REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 0116 AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C., martes, once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación 11001600023201011605 01 Procedente Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento Procesado JAIRO CARREÑO ARIAS Delito(s) Actos Sexuales Abusivos Asunto Imprueba preacuerdo Decisión Confirma I. VISTOS: 1.
Se resuelve el recurso de apelación presentado por la fiscalía y la defensa, contra la decisión proferida el 19 de octubre de 2018 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que improbó el preacuerdo suscrito con JAIRO CARREÑO ARIAS, acusado de actos sexuales con incapaz de resistir. II.
HECHOS 2. Ocurrieron el 19 de noviembre de 2010, a las 6 de la mañana, cuando DIANA LUCIA MORENO GÓMEZ, de 29 años de edad, se movilizaba en un autobús, en el puesto número 22 en la ruta Bucaramanga- Bogotá y mientras dormía se percató que el pasajero del lado tenía una de sus manos en sus senos y con la otra le apretaba la vagina.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 3. La victima señaló que reaccionó ante el suceso, gritándole, empujándolo y recriminándole, mientras lloraba, siendo auxiliada por otra pasajera que le informó al conductor del bus, quien en el portal de la 170 en Bogotá, con ayuda de la policía logran la identificación del agresor.
III. ACTUACION PROCESAL 4. Por estos hechos el 5 de mayo de 2015 el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizó audiencia de imputación de cargos contra JAIRO CARREÑO ARIAS, oportunidad en la que se le atribuyó el delito de actos sexuales con incapaz de resistir, previsto en el inciso 2, artículo 210 del Código Penal, cargo que no aceptó. 5.
El escrito de acusación fue radicado el 30 de junio de 2015 y el conocimiento del proceso asignado al Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento, despacho que convocó para el 30 de enero de 2018, después de múltiples aplazamientos, la audiencia de formulación de acusación, la cual fue variada a petición de la Fiscalía para presentar preacuerdo, quien verbalizó los términos de la negociación, los cuales consistieron en variar la calificación jurídica de actos sexuales con incapaz de resistir a injuria por vía de hecho.
En el acto la fiscalía presentó los elementos materiales probatorios, siendo suspendida la diligencia para verificación. IV. EL AUTO IMPUGNADO: 6. El 19 de octubre de 2018 en la audiencia de verificación el a quo improbó el preacuerdo suscrito entre el acusado y la Fiscalía por las siguientes razones: Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 1.
No haber sido informado el acusado antes de la aceptación de los derechos que le asisten, conforme al artículo 8 del C.P.P. 2. La situación fáctica descrita por la víctima no se adecuada a la calificación del delito de injuria por vía de hecho. Trajo a colación la sentencia del 30 de enero de 2018, radicado 96135, y reiteró que los elementos materiales probatorios no permiten arribar a la calificación que aduce la Fiscalía. 3.
De aceptar el cambio de calificación se presentaría el fenómeno de la prescripción. V. RECURSOS DE APELACION 7. De la Fiscalía. Destacó que el juez improbó el preacuerdo porque a JAIRO CARREÑO ARIAS no se le dieron a conocer los derechos del artículo 8 del C. P. P., situación que pudo ser corregida por el a quo en el acto o en una fecha posterior. 8.
De la ausencia de elementos materiales probatorios para variar la calificación jurídica adujo que no se está ante una variación sino ante una negociación a través del preacuerdo con el fin de aminorar la pena. Dijo que el acusado aceptó los cargos y la Fiscalía le ofreció como única rebaja el cambio de tipo penal. 9. Señaló que la víctima ha sido constantemente informada de las circunstancias de la negociación, al punto que se llegó a un acuerdo económico con el acusado, el cual se cumplió. Reiteró que no ha creado ningún tipo penal sino que en cumplimiento de los mandatos del legislador realizó una negociación, de acuerdo a los fines de economía procesal y resolución pronta del conflicto.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 10. Sostuvo que no ha vulnerado garantías fundamentales del acusado y por lo tanto solicitó aprobar el preacuerdo en los términos en los que fue suscrito. 11.
De la defensa. Manifestó que no comparte la jurisprudencia traída a colación para improbar al preacuerdo porque no es de aplicación al caso sometido a estudio. Acotó que tres años atrás la Corte al estudiar un caso calificado como actos sexuales por un tocamiento manifestó que estos constituyen es una injuria por vía de hecho. 12.
Dijo que el artículo 350 del C. P. P. impone la aprobación siempre y cuando no se presenten violaciones a derechos fundamentales, máxime que la víctima aceptó una reparación y le anuncia a su apoderada que no estaba interesada en acudir a las audiencias, lo cual equivale a una falta de interés. 13. Destacó que el error en que incurrió la juez al no ponerle de presente los derechos a su defendido no es argumento suficiente para improbar el preacuerdo, porque bien pudo citársele y suspender la audiencia para corregir el yerro.
Recordó la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía y agregó que aceptar la improbación afecta los derechos de su representado porque hace más gravosa su situación. 14. Reiteró que de aprobarse el preacuerdo, el juez debe señalarle los derechos a su representado para evitar una nulidad, por lo que es viable que el Tribunal retrotraiga la actuación para corregir el defecto procedimental.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES. 15. Defensa y Fiscalía. Coadyuvaron la solicitud de aprobación del preacuerdo. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 16.
Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa de JAIRO CARREÑO ARIAS contra la decisión de primera instancia que improbó preacuerdo. 17. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar i) el control que debe ejercer el juez a los allanamientos y preacuerdos; ii) facultades de la víctima para intervenir en el preacuerdo; iii) los derechos del acusado; y, iv) si resulta viable aceptar la negociación de las partes a partir de considerar que los hechos se adecuan a un tipo penal diferente. 18.
Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre las facultades de la FGN, su condición de titular de la acción penal y los límites del control que ejercen los jueces sobre los preacuerdos. El Tribunal Supremo tiene definido que, por regla general, el juez no está facultado para ejercer un control sustantivo sobre los preacuerdos que celebren las partes.
Y sobre las facultades del juez plural de segunda instancia, enseña que estas se limitan a considerar los argumentos del recurrente sin entrar al Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma examen de fondo sobre la legalidad del preacuerdo aprobado por el a quo1: 1.
La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal.
Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31538). 19.
Posteriormente, en sentencia SP13939-2014, la Corte analizó el Título II de la Ley 906, rotulado con el nombre de «PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO» y concluyó: 3. En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4.
El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de febrero de 2013, radicación 39892.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado. 20.
Dichos precedentes, fueron ratificados en sede de tutela en los fallos CSJ STP, 24 sep. 2013, rad. 69478; CSJ STP, 13 nov. 2013, rad. 70392; CSJ STP, 4 dic. 2013, rad. 70.712 y CSJ STP, 27 feb. 2014, rad. 72092, al interior de los cuales amparó el derecho fundamental al debido proceso, porque para la Corte se presentó una injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal. 21.
El precedente y la doctrina probable expuesta por la Corte Suprema. Se acepta que los precedentes o la doctrina probable desarrollada por la jurisprudencia superior en materia de los límites que tienen los jueces para controlar los preacuerdos que suscriban las partes del proceso penal, constituye postura asentada que ocasionalmente tiene adiciones o precisiones que complementan el criterio esencial. 22.
En esas condiciones los jueces deben acatar el precedente y la doctrina probable, pero tal regla no significa que se haya fijado como axioma una obediencia ciega sobre lo definido por la superioridad. Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 23.
Ello es así porque la Corte Constitucional estableció que si bien la jurisprudencia tiene un valor preponderante en el sistema normativo, los jueces singulares o plurales pueden apartarse de ella, caso en el cual se debe asumir una carga adicional por los operadores judiciales, explicando las razones, exponiendo los motivos, destacando la singularidad del caso razones que le llevan, en concreto, a no plegarse a lo desarrollado por el tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria2. 24.
El anterior predicamento jurisprudencial fue reforzado legalmente con la inequívoca previsión del Código del General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que en las disposiciones generales del Título Preliminar, artículo 7, previó que “cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”. 25.
Como esta Sala de Decisión tiene una lectura diferente a las limitaciones que ha impuesto la Corte Suprema a los controles que pueden ejercer los jueces sobre las actividades de la FGN y los preacuerdos que celebran las partes, especialmente por los resultados paradójicos e inexplicables para la ciudadanía en ejercicio de criterios de sentido común, enseguida se cumplirá con la carga argumentativa exigida por la Corte Constitucional. 26.
Punto de partida 1: la FGN debe ser controlada por los jueces. En el sistema procesal regulado por la Ley 906 de 2004, la FGN es una parte que cumple el cometido estatal de perseguir los delitos. Para ello tiene amplias facultades y poderes, pero son los 2 Corte Constitucional, sentencias C-836/01 y C-621/15. Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma jueces quienes determinan la legalidad de las actividades que desarrolle la autoridad requirente. 27.
Es por ello que, por ejemplo, la FGN debe acudir ante los jueces para que controlen la legalidad de las capturas, el rigor de una imputación, la satisfacción de las exigencias constitucionales y legales para imponer una medida de aseguramiento, verificar que realizó el descubrimiento probatorio. Igualmente, ante los jueces proponen los delegados fiscales el mérito para precluir una investigación o una absolución perentoria. 28.
Lo dicho significa que las tareas que cumple la FGN necesariamente son sometidas al control de los jueces. Dicho de otra manera: como la Constitución fijó en los jueces la obligación de velar por la prevalencia de los derechos fundamentales y perseguir en el ejercicio de sus funciones por la realización de la justicia, imperativo resultar tener la última palabra frente a las actividades que desarrolla la autoridad encargada de perseguir los delitos. 29.
Es oportuno recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que El control sobre los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado o imputado es judicial, debe ser ejercido por el juez de conocimiento, quien verificará si el mismo desconoce o quebranta garantías fundamentales. Sólo recibirán aprobación y serán vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación (Arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°)3.
El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación 3 Corte Constitucional, sentencia C-516/07. Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (Art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 4°); así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (Art. 5°).
De particular relevancia para determinar el alcance de este control es el inciso 4° del artículo 10, sobre los principios que rigen la actuación procesal: “El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia a los derechos constitucionales”. 30.
Punto de partida 2: los preacuerdos son para darle prestigio a la administración de justicia y no para desprestigiarla4. El legislador dispuso, como criterio orientador general, que los preacuerdos que celebren las partes tienen como propósito aprestigiar la administración de justicia. Ello significa, ni más ni menos, que cuando un acuerdo conduce al desprestigio de la judicatura, el mismo no debe ser aprobado porque atenta contra las bases mismas del sistema premial5. 31.
Siguiendo tal derrotero, la jurisprudencia enseña que “un preacuerdo elaborado de manera prolija y rigurosa debería expresar de manera precisa sus finalidades, lo relevante es que de su 4 La ley procesal tiene previsto que los preacuerdos tienen como finalidad “humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”.
Igualmente, se impone que “el funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”. Ley 906 de 2004, art. 348. 5 “En el plano práctico, particularmente de cara a la sociedad, la legitimación del poder judicial deriva de factores como la sujeción de sus funcionarios al imperio de la Constitución (en estricto sentido, del bloque de constitucionalidad) y la ley; la adopción de decisiones libres de presiones e interferencias de naturaleza política, económica, religiosa, social; la administración pronta, recta, eficiente y eficaz de justicia, concepto que abarca la necesidad de aprestigiar el rol de administrador de justicia, mediante la toma de posturas éticas, probas y transparentes”.
Cfr. Nota Editorial, Derecho Penal y Criminología, volumen 34, número 96, Bogotá, 2013, p. 9. Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma contenido material se deriven elementos de juicio que permitan ver de qué manera se concreta y aprestigia el valor justicia, en qué forma se consigue la humanización de la pena, cómo con el preacuerdo en verdad se soluciona el conflicto social generado por el delito y se provee eficazmente a la reparación integral de los perjuicios ocasionados por este, o, en fin, de qué manera con esta modalidad de la justicia premial el procesado logra participar en la definición del caso”6. 32.
También consideró que si “el aprestigiamiento de la justicia es la finalidad de los preacuerdos”, tal finalidad se lesiona cuando “el preacuerdo en estudio no configura otra cosa que el desconocimiento y la burla a cualquier intento de solucionar el asunto de manera justa, en la medida en que se desarrolló sobre una sumatoria de improcedentes beneficios que desconocieron la gravedad de los hechos objeto de acusación, y sus nocivas consecuencias” (negrilla agregada). 33.
Punto de partida 3: el preacuerdo no debe soslayar el núcleo fáctico de la imputación y sostenerse en un mínimo demostrativo de lo que se concede. Los preacuerdos pueden celebrarse sobre diferentes cuestiones, como el grado de participación del sujeto, la cantidad de ejecución de la acción (consumación vs. tentativa), para eliminar causales genéricas o específicas de agravación, etc., pero la FGN no puede pactar creando delitos o circunstancias a los que no hizo referencia en la imputación. 6 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 28 de octubre de 2015, radicación 46831.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 34. Igualmente, los convenios premiales deben tener un soporte fáctico mínimo demostrativo de lo que se acuerda. Como lo ha sostenido la jurisprudencia7.
El acuerdo o la negociación comporta… la existencia de un fundamento fáctico y probatorio sobre el cual se produce el acuerdo… 35. Punto de partida 4: el preacuerdo no debe desconocer los derechos de la víctima8. La jurisprudencia ha establecido que en materia de acuerdos y preacuerdos, entre otros, no deben ser desconocidos los derechos de las víctimas9, situación que efectivamente se presenta cuando el derecho a la verdad transmuta en falacias que desconocen lo que realmente ocurrió, que desfiguran la verdad sobre la forma como fueron atacados o vulnerados los bienes jurídicos protegidos y cuya titularidad corresponde a una(s) víctima(s) concreta(s). 36.
La función de control que ejercen los jueces sobre los preacuerdos: Como bien lo ha repetido en diversas ocasiones esta Sala, el proceso penal es un escenario de controversia en virtud del principio de legalidad que no puede desarrollarse de manera 7 Corte Constitucional, sentencia C-516/07. 8 Sobre los derechos de las víctimas, in extenso puede verse Corte Constitucional, sentencia C- 516/07. 9 La Corte Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo siguiente (i) la existencia de estas figuras no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso;
(ii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente; (iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria;
(v) no existe una necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración; (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos (Sentencia C-059/10).
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma arbitraria, debiéndose ceñir a los principios consagrados en la Constitución Política y la ley, como condición de validez de los actos que se cumplen dentro del mismo. 37.
Efectuado el preacuerdo, el representante del ente acusador lo presentará ante el juez de conocimiento (dado que está sujeto a la aprobación de un togado) como escrito de acusación porque (i) se acordó una pena menor, (ii) se eliminó de la acusación alguna causal de agravación punitiva o (iii) algún cargo específico, o, (iv) al ser tipificada la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena - Ley 906/04, artículo 350-1-2-. 38.
Igualmente el artículo 351 ibídem señala que también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado en relación con la pena a imponer, ello constituirá la única rebaja compensatoria por lo pactado. 39. Ahora, ese control judicial del acuerdo no se cumple con una simple reconocimiento formal, ya que debe verificar que las garantías fundamentales tales como la legalidad, estricta tipicidad y debido proceso, se hayan preservado; estas garantías están materializadas en el artículo 351 de la Ley 906/04 que señala que “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”10, y el artículo 368 ibídem que indica que en caso de advertir el juez desconocimiento o quebrantamiento de 10 Recuérdese que son garantías fundamentales, entre otras, la legalidad de los delitos y de las penas, motivo por el cual el juez no puede dejar de verificarlas sin pretermitir su deber, al menos hasta cuando una ley lo autorice a hacer caso omiso de ellas.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma garantías fundamentales en la manifestación de culpabilidad realizada por el acusado al inicio del juicio, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad. 40.
Así entonces, cuando el juez ejerce el control de legalidad debe verificar, entre otras cosas, que existe un mínimo de elementos probatorios que certifiquen la responsabilidad del procesado, que éste aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria y que consta una estricta consonancia de la situación fáctica con la jurídica. 41.
Frente a este aspecto, la jurisprudencia ha insistido que con dichas figuras se busca que el núcleo fáctico de la imputación no se soslaye en el momento de realizar el proceso de adecuación típica, lo que impone que se determinen todas las circunstancias específicas que fundamentan la imputación jurídica, porque esta debe aparecer debidamente circunstanciada: [S]i en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio del estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación11. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 42. De esta manera tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de los términos de la imputación y qué es lo que se negocia; por ello, a partir de ahí se debe establecer correctamente la imputación fáctica y jurídica con las precisiones que impongan los hechos y la tipicidad de la conducta, por lo que resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación. 43.
En consecuencia, el juez al verificar los términos del preacuerdo debe revisar conscientemente qué se negocia y si este convenio está dentro de los parámetros legales y no vulnera garantías fundamentales y la legalidad; por ende, cuando hay una negociación de por medio no le es válido al ente acusador seleccionar libremente el tipo penal, o las circunstancias de mayor o menor punibilidad, así como el reconocimiento de alguna atenuante; por el contrario, debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso y con los elementos probatorios que haya recolectado: El preacuerdo, para hacer referencia únicamente a la situación planteada en la demanda, tiene como objeto fijar “los términos de la imputación” (artículo 350 ídem), lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado, en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria, de situaciones que, además de gozar de amparo legal y constitucional, cuentan con un mínimo de respaldo probatorio, por lo que el acuerdo debe determinar sin duda alguna la imputación fáctica y jurídica por la que se ha de proferir condena.
En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica12 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 44.
En la misma línea hermenéutica se ha pronunciado la Corte Constitucional, para quien resulta inadmisible que la FGN tenga facultades ilimitadas a la hora de los preacuerdos. Específicamente en la sentencia C-1260/05 subrayó: [E]n esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente (se resalta). 45.
De lo reseñado se concluye que la FGN no está facultada para hacer lo que quiera frente a un delito o sus responsables. En este sentido, la misma jurisprudencia constitucional citada explica con claridad: Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo - preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 30610.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.
La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal.
Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente (Se destaca). 46.
Lo anterior quiere decir que el ente fiscal debe contar con elementos materiales de prueba que permitan al juez deducir que efectivamente el imputado cometió la conducta ilícita y que además se encuentra configurada o existe base para considerar viable la atenuante, o la agravante, o el grado de participación e inclusive Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma alguna de las circunstancias establecidas en los artículos 32 o 56 del Código Penal, así las partes lo hayan preacordado. 47.
Siguiendo la línea argumentativa reseñada, es claro que el modelo procesal acusatorio implementado en la Ley 906 de 2004, si bien señaló que la FGN es la titular de la acción penal, mantuvo en los jueces los poderes de decisión de acuerdo con los hechos probados (da mihi factum, dabo tibi ius) y definición del derecho aplicable al caso (iura novit curia), de modo que en últimas es la judicatura la encargada de validar la legalidad de la actividad cumplida por la autoridad requirente. 48.
Y ello debe ser así porque de acuerdo con la Constitución Política, los jueces bajo ninguna circunstancia pueden irrespetar o permitir que se violente el ordenamiento jurídico, ni siquiera por la FGN. Por lo anterior es que reiteradamente esta Colegiatura13, en sintonía con lo expuesto por otras Salas de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá14 y lo resuelto por otros Tribunales15, ha defendido que los jueces ejercen plenos poderes de control sobre los allanamientos y preacuerdos, más cuando en los supuestos de delitos flagrantes algunos consideran que se puede estar transgrediendo la legalidad de la pena16. 13 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 25 de agosto de 2014, radicación 110016000019201403599 01; 27 de octubre de 2011, radicación 110016000000201100380 01; 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01; y 17 de febrero de 2014, radicación 110016000013201222924 02. 14 Por ejemplo, en la providencia de 15 de noviembre de 2013, radicación 110016000017201213408 01, proferida con ponencia del doctor PAREJA REINEMER. 15 Entre muchas, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto de 19 de marzo de 2014, radicación 201382413 01, M.P. REYES CUARTAS; y el Tribunal Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013, radicación 273616001113201100033, M.P. SOCHA MAZO. 16 Cuando se trata de casos de flagrancia la pena se puede disminuir hasta en una cuarta parte del beneficio por allanamiento o preacuerdo, según el momento procesal en que se utilice la vía rápida de terminación del proceso; a su turno, en los supuestos en se llega a un preacuerdo para Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 49.
Críticas a los abusos de la FGN en materia de preacuerdos. En reciente pronunciamiento del Presidente de la Sala de Casación Penal, se dijo que la FGN está haciendo un mal uso de la figura de los preacuerdos porque se están entregando estos beneficios judiciales a procesados que no cumplen con todos los requisitos exigidos por la ley17, postura que interpreta la realidad judicial que se está presentando. 50.
Con una sencilla exploración de la casuística se constata la existencia de una enorme cantidad de dislates en los preacuerdos suscritos por los delgados fiscales, quienes sin ninguna consideración por las víctimas y la sociedad, haciéndole un flaco servicio a la imagen de la justicia, suscriben convenios por delitos de notoria gravedad que terminan convertidos en conductas bagatelares, con penas irrisorias y, peor aún, posibilitando así que los condenados sean acreedores a los subrogados o sustitutos penales, convirtiéndose el escenario de la justicia premial en el que la conducta se degrade por medio de los dispositivos amplificadores del tipo (supuestos de autoría rebajados a complicidad o de consumado a tentado), la rebaja efectiva de pena desborda las previsiones de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 351, 352 y 367, en concordancia con el 301 (modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011).
No obstante, en reciente pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia, que aun cuando la captura sea en situación de flagrancia, procede la rebaja plena por aceptación de cargos del parágrafo del art. 539 CPP, por favorabilidad, a TODOS los delitos y no solo a los delitos de procedimiento abreviado. Sentencias SP1763-2018 y STP14140-2018. 17 Reportaron los medios de comunicación que “El presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, hizo un fuerte llamado de atención por lo que considera un mal uso de la figura del preacuerdo por parte de la Fiscalía General.
Para el magistrado en muchas oportunidades se están entregando estos beneficios judiciales a procesados que no cumplen con todos los requisitos exigidos. Considera que no se puede fijar un preacuerdo como una exoneración por los delitos cometidos. “Es un llamado a los fiscales de este nuevo procedimiento abreviado para que tengan en cuenta que a la persona se le debe juzgar por el delito que cometió y que el beneficio del preacuerdo solo esté representado en una cantidad que le corresponda” (Cfr. http://www.elespectador.com/noticias/judicial/jalon-de-orejas- de-la-corte-suprema-por-mal-uso-de-los-preacuerdos-por-la-fiscalia-articulo-681103 2017/02/21).
Información similar apreció en otros medios, por ejemplo, http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/magistrado-eugenio-fernandez-pide-que-se-revise- como-se-otorgan-los-preacuerdos/20170221/nota/3389834.aspx (2017/02/21). Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma escenario propio de una justicia que no cumple ni satisface las obligaciones que le imponen la Constitución y la ley18. 51.
Con todo lo dicho, este juez plural de segunda instancia entra a examinar de fondo la legalidad del preacuerdo, porque se impone acudir a los fundamentos del Estado social democrático de derecho y la jurisprudencia constitucional19 para hacer prevalecer los criterios de justicia material. 52. Caso concreto. En el sub examine refulge evidente que el encartado suscribió preacuerdo con la FGN en el que pactó variar la calificación jurídica de la conducta de actos sexuales con incapaz de resistir a injuria por via de hecho. 53.
Para la Sala no resulta viable aceptar el preacuerdo suscrito por las partes, porque de los elementos materiales probatorios y evidencia física no emerge circunstancia alguna que permita inferir la existencia de la conducta de injuria por vía de hecho, pues tal y como lo advierte el despacho, los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados dan cuenta en forma clara y precisa de la afrenta contra la integridad sexual de la víctima. 54.
Por otro lado, es claro que con motivo del preacuerdo se da vía libre a la extinción de la acción penal por prescripción, eventualidad que puede ocurrir no sólo porque los plazos extintivos 18 Muestra fehaciente de lo dicho ocurrió en un proceso en el que en la en la audiencia de imputación se describió la ocurrencia de un secuestro extorsivo; en la acusación se habló de una extorsión agravada, pero para los fines del preacuerdo todo quedó reducido a un simple constreñimiento ilegal.
Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 13 de enero 2016, radicación 110016000100201400027 02. 19 Corte Constitucional, sentencia C-1260/05. Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma se reducen a partir de la imputación sino porque el delito preacordado es de una entidad menor que permite la ocurrencia del aludido fenómeno. 55.
Y ello es así porque las cuentas que se deben hacer para establecer si la acción penal se extinguió por el paso del tiempo, tiene como punto de referencia el delito expresamente considerado en la sentencia, permitiéndose, de aceptar el preacuerdo, que los derechos de la víctima se vean menoscabados pues los hechos que padeció terminarían sin un juzgamiento serio y adecuado, ante la existencia de una causal objetiva que impide continuar con el proceso. 56.
De manera que de aceptarse la variación de la calificación jurídica del delito de actos sexuales con incapaz de resistir por el reato de injuria por vía de hecho, consensuada por la FGN y el acusado, esta última conducta punible estaría prescrita desde el 5 de mayo de 2018, porque la imputación de cargos tuvo lugar el 5 de mayo de 2015, en aplicación a lo expuesto por el artículo 292 de la Ley 906/04. 57.
Así las cosas, el escrito de preacuerdo permite evidenciar la ligereza o premura con la que actuó la FGN, por cuanto es necesario ofrecer mejores elementos de juicio. Es que el investigador debe averiguar las circunstancias en que se produjo la conducta, verificar detalladamente si mediaron actos que le resten ilicitud a la acción desplegada por los procesados o circunstancias que degraden la responsabilidad. 58.
En fin, resulta poco legal darle viabilidad a un preacuerdo que no consulta la realidad avizorada en el escrito de acusación y Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma que, más bien, corresponde al capricho de la FGN de reportar el éxito en un proceso en el que lo único cierto es que se está regalando un cambio en la adecuación que permite extinguir la acción penal. 59.
No sobra destacar también que razón le asiste a la defensa cuando señaló que la vulneración de los derechos fundamentales del acusado, generan nulidad de la actuación y aunque dicho yerro fue advertido y pudo ser corregido lo cierto es que una vez el acusado acepta los cargos la juez de instancia lo interrogó sobre su deseo de aceptarlos, a lo que el joven asintió, sin embargo, omitió advertirle los derechos que le asisten, en caso de conformidad y las consecuencias que entrañaba el allanamiento a cargos entre ellos: (..) La renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250- 4 de la Constitución), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental.
Ello se extracta del art. 8º lits. b), j) y k) del C.P.P. Quien acepta los cargos no sólo se autoincrimina, sino que desiste a solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate 60.
Omitir tales advertencias origina que el procesado sin mayor conocimiento acepte los cargos en su contra y genera un vicio en el consentimiento porque no fue plenamente informado de las consecuencias de su decisión. Esto significa que ante la aceptación de cargos que hace el acusado cuando negocia con la fiscalía se le debe explicar el contenido del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, para que pueda resolver, debidamente ilustrado, si acepta o no los cargos, situación que en el sub examine ocurrió y que no fue corregida.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 61. Finalmente, dígase que la Corte Constitucional en sentencia C-516/07 se refirió sobre el derecho de las víctimas a participar en el preacuerdo y aclaró que la exclusión de los procesos de negociación no responde a la finalidad para la que fue creada la institución del preacuerdo, por lo que no es constitucional dejar de un lado la posición de la víctima dado que le asisten derechos tales como el de una reparación integral, por lo que si bien ella no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad de los mismos. 62.
En la citada decisión se condicionó la exequibilidad de los artículos 348, 350, 351 y 352, en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá: i) ser oída e informada de su celebración por el fiscal; y, ii) ser oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas.
Así lo señaló: La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (Art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado.
Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima.
Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima.
(Art. 351, inciso 4°). Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102).
Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada, por los cargos analizados, de los artículos 348, 350, 351 y 352 en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas. 63.
Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP16816-2014 del 10 de diciembre de 2014, radicación N° 43.959, hizo un llamado a los jueces y fiscales advirtiendo de la imperiosa necesidad de escuchar a la víctima cuando se está en el marco de una negociación con el acusado. 64. Destacó la Corte que la fiscalía tiene el ineludible deber de dejar expresa constancia en el acta de preacuerdo de las pretensiones de la víctima, exigencia que es mayor cuando se trata de reconocer descuentos punitivos relacionados con la reparación Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma integral, porque se necesita la acreditación necesaria de haber sido indemnizadas por todos los daños y perjuicios, materiales y morales, causados con la infracción. Sobre el particular adujo: La Corte, atendiendo la postulación del Ministerio Público, encuentra necesario llamar la atención de fiscales y jueces respecto de lo necesario que se torna que, previo a realizar acuerdos y avalar los mismos, la víctima del delito sea escuchada.
Bastante tinta, en la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, ha corrido en los últimos lustros sobre las condiciones especiales de que debe rodearse a la víctima dentro del proceso penal, en aras de su protección y el restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición. En modo alguno pueden desconocerse esas potestades irrenunciables, que, por el contrario, deben consolidarse y reforzarse cada día. De ello deriva que, tratándose de situaciones de terminación anticipada del proceso, la Fiscalía tiene la carga ineludible de contar con la participación activa del sujeto pasivo del delito en las actas de preacuerdo y dejar expresa constancia de sus pretensiones.
En modo alguno se trata de que el convenio quede supeditado a la voluntad de la víctima, sino que se cumpla con el deber de escucharla y dejar plasmadas sus pretensiones. Lo anterior se torna más exigente cuando se trata de situaciones en donde las partes convienen pedir al juez conceda descuentos punitivos relacionados con la reparación integral de las víctimas, como que tal estipulación debe partir de la acreditación necesaria precisamente de que aquellas han sido indemnizadas por todos los daños y perjuicios, materiales y morales, causados con la infracción. (Subrayas de la Sala). 65.
Lo que avizora la Sala de la actuación es que la Fiscalía presentó acta de preacuerdo con JAIRO CARREÑO ARIAS, en la que luego de referir los hechos y los términos de aceptación de culpabilidad, se limitó a señalar que la víctima, vía celular, estuvo al tanto de la negociación y manifestó estar conforme. 66. Sin embargo, no obra constancia alguna de dicha actuación, ni los términos de sus pretensiones, menos aun de las manifestaciones de la víctima y aunque el defensor y el fiscal señalaron que presuntamente se hizo una reparación y al parecer Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma no tiene interés en el proceso, lo cierto es que en la audiencia en la que se verbalizó el preacuerdo la misma no estuvo presente y su apoderada tampoco compareció, dejándose expresa constancia en el acto por parte de la Fiscalía que no se había designado porque eran estudiantes del CAV, es decir, que la ausencia de defensa fue visible y absoluta, sin que se desplegara actuación alguna para garantizar sus derechos. 67.
De lo anterior, fácil resulta colegir que la fiscalía omitió sus deberes porque en el acta de preacuerdo no existe constancia alguna de que se hubiese convocado a la víctima, tampoco las razones de su inasistencia, ni los trámites que se adelantaron para lograr su ubicación, menos aún prueba alguna que permite inferir que no es su deseo participar en el trámite del proceso penal. 68.
Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar el auto objeto de alzada. DECISIÓN: A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,
RESUELVE
1º.- CONFIRMAR el auto objeto de alzada. Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 110016000023201011605 01 Procesado: JAIRO CARREÑO ARIAS Delitos: actos sexuales abusivos Apelación auto que improbó preacuerdo: Confirma 2º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados. 3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase.
ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO