suficientes para subsistir, no pueden demandar ayuda por la vía civil menos por la penal9. 29. Entonces resulta importante para el desarrollo del tipo penal tener en cuenta dos elementos fundamentales: (i) que el sujeto activo cuente con los medios adecuados o la solvencia económica con la cual pueda responder a la obligación exigida; y (ii) que el sujeto pasivo del delito presente un estado de necesidad que lo hace requerir de esos alimentos, porque de lo contrario, es decir, de poseer los medios económicos para su subsistencia, no tendría legitimación para reclamarlos por la vía penal. 30.

De la responsabilidad en los hechos investigados. En el sub examine corresponde a la Sala establecer si el procesado ha cumplido con su obligación alimentaria o si se sustrajo sin justa causa de su deber, al observar que durante el término de incumplimiento realizó abonos a su obligación. 31. Pues bien, está probado que el 21 de julio de 2009 en la Comisaria 11 de Familia de Bogotá se realizó una conciliación entre DIANA CONSUELO PEÑA FAJARDO, madre de la menor DNDP y DAVID GONZALO DUARTE ROMERO, en la que éste se comprometió a: i) 9 HERRERA MARTÍNEZ, SANDRA PATRICIA, El delito de inasistencia alimentaria para la jurisprudencia y la doctrina, (Tesis de grado), p. 36.

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 10 of 20 cancelar por concepto de alimentos la suma de $125.00 pesos mensuales, mediante consignación en la cuenta de ahorros de la querellante del Banco Davivienda; ii) aportar la suma $150.000 mensuales para educación que incluye matricula, textos escolares, uniformes y útiles; iii) la salud será cubierta por la progenitora; sin embargo, los gastos que se generen y no sean cubiertos serán en atendidos por los padres en proporción del 50%; iv) el vestuario será de dos mudas de ropa anuales por valor de $150.000 cada una; iv) que la progenitora permitirá el régimen de visitas10.

En dicho acuerdo se fijó incremento anual de la cuota alimentaria. 32. Se estipuló que durante el período de sustracción alimentaria el acusado efectúo aportes para el cumplimiento de su obligación, así: AÑO MES Inc VALOR CUOTA. (alim+ educ) VALOR QUE DEBIA CONSIGNAR PAGADO 2010 Enero-dic $125.000 +150.000 $3.300.000 $2.670.000 2011 Ene- dic 4% 130.000 +150.000 $3.360.000 $3.146.000 2012 Ene-dic 5.8 % $137.540 +150.000 $3.450.480 $1.460.000 2013 Ene-dic 4.02 % $ 143.069 +150.000 $3.516.828 $772.500 2014 Ene-dic 4.5 % $149.507 +150.000 $3.594.084 $1.418.000 2015 Ene- nov 4.6 % $156.384 + 150.000 $3.370.224 $1.717.500 TOTAL $20.591.616 11.184.000 33.

En audiencia de juicio oral la denunciante DIANA CONSUELO PEÑA FAJARDO, declaró que el acusado ha cumplido parcialmente con la conciliación porque ha pagado la cuota alimentaria aunque se atrasa y deja pasar unos meses. En su versión dijo que durante 10 Ver folio 67 carpeta principal. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 11 of 20 ocho meses continuos entre julio de 2012 a marzo de 2013, se sustrajo completamente de pagar la cuota. 34.

Los recibos arrimados a la actuación demuestran que el acusado pagó directamente a la progenitora de su hija la suma de $11.184.00, suma que cubre la totalidad de la cuota por alimentos más no toda la proporción por educación conforme se comprometió en la audiencia de conciliación, sin embargo, ello es suficiente para concluir que durante el período reclamado DUARTE ROMERO cumplió oportunamente con una suma de dinero para sostener los gastos de su hija. 35.

En cuanto a los gastos de salud, no existe discusión sobre el cumplimiento de lo pactado porque no se demostró que la menor haya sufrido afecciones de salud, máxime que se pactó que la afiliación corre a cargo de la progenitora; sin embargo, en la constancia de Famisanar EPS del 7 de mayo de 2015, se observa que la menor aparece afiliada como beneficiaria de GONZALO DUARTE ROMERO desde el 4 de agosto de 200611.

Igual, situación ocurre con el vestuario del que se dijo siempre ha cumplido, tal y como se observa del propio escrito de la Fiscalía. 36. Respecto al compromiso en la regulación de visitas y recreación, es la propia querellante la que advierte que el acusado ha cumplido porque llama diariamente a la menor, la visita los fines semana y departe con ella en vacaciones. 11 Ver folio 93 carpeta 1.

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 12 of 20 37. Así las cosas, es claro que en los términos del concepto de alimentos previsto en el artículo 24 de la Ley 1098 de 200812, el acusado DUARTE ROMERO ha cumplido, dentro de su capacidad económica con cada una de los aspectos que comprenden la obligación alimentaria entre ellos vestido, recreación, alimentación y educación, entre otros. 38.

Del elemento normativo “sin justa causa”. La Corte Constitucional, en sentencia C-237/97, hace énfasis en que al carecer de recursos económicos el sujeto obligado, no solo está impidiendo la exigibilidad civil de la obligación sino que además incide en la responsabilidad penal Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.

Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar. 12 Artículo 24.

Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 13 of 20 39. En términos similares, en la sentencia T-502/92 se expresó: El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.

Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.

También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia. 40.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21.023, retomó lo expuesto por el Tribunal Constitucional y concluyó: De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.

Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, "las características básicas estructurales" que la ley ha definido "de manera inequívoca, expresa y clara". Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído "a la prestación de alimentos legalmente debidos", "sin justa causa".

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 14 of 20 La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria 41.

En principio podría decirse que en el presente asunto no puede constatarse la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria por parte del procesado, porque cumplió con el pago de la cuota alimentaria y aunque no lo hizo con el rubro de educación en forma completa, también lo es que FGN no probó los ingresos económicos del acusado. 42.

A dicha conclusión se arriba, porque si bien la FGN estableció que DUARTE ROMERO ha realizado aportes a salud como trabajador dependiente, también lo es que el propio encartado dijo en juicio que durante el período de incumplimiento hubo reestructuración en la empresa, lo que motivó que perdiera el reajuste nocturno, situación que le impidió cumplir a cabalidad con el valor total de la cuota. 43.

Tampoco probó la FGN que DUARTE ROMERO cuenta con ingresos adicionales o que en las cuentas de ahorro a su nombre tenía los ingresos necesarios para concluir que su incumplimiento se debe al capricho o rebeldía frente a la obligación alimentaria pactada, máxime cuando el acusado refirió que atendió la conciliación dentro de su capacidad económica dado que también paga arriendo, servicios públicos y gastos personales, los cuales soportó con el contrato de arrendamiento y recibos de servicios públicos13. 13 Folio 103, 120 y 121 carpeta principal.

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 15 of 20 44. En estas condiciones, es claro que si bien el procesado se ha sustraído a sus deberes alimentarios en algunas oportunidades, sus incumplimientos no han sido totales ni permanentes porque, según lo admitió la denunciante, ha cumplido con la cuota alimentaria acordada en la audiencia de conciliación, siendo constante con los giros y consignaciones, al igual que con el cumplimiento de deberes como recreación, visitas, entre otras. 45.

Ahora bien, el aparato punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa de un bien jurídico, es decir, para que una acción sea punible requiere que además lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso la asistencia alimentaria. Dicho en otros términos: para que una conducta constituya delito debe ser antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la Ley 599 de 2000. 46.

La responsabilidad penal no es objetiva, según la cual un sujeto responde de un hecho causado por él aunque no haya tenido voluntad de realizarlo; ella atiende al daño producido, culpa o dolo desplegados en la ejecución del comportamiento. Y ello es así porque en el moderno derecho penal la responsabilidad de un sujeto solamente se consolida cuando se demuestra que la conducta ejecutada satisface plenamente las exigencias de tipicidad- antijuridicidad-culpabilidad, cualquiera que sea el orden de prevalencia que se dé a las tres categorías. 47.

Así entonces, la afectación del bien jurídico le compete valorarla en cada caso concreto a los fiscales -cuando acusan- y a los jueces -cuando emiten sus fallos-, con base en la aplicación de principios como los de lesividad y mínima intervención, entre otros, con el fin de verificar si el comportamiento del agente produjo una lesión Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 16 of 20 efectiva o puso en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma; lo anterior quiere decir que la ausencia de significativa lesión o puesta en peligro del bien jurídico impone aplicar el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva14. 48.

De esta manera la necesidad de la pena obliga al juez a acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios, teniendo en cuenta los axiomas de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal: El primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y sólo acudir al derecho penal como último recurso.

El segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena estos deben ser prioritarios. Y el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles.

Del principio de necesidad de la pena surge que son los comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves15. 49. La Corte Suprema de Justicia16 tiene definido que no es acertado sostener que la voluntad del legislador al consagrar delitos (como los de peligro abstracto), es la de prever como punible todo comportamiento que se ajuste en la descripción típica del precepto, 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación 31362. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 19499. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación 31362.

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 17 of 20 porque la potestad punitiva del Estado no puede ir en contra de los principios que legitiman al derecho penal en un Estado Social de Derecho. De acuerdo con el Tribunal Supremo no es cierto… que todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos (última ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen.

Ello significa que: i) El derecho penal sólo es aplicable cuando para la protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del derecho penal. ii) El Estado debe graduar la intervención sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad sancionadora de la administración debe preferir ésta a la penal, por ser menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.

Ello permite señalar el carácter subsidiario del derecho penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes, sino únicamente los más graves o más peligrosos17. 50. En el mismo fallo la Corte aclaró que únicamente en casos relevantes y en delitos de cierto peso se requiere de un castigo penal: En el campo nuclear del derecho penal las exigencias de la protección subsidiaria de bienes jurídicos requieren necesariamente un castigo penal en caso de delitos de un cierto peso.

Pero en cambio, aunque en principio se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el ‘ámbito nuclear’ y por ello se le asignen al derecho penal, nada se opondría a que los casos de 17 Corte Constitucional, sentencias C-356/03 y C-804/03. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 18 of 20 bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior ‘hurto de comestibles’, que actualmente está configurado de forma modificada como delito perseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones18. 51.

De lo anterior se puede concluir que la última ratio como manifestación político-criminal, entendida a partir de los principios de proporcionalidad y lesividad, lleva a que el operador interprete que la pena privativa de la libertad sólo puede tener cabida frente a conductas que en verdad y objetivamente lesionen de manera grave los bienes jurídicos protegidos penalmente en aras de la convivencia y protección de las relaciones sociales. 52.

Además, teniendo en cuenta los criterios moduladores de la actividad procesal, que imponen a los servidores la obligación de obrar de acuerdo con los criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, amén de la necesaria observancia de los cánones de proporcionalidad y razonabilidad que gobiernan la imposición de la pena, ha de destacarse que en este asunto en particular la conducta analizada no debe ser reprimida penalmente dado su insignificante grado de lesividad y los esfuerzos del procesado por cumplir con la obligación legal que en él recae. 53.

En efecto, para la Sala no es posible fundamentar una condena en contra de GONZALO DUARTE ROMERO, como lo reclama la FGN, con base únicamente en el fin de la prevención general, porque el derecho penal debe estar orientado hacia la protección exclusiva de bienes jurídicos que hayan sido lesionados efectivamente o puesto en peligro, y no de sancionar al acusado en razón del solo incumplimiento del deber, menos cuando se observa que ha 18 CLAUS ROXIN, Derecho penal, Madrid, Editorial Civitas, 1997, § 2, 41.

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 19 of 20 desplegado acciones claramente dirigidas a la satisfacción del gravamen alimentario que en él recae. 54. Como bien puede observarse, a pesar de la tardanza en cumplir con la obligación alimentaria, el procesado en diferentes fases de la actuación abonó al monto que adeudaba, por lo que no es viable realizar un reproche penalmente a quien ha cumplido, excluyéndose la ocurrencia de la acción punible de sustraerse sin justa causa19. 55.

Según lo dicho, la conducta juzgada no evidencia que haya satisfecho todos los elementos que llevan a considerarla como delito contra la familia, motivo por el cual no se puede predicar un grado de antijuridicidad de tal naturaleza como para que amerite la sanción que para tales hechos prevé el ordenamiento jurídico. 56. Igualmente, entendiendo teleológicamente el tipo penal atribuido al procesado, la satisfacción de los derechos de los menores resulta más fácil estando el procesado en pleno ejercicio de sus derechos y libertades. 57.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia se confirmará la decisión del a quo. 58. Todo lo expuesto no impide exhortar al procesado para que cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de su menor hija, así como los gastos de educación y vestuario, porque la víctima 19 Recuérdese que «el verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.

Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas». Cfr. Corte Constitucional, sentencia T- 502/92. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 110016000050201312108 01 Procesado(s): GONZALO DUARTE ROMERO Delito(s): Inasistencia alimentaria Page 20 of 20 puede acudir nuevamente ante la autoridad para procurar la sanción de quien sin justa causa se sustraiga de su obligación. DECISIÓN: A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia objeto de apelación que absolvió a GONZALO DUARTE ROMERO por el delito de inasistencia alimentaria. 2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 3º.- ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados. CÚMPLASE. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO