SENTENCIA — Tribunal Superior de Ibagué

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Sentencia: Segunda Instancia. Radicación: 73001.60.00.450.2013.03465.01 N.I: 28093 Contra: Álvaro Meléndez Mendoza Delitos: Homicidio Agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

Víctima: Pedro César García Moreno MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta No. 319 Ibagué, ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de confianza del procesado ÁLVARO MELÉNDEZ MENDOZA en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima, de fecha 9 de diciembre de 2015, mediante la cual se le condenó por los delitos de Homicidio Agravado en concurso heterogéneo con el de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 2 Municiones agravado, resultando afectado el derecho a la vida del señor Pedro César García Moreno y la Seguridad Pública. SUPUESTO FÁCTICO Los hechos jurídicamente relevantes plasmados por el a quo en la sentencia de primer grado1 advierten que: “El 02 de noviembre del año 2013, aproximadamente a las 6 de la tarde, por la vía que de Cajamarca conduce al corregimiento de Anaime, en el sitio conocido como el “Plan de los Trujillos”, cerca a la vereda “Potosí”, desconocidos, ocultos en la maleza, accionaron una escopeta en contra de la humanidad de Pedro César García Moreno, quien se movilizaba a lomo de mula junto a su familia por uno de esos caminos de herradura.

A través de actividad de Policía Judicial, se logró determinar que los autores materiales de la acción homicida eran Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinosa Álvarez, quienes fueron vistos por el sitio de los hechos en la fecha y hora antes descrita. Los mencionados fueron capturados, imputados y, una vez acusados, Daimer Espinosa Álvarez, decidió aceptar los cargos 1 Folio 477.

Sentencia de primera instancia. Cuaderno No. 3. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 3 a través de las figuras de las negociaciones y preacuerdos (sic), encontrándose actualmente condenado por esa ilicitud. También se evidenció que el obitado Pedro César García Moreno, había sido ultimado por orden de Álvaro Meléndez Mendoza, como consecuencia de un problema de linderos que sostenían desde el año 2010, el cual en un comienzo se trató de dirimir por las vías legales.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 15 de enero de 2014 ante el Juzgado 8° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué - Tolima, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento2 en contra de Álvaro Meléndez Mendoza, imputándosele la conducta punible de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificadas y sancionadas en los artículos103, 104 y 365 del libro de las penas, las cuales no fueron aceptadas por el imputado, siendo afectado seguidamente con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2 Folio 34 a 36.

CD. Folio 37. Audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Cuaderno No. 1. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 4 El 14 de abril del año 2014 se presentó escrito de acusación3 por parte de la Fiscalía 11° Seccional de Vida de esta ciudad, el cual fuere adicionado en cuanto a la circunstancia de agravación punitiva por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consignada en el numeral 5° del artículo 365 del CP, esto es, por obrar en coparticipación criminal, además de algunos elementos materiales probatorios, cuyo conocimiento4 le correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito de esta ciudad, el que verificó la audiencia de formulación de acusación5 el 22 de mayo de 2014 donde el órgano titular de la acción penal comunicó al implicado esta última y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida.

Así mismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron, como tampoco invocaron causal alguna de nulidad. La audiencia preparatoria6 se cumplió el 14 de noviembre siguiente donde se complementó el descubrimiento probatorio y se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral. 3 Folio 76 a 85.

Escrito de acusación. Cuaderno No. 1. 4 Folio 97. Cuaderno No. 1. 5 Folio 99 a 100. CD. Folio 101. Audiencia de Acusación. Cuaderno No. 1. 6 Folio 149 a 163. CD. Folio 164. Audiencia Preparatoria. Cuaderno No. 1. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 5 La audiencia de juzgamiento se desarrolló en ocho (08) sesiones, la primera7 el día 10 de febrero de 2015, donde se escuchó la teoría del caso por parte de la Fiscalía y se inició el debate probatorio, la segunda8 el 11 de febrero siguiente donde se continuó con el debate probatorio, la tercera y cuarta9 los días 03 y 04 de junio de 2015, respectivamente, donde continuó el debate probatorio, la quinta, sexta, séptima y octava10 los días 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015, respectivamente, donde se terminó el debate probatorio, se presentaron los alegatos de conclusión y se procedió a anunciar el sentido de fallo de carácter condenatorio, dándose la lectura de esta decisión el 9 de diciembre de 201511, la cual fue impugnada por la defensora contractual y el sentenciado.

DE LA SENTENCIA APELADA El a quo mediante providencia12 del nueve (09) de diciembre de dos mil quince (2015), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal, y valorativo del recaudo probatorio incorporado al juicio oral, llegó a la conclusión de que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia de 7 Folio 238 a 241.

CD. Folio 210. Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015. Cuaderno No. 2. 8 Folio 238 a 241. CD. Folio 211 y 234. Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015. Cuaderno No. 2. 9 Folio 333 a 335. CD. Folio 327 y 330. Audiencias de juicio oral del 03 y 04 de junio de 2015. Cuaderno No. 3. 10 Folio 412 a 416. CD. Folio 389, 396, 401, 405 407, 408, 410 y 411.

Audiencias de juicio oral del 3 al 6 de agosto de 2015. Cuaderno No. 3. 11 Folios 478. CD Folio 479 12 Folio 446 a 477. Cuaderno No. 3. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 6 del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones agravado; y que el acusado es el responsable en calidad de determinador, de conformidad con la prueba indiciaria, testimonial y documental incorporada en la vista pública, con la que pudo evidenciar que para el día 2 de noviembre de 2013 a las 6:00 p.m, por la vía que de Cajamarca conduce a Anaime, en el sitio conocido como el plan de los Trujillos, cerca de la vereda Potosí, los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinosa Álvarez dieron muerte con arma de fuego al señor Pedro César García Moreno, por contratación que hiciere el señor Roque Enrique Gutiérrez (fallecido) por instrucciones del sentenciado Álvaro Meléndez Mendoza.

Como soporte de lo anterior, indicó que se presentaron tres indicios, a saber: El primero, lo denominó “indicio de móvil”, el cual consideró que existía un motivo por parte del acusado para ordenar la muerte de la víctima, derivado de un problema litigioso que sostenían por unos terrenos, sobre los cuales se efectuó una vía o servidumbre de tránsito que no le permitió utilizar a quien suministró y costeó la realización de la misma, lo cual sustentó en varios hechos indicadores, como las declaraciones del policial Jorge Armando Saavedra Sarmiento, la esposa del occiso Mariluz Amaya Montañez, de los propios coautores Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 7 materiales de las conductas, señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinosa Álvarez, y de algunos testimonios proporcionados por la defensa. El segundo, lo denominó “indicio de oportunidad y presencia”, y lo soportó en la relación previa que existió entre el señor Roque Enrique Gutiérrez y el acusado, pues de lo afirmado por uno de los coautores, se confirmó el cruce de llamadas en el mes de septiembre conforme a la prueba técnica recolectada a través del análisis LINK que expuso la investigadora Carmen Eliana Herrera Torres, la declaración del señor Cristián Camilo Valencia Gutiérrez, quien pese a la retractación dejó dicho en su versión inicial que el acusado fue la persona que unos días antes le entregó las armas con las que habían matado a la víctima y que su tío Roque Enrique Gutiérrez, las había guardado en la casa, y finalmente con la prueba de referencia incorporada, ante la renuencia de la testigo Ana Delmira Camelo Rodríguez de acudir a testificar, se indicó los contactos que tuvo su compañero sentimental Roque Enrique Gutiérrez con Álvaro Meléndez Mendoza para los días anteriores a la comisión del homicidio, así como la entrada y salida de una fibra blanca y de las armas de fuego que al parecer fueron usadas en el crimen referido.

Y el tercero lo denominó “Indicio de manifestaciones anteriores y posteriores al delito” y lo soportó en los hechos indicadores derivados de las declaraciones de Mariluz Amaya Montañez, Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 8 esposa del finado, quien señaló que por el problema de las tierras, el acusado sostuvo que eso no se quedaba así, que él no estaba enseñado a perder y que recibió amenazas en contra de la vida de su menor hija, como consecuencia de ese inconveniente y con la declaración de Daimer Espinosa Álvarez, coautor de los hechos, quien indicó que en el mismo sitio de reclusión el acusado le ofreció la suma de $5.000.000 de pesos a cambio de que no lo involucrara en la comisión del delito.

Indicios anteriores que soportaron la condena como determinador a MELÉNDEZ MENDOZA de los delitos de Homicidio Agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios y municiones agravado. Decisión que como se dijo, fue apelada por la defensora y el sentenciado. DEL RECURSO Cuestión Previa.

Es necesario indicar, que el sentenciado Álvaro Meléndez Mendoza, allegó sendos escritos del 17 de junio13 y 14 de agosto de 201714, respectivamente, los cuales fueron posteriores al recurso de apelación, los que pretende sean 13 Folio 13 al 15. Cuaderno del Tribunal. 14 Folio 16 al 22. Cuaderno del Tribunal. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 9 tenidos en cuenta como complemento al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, empero, son extemporáneos15 a la alzada, por lo que legalmente no pueden ser analizado, pues en el sistema penal acusatorio las etapas son preclusivas, máxime que de los mismos no se podía jurídicamente correr traslado a no recurrentes.

La Defensa del señor Meléndez Mendoza acudió a esta alzada en procura de lograr como pretensión principal la revocatoria de la sentencia y en su lugar la absolución, y como pretensiones subsidiarias la eliminación del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios y municiones agravado y la reducción de las sanciones, bajo los siguientes planteamientos16:  El funcionario judicial realizó un simple ejercicio de verificación de las pruebas, más no estructuró el indicio de móvil, ya que objetivamente no se desprende ningún hecho indicador ni los demás traídos a colación, en la medida que apoyado en varios testimonios, solo se extrajo un único aspecto fáctico: la existencia de un “conflicto de tierras” entre el acusado y la víctima”, el cual no es suficiente para sostener válidamente la imputación. 15 CSJ.

Sala de Casación Penal. AP4358-2014. Radicación No. 43568 del 30 de julio de 2014. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 16 Folio 480 al 501. Cuaderno No. 3 Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 10  Las únicas pruebas directas válidas de cargo fueron los testimonios de Mariluz Amaya Montañez, esposa de la víctima, y los coautores materiales de los hechos, Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinosa Álvarez, estos dos últimos cuestionados por parte de la defensa en cuanto a la credibilidad por presentar contradicciones en torno a la ejecución de la conducta punible, los antecedentes del caso y la forma de pago, dándole el a quo intranscendencia, cometiendo un error por falso raciocinio al no considerar su crítica y prevalecer únicamente la coincidencia de los relatos frente a la identificación del acusado como supuesto instigador, desconociendo el principio de razón suficiente y el principio lógico de no-contradicción.  El Juez tomó como prueba de cargo los testimonios de los policiales Jorge Armando Saavedra Sarmiento, Fabián Ramírez Navarro, Rafael Mauricio Guzmán y Julián Alberto Orozco dando por probado la existencia del móvil vindicativo en cabeza del acusado, siendo pruebas de referencia como lo señaló en su oportunidad la defensa atacando la credibilidad de estos funcionarios ante la falta de percepción directa de los hechos.  La testigo Mariluz Amaya Montañez dentro de las dos declaraciones varió la una de la otra por lo que fue impugnada su credibilidad, empero, el juez apoyado Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 11 jurisprudencialmente y no en pruebas reconoció factores anímicos como tristeza y confusión causados por la pérdida de su ser querido incurriendo en un error de hecho por falso juicio de existencia.  El juzgador da por probada la existencia de cruces de llamadas entre el señor Álvaro Meléndez y Roque Enrique Gutiérrez con el testimonio de la investigadora Carmen Eliana Herrera Torres quien hizo el análisis LINK, sin embargo, no se allegó el registro de llamadas al proceso, así exista libertad probatoria.  El juez dio por probado la instigación del acusado a Roque Enrique Gutiérrez con la declaración prejudicial de Cristián Camilo Valencia Gutiérrez sobrino de éste último, negando la retractación que hizo en juicio oral, empero, se trata de un testigo de oídas, por cuanto lo escuchó de su tío, quien falleció.  El funcionario judicial incorporó la declaración preliminar de Ana Delmira Camelo Rodríguez como prueba de referencia, en los términos del artículo 438 literal b) del CPP, sin que se aplicara como debía ser la sentencia C- 144 de 2010 que declaró como exequible el término empleado de “o evento similar” que se refiere a aquellos eventos de indisponibilidad no voluntaria del testigo.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 12 Es evidente que el juez de conocimiento no tenía prueba para condenar, cobrando vigencia las dos hipótesis ventiladas por la defensa como explicaciones del móvil de la muerte del ciudadano, vulnerando de esta manera la ley sustancial.  El cargo acompañante del homicidio debe ser retirado de la dosificación punitiva en razón a que no se demostró el elemento normativo del tipo penal, esto es, la falta de autorización legal de los sicarios para portar armas.  La sanción impuesta vulnera el principio de legalidad y proporcionalidad de la pena, toda vez que el guarismo fijado por el sentenciador de 55 años equivale a la suma aritmética de las conductas concursantes, sin que medie ningún fundamento que lo legitime, por lo que la pena debe ser de 400 meses más un día. Los no recurrentes.

Como no recurrente el representante del Ministerio Público, se refirió al recurso de apelación sustentado por la defensa técnica, solicitando la confirmación del fallo, basado en los siguientes argumentos17: 17 Folio 503 a 508. Cuaderno No. 3. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 13  La defensa sustenta su disenso en una visión distinta de la valoración probatoria realizada por el a quo para ajustarla a sus intereses, cuando el sentenciador se dedicó a construir los indicios explicando los hechos indicadores, su demostración en el proceso, su valor, su peso y el hecho finalmente indicado.  El fallador fundamentó jurisprudencialmente el indicio del móvil consistente en que la muerte del señor Pedro César García Moreno fue como consecuencia de un problema litigioso que sostenía el acusado con el occiso por la servidumbre de tránsito, lo que soportó con material probatorio, tales como los testimonios del investigador José Armando Saavedra Sarmiento, Mariluz Amaya Montañez, quien ratificó que el único problema que tenía su esposo era el carreteable construido por Álvaro Meléndez Mendoza, quien ordenó a Roque Enrique Gutiérrez dar muerte a través de dos sicarios, esto es, los señores Daimer Espinosa Álvarez y Jhon Jairo Vargas Cardona, quienes ratificaron en juicio lo acontecido.  El indicio de oportunidad para delinquir y presencia del acusado se soportó en la acreditación de la controversia por la servidumbre, lo que conllevaba perjuicios para el constructor y/o beneficiario de la obra, que era el acusado, quien contaba con los recursos económicos para la contratación de los sicarios, además contaba con Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 14 la oportunidad de no inmiscuirse directamente, por lo que acudió al señor Roque Enrique Gutiérrez para que por su intermedio se contratara a los que iban a hacer la vuelta y para el suministro de las armas, cuyos pormenores se conocieron por los autores materiales y se estableció con la existencia de las comunicaciones telefónicas entre los involucrados a través del análisis LINK.  El indicio de manifestaciones anteriores y posteriores al delito, se soportó con las declaraciones de la esposa de la víctima, quien aseguró que el acusado sostuvo que esa pérdida no quedaría así, de allí las amenazas en contra de su menor hija y todo como consecuencia del problema de tierras, sumado a la propuesta económica y a las amenazas recibidas en el centro de reclusión por parte del procesado al interno Daimer Espinosa Álvarez para que no lo involucrara en el delito.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso, por el Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué, Tolima.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 15 Atendiendo al principio de legalidad y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la etapa preliminar hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron y ante la no manifestación de nulidad de lo actuado, es viable proceder a desatar el recurso de alzada.

PROBLEMA JURÍDICO. Se contrae en establecer si los medios suasorios practicados e incorporados en desarrollo del juicio oral logran aportar el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la responsabilidad penal de ÁLVARO MELÉNDEZ MENDOZA a título de determinador de los delitos de Homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, como lo sostuvo el juez de primera instancia; o, si por el contrario, (i) no se estructuraron en debida forma los indicios aducidos para condenarlo, (ii) si se debe excluir el delito acompañante del homicidio agravado por ausencia del elemento normativo y (iii) si se vulneraron los principios de legalidad y proporcionalidad de la pena al ser sumadas las sanciones concursantes.

SOLUCIÓN DEL CASO. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 16 Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio18.

Así, se tiene que los reatos por los que se acusa al justiciable ÁLVARO MELÉNDEZ MENDOZA se encuentran descritos en los artículos 103, 104 numerales 4 y 719 y 365 numeral 520 del Código Sustantivo Penal, De las normas en cita se avizora que su finalidad se centra en proteger de una parte, la vida, en éste caso, del señor Pedro César García Moreno, quien falleciera por herida producida por proyectil de arma de fuego y de otra, la seguridad pública, amenazada con el porte de arma de fuego agravada por la coparticipación. Se tiene entonces que, analizados los argumentos expuestos por la censora se advierte que no existe controversia alguna frente 18 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 19Artículo 103.

Homicidio: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”. Artículo 104. La pena será de 400 a 600 meses. Si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 4. por motivo abyecto…. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad. 20 Artículo 365: Fabricación, Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: “El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 5. Obrar en coparticipación criminal. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 17 a la existencia de la conducta, esto es, del homicidio cometido en contra del señor Pedro César García Moreno, el 2 de noviembre de 2013, causado por proyectil de arma de fuego, cómo se vislumbra en el informe técnico de necropsia médico legal No. 421 del 03 de noviembre siguiente, elaborado por la doctora Ángela Patricia Chaux Guzmán - perito del Hospital Santa Lucía de Cajamarca, quien en audiencia pública22 lo ratificó. De igual forma, no existe controversia sobre el lugar de los hechos, así como del día y hora en que se produjo el insuceso, esto es, 02 de noviembre de 2013 a las 18:00 horas., tampoco de la responsabilidad de los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez, alias chócolo, quienes fueron los coautores materiales de la conducta punible, contratados por el señor Roque Enrique Gutiérrez.

Lo anterior, como se desprende de lo debatido en juicio, en especial la declaración de los propios coautores, de los alegatos de conclusión de la defensa y en la no negación de estos en el escrito de sustentación del recurso de apelación, lo que conlleva a que se tengan como probados estas circunstancias. Por ende, el quid del asunto se circunscribe a determinar si puede pregonarse la responsabilidad de Álvaro Meléndez Mendoza, en calidad de determinador de estos punibles, atendiendo la prueba indiciaria y demás obrantes en el 21 Folios 311 al 320.

Cuaderno No. 3. 22 Folio 333 a 335. CD folio 327. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 4 de junio de 2015. Record: 04:50’ al 26:05’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 18 cartulario con especial énfasis en la valoración de los testimonios de cargo rendidos por la esposa de la víctima, señora Mariluz Amaya Montañez, y de los coautores de los delitos, señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez los que, en sentir de la defensa, devienen insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del incriminado y, en consecuencia, emitir un fallo de carácter absolutorio a su favor.

Cabe precisar que esta colegiatura se limitará a dilucidar sobre los aspectos únicamente expuestos por la libelista en su escrito, en razón a la sujeción del principio constitucional de limitación.23 La profesional del derecho que representa los intereses del sentenciado, en su disertación argumentativa, hace un recuento in extenso sobre el sistema de valoración probatoria que rige en nuestro ordenamiento procesal, al igual que de la forma de estructurar y atacar la prueba indiciaria para concluir que el Juez de primera instancia incurrió en múltiples errores de hecho y de derecho.

En el primer error señala que el a quo partió del indicio de móvil como aquel de mayor envergadura, en el que de los 4 hechos indicadores que dijo apoyarse, solo se verificó el de la 23 Ver sentencia T-643 del 21 de noviembre de 2016 MP. Dr. Luís Ernesto Vargas Silva: “el principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 19 existencia de un conflicto de tierras entre el acusado y la víctima, insuficiente para sostener la imputación. Efectivamente, le asiste razón a la defensa en cuanto a que no se trata en sí de cuatro hechos indicadores, pues en el fondo es uno solo, que apunta a señalar que existía un conflicto de tierras por un carreteable entre el acusado señor Álvaro Meléndez Mendoza con la víctima señor Pedro César García Moreno, lo cual se soportó en multiplicidad de pruebas, testimoniales, documentales e información legalmente allegada por parte de los investigadores e inclusive por la misma defensa, sin embargo, tal apreciación, no puede ser equiparada con errores en la estructuración del indicio ni mucho menos decir que no es suficiente para soportar la imputación, puesto que se itera valorados en conjunto se extrae esa inferencia lógica de participación en los hechos delictivos por parte del procesado, de allí que pese a que la defensa trajo un compendio doctrinal y jurisprudencial sobre la forma de atacar la prueba indiciaria, se quedó corta en señalar cuales fueron esos errores de hecho y derecho en que incurrió el juez al momento de edificar los indicios, en el caso particular el indicio de móvil, pues precisamente, éste es el mismo que ella señala como verificado, esto es, el conflicto de tierras entre el acusado y la víctima, del cual lo extrajo del material probatorio aportado por la Fiscalía y la misma defensa, y que resulta del análisis en conjunto de 4 medios de conocimiento a saber: i) la información legalmente obtenida Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 20 por parte del investigador Jorge Armando Saavedra Sarmiento, ii) la versión de la testigo presencial Mariluz Amaya Montañez, esposa de la víctima, iii) la declaración de los propios coautores materiales de las conductas, los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez y iv) de las declaraciones de algunos testigos de descargo, tales como la de Jesús Antonio Uribe Osorio, Luis Alfonso Caicedo Vega, Edilberto Liberato Sierra y Jorge Emilio Parra Arias.

Precisamente, la construcción de este hecho, se hace de forma acertada, pues el Juez de primera instancia al realizar una inferencia razonable, lógica, basado en las reglas de la experiencia y que parten del hecho indicador soportado en material probatorio traído a juicio que concluyen en el motivo que impulsó al procesado de mandar a cometer el crimen, a través de los coautores materiales ya judicializados con la intermediación del señor Roque Enrique Gutiérrez, lo cual desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial se ajusta a los presupuestos de la prueba indiciaria, así como lo ha señalado el Alto Tribunal, cuando en providencia24 reiteró: “A la hora de construir un indicio lo primero es contar con un hecho indicador debidamente probado, siendo necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere.

Ello, por cuanto si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, obviamente no puede declararse probado y, 24 CSJ. Sala de Casación Penal sp1569-2018 Radicación No. 45889 del 9 de mayo de 2018. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro.

R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 21 por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio. Probado el hecho indicador, el segundo paso es explicitar la regla de la experiencia, de la que va a depender, en buena medida, el carácter o fuerza probatoria del indicio. Además, por cuanto la regla de la experiencia eventualmente usada puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene, es indispensable expresarla como presupuesto de su contradicción y, de esa forma, garantizar adecuadamente el derecho de defensa.

Fijada la regla de la experiencia, el tercer paso será enunciar el hecho indicado, cuyo grado de asentimiento dependerá, se insiste, del alcance de la regla de la experiencia. Por último, ha de valorarse el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir finalmente qué se declara probado.

Atendiendo a dicha estructura, los parámetros para examinar la prueba de indicios exigen identificar con precisión en cuál fase de la construcción indiciaria se presenta el supuesto yerro, pues de ello depende la vía de análisis a aplicar. Al respecto, la Corte ha señalado (CSJ SP 8 ago. 2000, rad. 15.836): Como prueba que es, cuando se alegan en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligación del recurrente señalar el tipo de error en el cual se incurrió, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 22 entre sí, es decir su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto. Si la equivocación se predica del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho.

De hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto; o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolvía; o porque se tergiversó su contenido material haciéndola decir algo que no decía; o porque el proceso de valoración que condujo a la afirmación de la premisa a partir de la cual se hará luego la inferencia, se apartó de los principios de la sana crítica. […] Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone como condición lógica del cargo, aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si esta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque.

Existe la posibilidad no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria”. De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, para esta Sala de Decisión, no existen errores apreciables en el indicio de móvil para delinquir, señalado por el fallador de primera instancia, pues consideró que este indicio partió de un Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 23 hecho indicador, fundamentado en pruebas testimoniales, documentales y que analizadas en conjunto estructuran el móvil causante del deceso del señor Pedro César García Moreno y que detalla el interés subjetivo del determinador en llevar a cabo su propósito criminal vindicativo.

Lo anterior, fundamentado se itera en el material probatorio que acredita éste hecho indicador, y que se puede conocer de la siguiente forma: I) El problema de tierras desde tiempo atrás advertido por el investigador Jorge Armando Saavedra Sarmiento y otro, a través de la información legalmente obtenida, derivada de los actos de investigación. Es evidente que el investigador Jorge Armando Saavedra Sarmiento, fue el primer investigador en llegar a la zona en su calidad de encargado de la Unidad de Investigación, y pudo extraer información importante, que dio lugar a manejar la primera hipótesis tras el asesinato, pues tuvo oportunidad de entrevistar a la esposa de la víctima señora Mariluz Amaya Montañez, que aunque en la primera declaración rendida a escasas horas del homicidio no expresó el posible móvil, si lo hizo posteriormente en la ampliación de la entrevista pocos días después; además de las entrevistas que realizó en forma personal a los señores Rosa Ana Caicedo, Carlos Ordóñez, Alduver Burgos y José Enrique Mora, residentes del sector, Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 24 pudiendo extraer información25 legalmente obtenida relacionada con el móvil aquí propuesto, donde indican que el señor Pedro César García Moreno había tenido inconvenientes con una persona con relación a unos predios, así lo advirtió en la audiencia26 de juicio oral.

De lo anterior, no hay duda que esa información fue tomando fuerza y se complementó con la obtenida por el investigador Fabián Ramírez Navarro, quien fue el servidor que cumpliendo orden a Policía Judicial procedió a establecer los posibles responsables del homicidio, lo cual llegó a ello, por información obtenida por el señor José M. Marroquín Oviedo y por el conductor de la turbo señor Leonel Torres Saavedra, éste último, quien en la vista pública27, habló de dos personas que para el día 2 de noviembre de 2013 transportó en su vehículo de carga desde Anaime hasta el plan de los Trujillos, lugar donde se bajaron y posiblemente realizaron el acto homicida, estableciéndose posteriormente, que los dos sujetos eran Jhon Jairo y alias chócolo, el primero de ellos que tras ser requerido por las autoridades se presentó de forma voluntaria acompañado de su progenitora por su condición de menor de edad para la época de los hechos, dando detalles acerca de su participación en los hechos junto con Daimer Espinoza más conocido con el alias de “Chócolo”, identificación ésta que 25 (Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 1) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015.

Record: 01:03.54’ y ss. Cuaderno No. 2. 26 (Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 1) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015. Record: 31:49’ al 01:19.39’ Minutos. Cuaderno No. 2. 27 (Acta del 3, 4 de junio de 2015. Folio 333 a 335. CD folio 330. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 4 de junio de 2015. Record: 04:57’ al 13:49’ Minutos.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 25 permitió perfilar el móvil, por cuanto más adelante como se expondrá, suministraron datos relacionados con el problema de tierras entre víctima y victimario. Justamente el investigador Ramírez Navarro indicó en la audiencia28 que de la entrevista a la esposa del occiso se extrajo información acerca de que con la única persona que el esposo había tenido problemas era con el señor Álvaro Meléndez Mendoza, precisamente sobre una carretera, por lo cual habría recibido varias amenazas al respecto, lo que condujo al funcionario a desplazarse el 26 de noviembre de 2013 al Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Cajamarca, a inspeccionar el proceso que por obligación de hacer cursó en ese despacho, iniciado por el señor Álvaro Meléndez Mendoza y Luis Alfonso Caicedo Vega como demandantes en contra de los señores Rosa Ana Caicedo y Pedro César García Moreno, proceso que terminó a favor de los demandados, sin establecerse la fecha de culminación. De tal suerte, que esta información legalmente obtenida apuntaba junto con los otros elementos de prueba a soportar el hecho indicador de que los problemas de la víctima con el señor Meléndez Mendoza siempre se relacionaron con la construcción del carreteable que comunicaba a los predios de estas dos personas, al que no se le pudo dar utilidad. 28 Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 2) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015.

Record: 1:30’ al 01:38.00’ Minutos. Cuaderno No. 2. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 26 II) La declaración de la esposa de la víctima señora Mariluz Amaya Montañez, quien es la primera que pone en evidencia la posible participación en los hechos del señor Álvaro Meléndez Mendoza por el problema del carreteable.

Este elemento de prueba es soporte del hecho indicador, porque se trata de la esposa o compañera sentimental de la víctima, quien fue enfática en indicar en la audiencia pública29 que con la única persona que tuvo problema en vida su esposo fue con el acusado Álvaro Meléndez Mendoza, precisamente por la construcción de la carretera que une a sus predios, lo cual como atrás se señaló es corroborado con la información obtenida por los dos investigadores citados y que evidencia efectivamente un conflicto personal y jurídico, pues a la autoridad judicial no se acude generalmente por la aceptación de las partes de construir la vía, sino por las diferencias o discordancias y la oposición que en su momento ejercieron los demandados Rosa Ana Caicedo y Pedro César García Moreno, residentes de los predios contiguos al del procesado.

Y es que aunque las versiones de la esposa fueron impugnadas por parte de la defensa, no lograron finalmente restarle credibilidad a su dicho, pues en la vista pública la señora 29 (Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 2) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015. Record: 03:01.18’ al 03:24:53’ Minutos. Cuaderno No. 2. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 27 Mariluz Amaya Montañez fue categórica en indicar30 que al principio de ser entrevistada por el investigador Jorge Armando Saavedra, se encontraba en shock precisamente por las pocas horas de deceso de su compañero de vida y por la afectación del suceso, lo cual es perfectamente entendible, ya que es pertinente mencionar que esta testigo presenció la muerte de su esposo, junto con sus hijas, de allí que superado un poco el impacto que generó ese fatal episodio y el paso del tiempo, así sea escaso, le permitieron despejar su mente obnubilada por el dolor y la tragedia, para ampliar la entrevista e indicar el posible determinador, esto es, del generador de las amenazas.

Ciertamente, la señora Amaya Montañez, menciona las amenazas que se presentaron en contra de su familia y que dijeron ser de parte del procesado, como la llamada que recibió en presencia de su esposo y de su suegra, la ocurrida cuando asistieron a la inspección de Policía de Cajamarca y el hecho de la presencia de dos personas que se hicieron pasar por guerrilleros en la casa de la vecina Ana Rosa Caicedo, a quienes se toparon en el camino. III) La declaración de los coautores materiales del ilícito, los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez, quienes señalan que dieron muerte a Pedro César García 30 (Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 2) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015.

Record: 03:25’ al 11:08’ Minutos. Audio 2 y parte del 3. Cuaderno No. 2. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 28 Moreno por un problema de tierras como se lo hizo saber el señor Roque Enrique Gutiérrez, quien los contrató. Prueba testimonial anterior que soporta aún más el hecho indicador del problema de tierras como la circunstancia que impulsó a la contratación de estos dos sicarios y que al mismo tiempo se convierte en prueba directa de la responsabilidad, cuando uno de estos se entera por conducto de Roque Enrique de que Álvaro Meléndez Mendoza fuere el promotor de las conductas ilícitas.

Efectivamente, se trae a colación la declaración de Jhon Jairo Vargas Cardona, quien para el momento de los hechos, era menor de edad y quien voluntariamente se presentó a las instalaciones de la Policía Nacional en compañía de su progenitora para informar al cuerpo de investigación a cargo, que él participó en los hechos junto con Daimer, quien es su amigo y lo contactó para hacer una vuelta que consistió en la muerte de la víctima y que fue por unos problemas de una tierra, por una carretera 31, manifestación que es compartida por el señor Daimer Espinoza Álvarez, quien en la vista pública32, además de señalar el mismo motivo por el problema de una carretera con el vecino de la víctima, indicó que se trataba de Álvaro Meléndez Mendoza, porque se lo escuchó 31 Acta del 3, 4 de junio de 2015.

Folio 333 a 335. Cuaderno No. 3. CD folio 289- Audio No. 1) Audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2015. Record: 10:35’ al 14:33’ Minutos. Cuaderno No. 2. 32 (Acta del 3, 4 de junio de 2015. Folio 333 a 335. Cuaderno No. 3. CD folio 289- Audio No. 1) Audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2015. Record: 43:53’ al 01:27.35’ Minutos.

Cuaderno No. 2. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 29 de Roque Enrique Gutiérrez, le escuchó la voz y conocía con anterioridad al acusado. Manifestaciones estas que comprueban el hecho indicador y que además señalan la participación que tuvo el señor Álvaro Meléndez Mendoza en la orden a Roque y en la facilitación de las armas de fuego empleadas.

IV) La declaración de varios testigos de descargo, quienes dieron fe de los conflictos existentes por la servidumbre de tránsito, sumado a la prueba documental (video de la construcción del carreteable) aportado por la defensa que consolida aún más el conflicto de tierras entre víctima y victimario. Evidentemente, estas pruebas testimoniales y documental, afianzan el hecho indicador que sostuvo el a quo y que dan traste con el indicio de móvil para delinquir edificado, dado que la defensa trajo a declarar al abogado Jesús Antonio Uribe Osorio, quien en juicio33 oral aseguró haber promovido proceso civil ejecutivo por obligación de hacer adelantado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Cajamarca, el mismo que inspeccionó el investigador Fabián Ramírez Navarro, el cual fue terminado en contra de los intereses de los señores demandantes Álvaro Meléndez Mendoza y Luís Alfonso Caicedo Vega, por cuanto el documento privado que 33 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015.

Folio 412 a 416. CD folio 405. Cuaderno No. 3. Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015. Record: 09:00’ al 24:58.’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 30 contenía los términos de la servidumbre de tránsito para realizar una vía entre los predios, no prestaba mérito ejecutivo, por cuanto se trataba de una simple copia, la víctima Pedro César García Moreno no era el dueño del predio sirviente, ya que lo ostentaba su papá, por lo tanto, no podía obligarse y para rematar ninguno contaba con los permisos ambientales otorgados por la UMATA y CORTOLIMA para ejecutar la obra, de allí que ante la pérdida del proceso, del dinero invertido en costas, en lo pagado a cada demandado por valor de un millón de pesos por autorizar la obra en los predios, generó más la molestia ya existente del procesado.

Sumado a la declaración anterior, el testigo de la defensa señor Luís Alfonso Caicedo Vega, demandante en ese mismo proceso civil, adujo en la audiencia34, que suscribieron un contrato entre estas mismas personas atrás mencionadas, que lo hicieron de mutuo acuerdo, sin embargo, su hermana Rosa Ana no permitió el mantenimiento en la vía por lo que iniciaron el proceso ejecutivo ya referido.

Adicional a esto, la defensa trajo a declarar al señor Edilberto Liberato Sierra quien fungió como corregidor del sector de Anaime, quien en juicio35 ventiló lo acontecido antes del proceso judicial, en la que explica que en su despacho el 34 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015. Folio 412 a 416. CD folio 405. Cuaderno No. 3. Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015.

Record: 01:10.42’ al 01:51.52:’ Minutos. 35 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015. Folio 412 a 416. CD folio 405. Cuaderno No. 3. Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015. Record: 33:32’ al 43:41.’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 31 ciudadano Álvaro Meléndez Mendoza inició un statu quo en contra de la señora Rosa Ana Caicedo, con el fin de que esta última dejara de hacer un taponamiento a la vía con cercos de madera que había realizado, no permitiendo ni el tránsito ni la culminación de la obra, lo que dio lugar a que se remitiera la actuación ante la autoridad judicial del municipio de Cajamarca, situación que revisada en conjunto, puede ir aumentando la molestia del propietario del predio dominante, esto es, del acusado Meléndez Mendoza, afianzándose más el móvil aquí construido.

Controversias estas que se suman y que consolidan aún más el conflicto entre víctima y victimario cuando el testigo de la defensa Jorge Emilio Parra Arias, señala en audiencia36 que fue la persona que realizó el documento privado de constitución de la servidumbre de tránsito, sin ser abogado, pues indicó ser administrador de fincas agropecuarias, situación que además generó la pérdida del proceso judicial, ya que no tuvo en cuenta los requisitos que se requerían para la constitución de dicha figura jurídica, no tuvo en cuenta que el señor Pedro César García Moreno no era el titular del predio sirviente, no se contaban con los permisos ambientales y no se hizo a través de una escritura pública más en tratándose de bienes inmuebles, sumado a que la víctima aseguró haber sido obligada a firmar el susodicho contrato por éste tramitador, lo 36 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015.

Folio 412 a 416. CD folio 407. Cuaderno No. 3. Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015. Record: 17:16’ al 39:25’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 32 que en últimas confluyó en la discordia por el famoso carreteable.

Carreteable que fue exhibido por la defensa, a través de un video37 grabado por el propio acusado Álvaro Meléndez Mendoza, que muestra el momento en que se abría parte de la vía a través de maquinaria pesada en el predio de la señora Rosa Ana Caicedo como lo asegura el hermano señor Luís Alfonso Caicedo Vega38, en el que indicaba que aparecían en el video, la víctima señor Pedro César García Moreno, un hijo de Rosa Ana y otros, como pretendiendo demostrar no solo el consentimiento de estos en la realización de la obra, sino restarle valor al conflicto, al hecho indicador y por último a la estructuración del indicio, empero, si se analiza detenidamente las imágenes y el audio, se puede apreciar fácilmente la actitud despectiva del acusado frente a la víctima y familiares de la señora Rosa Ana Caicedo, pues desde lejos filma y enseña como si se tratara de un campo de batalla, donde al frente se ubica el occiso Pedro César García y otros junto a la máquina retroexcavadora, y bien acá junto a la cámara filmadora el procesado y en gran parte el señor Luis Alfonso Caicedo Vega demandantes en el proceso judicial, que aunque las imágenes correspondan a una fecha anterior al proceso judicial, las palabras soeces empleadas por el 37 Folio 404.

Video allegado por la defensa e incorporado como evidencia No. 2. Record: 00:00 al 20:49’ Minutos. 38 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015. Folio 412 a 416. CD folio 405. Cuaderno No. 3. Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015. Record: 01:10.42’ al 01:51.52:’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro.

R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 33 acusado y la forma de referirse a ellos, confirman los conflictos antes, durante y despúes del proceso, nótese como en la grabación se escuchan los siguientes apartes tanto del señor Meléndez Mendoza como de Luis Alfonso Caicedo así: - deben estar putos porque los estoy grabando39….., hacen lo que se les daba la … gana con el maquinista, y me ponen a pagar es a mí……, ese HP egoísmo los pone a patinar….., si me dicen algo por estar grabándolos, les digo que es lo único que me está quedando de los diez millones ($10.000.000) de pesos que me vale esa ….., los tres de allá están todos amangualados al igual que acá…., así sea a la luz de la vela, lo importante es tener una sonrisa, después de tanto sufrimiento…., esos manes deben estar muy putos conmigo porque los estoy filmando.40 - Y finalmente, el señor Luís Alfonso Caicedo le menciona al procesado, lo siguiente: - Que cuando esté mirando el video en el televisor le pegué un tiro- y Álvaro responde: - ahí si no porque me sale caro, me sale más caro (risas…)41.

Nótese que cada una de las anteriores circunstancias y particularidades en torno a lo acontecido en la constitución de la servidumbre de tránsito en la que participaba el predio 39 Folio 404. Video allegado por la defensa e incorporado como evidencia No. 2. Record: 05:20 al 05:32’ Minutos. 40 Folio 404. Video allegado por la defensa e incorporado como evidencia No. 2.

Record: 09:25 al 16:25’ Minutos. 41 Folio 404. Video allegado por la defensa e incorporado como evidencia No. 2. Record: 09:25 al 16:25’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 34 sirviente donde residía la víctima, con el predio dominante perteneciente al sentenciado Álvaro Meléndez Mendoza fortalecen el hecho indicador de que existió un conflicto personal y jurídico entre ellos, que soportado como están en todo ese material probatorio aportado por ambas partes, edifican el indicio de móvil inferido por el a quo en el que éste junto a los otros de oportunidad y presencia y de manifestaciones anteriores y posteriores al delito que no fueron finalmente controvertidos por la defensa en la alzada, conducen a demostrar la participación del señor Meléndez Mendoza como determinador de los ilícitos imputados, más cuando la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en providencia42 reciente destacó: “Valga decir que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que en materia de dogmática penal, la prueba del móvil no constituye un elemento indispensable para la configuración típica de la conducta punible de homicidio, aunque también se ha reconocido su importancia en la demostración del ingrediente subjetivo del tipo penal o en la determinación de la culpabilidad43.

Pero además, es cierto que la comprobación de un móvil puede explicar la ocurrencia de una conducta lesiva, así como servir de hecho indicador de autoría y responsabilidad penal. Puede, en últimas, servir de explicación de la realización de la conducta punible”. 42 CSJ. Sala de Casación Penal. SP734-2018. Radicación No. 41785 del 14 de marzo de 2018.

MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 43 CSJ AP, 30 jun. 2010, rad. 33658. En el mismo sentido, CSJ SP, 20 oct. 2005, rad. 19646, y CSJ SP, 4 abr. 2002, rad. 11829. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 35 Conforme al criterio jurisprudencial expuesto es evidente que el indicio del móvil deducido por el Juez, junto con los otros dos referidos, no dejan duda alguna del interés que le asistía al señor Álvaro Meléndez Mendoza de acabar con la vida del señor Pedro César García Moreno, pues el conflicto de ellos durante un largo tiempo, después de pasar por medidas de carácter administrativo, de hecho y judiciales sin éxito, terminaron impulsándolo a tomarse la justicia por sus propias manos, lo que lo condujo a contratar al señor Roque Enrique Gutiérrez (hoy fallecido por suicidio, ante la presión de las capturas de los coautores y de la responsabilidad de éste en los hechos) quien a su turno contrató a los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez para segarle la vida a su vecino, de allí que la censura expuesta sobre los errores de hecho y de derecho en la estructura de este indicio no prospera, además téngase en cuenta que los otros dos móviles que invocó la defensa para justificar la muerte de García Moreno, esto es, de una posible relación extramatrimonial o de la implicación de éste en un homicidio, no logró demostrarlos con los testigos de descargo, como sí lo hizo el ente acusador con el móvil propuesto y que surgió desde los albores de la investigación hasta su acreditación. Ahora bien, señala la defensa como segundo ataque y alejándose de la prueba indiciaria, que el funcionario de primera instancia, cometió un error de hecho por falso raciocinio porque desestimó la crítica que hizo sobre las Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 36 contradicciones de los coautores materiales de las conductas punibles, en torno a la forma de contratación, pago y entrega de las armas, quebrantando los principios de razón suficiente y de no contradicción. Es importante indicar, que las contradicciones presentadas por los testigos, si bien pueden ser objeto de consideración para efectos de impugnar credibilidad, no significa que pierden confiabilidad todo su dicho, porque en el caso particular de los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez, en efecto sí se encontraron varias discordancias como lo expone la defensa y el a quo, cuando dan detalles de la forma en que ejecutaron la conducta, como por ejemplo, quién guardaba las armas, quién las reclamó, quién recibió el pago, cuánto dinero recibieron por la vuelta, quién contrató a quién, sin embargo, en lo que atañe a la responsabilidad del acusado Álvaro Meléndez Mendoza son unísonos al señalar que el motivo de dar muerte al señor Pedro César García Moreno, fue por unos problemas de una carretera, de allí que resultare viable la valoración parcial que se hace de los testimonios y desechar los otros, de conformidad con la jurisprudencia de la Alta Colegiatura cuando en decisión señaló: “No basta para quitarle mérito a un testimonio encontrar posibles contradicciones en aspectos accesorios o secundarios, en tanto el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte o en Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 37 todo, otra cosa sería que el deponente entre en divergencias sobre aspectos esenciales o fundamentales. Así lo ha señalado insistentemente esta Corporación, por ejemplo: CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; SP 17 sep. 2008, rad. 26055. En esta última, expresamente se dijo: “Las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad de los testimonios aunque sí la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero de recaer en contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende conciliable, el que habrá de valorarse con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de favorabilidad apreciativa de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.

Lo que destruye la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad o en relación con otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa contradicción será mayor cuando sea menos explicable la contradicción, oposición, contrariedad, cuando recae sobre el hecho principal o aspectos esenciales, en los cuales hay un cambio de visión de extremos como pueden ser de afirmación o negación, de existencia o inexistencia etc., deberá entenderse y valorarse que esos giros de 180 grados […] por desatención o por olvido no puede sostenerse.

Ahora bien, las exigencias de claridad, precisión y conformidad no pueden elevarse a los extremos absolutos de la milimétrica. Puede darse como en efecto ocurrió en los testimonios cuestionados, cambios en sus contenidos fácticos los que antes que contradicciones, insístase principales excluyentes de lo esencial investigado, se proyectan como variaciones, es decir, como “contradicciones relativas” sin que al interior de esas versiones Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 38 pueda afirmarse o concluirse la inexistencia material de la conducta de concusión atribuida. Por el contrario esas expresiones fácticas incluidos sus matices, antes que aminorar la credibilidad o verosimilitud de sus asertos, lo único que hacen es ratificar que ese delito se materializó”. 44 Conforme al precedente expuesto, no cabe duda que el juez de primer grado, valoró los testimonios de los coautores materiales, mencionó las contradicciones que tuvieron de cara a la ejecución de la conducta y le dio pleno valor a lo relevante de estos, que es el señalamiento del porqué dieron muerte a Pedro César García Moreno y por órdenes de quién. Y es que respecto de esos aspectos relevantes de los testimonios, se tiene el del señor Jhon Jairo Vargas Cardona, quien en la vista pública45 y ante la pregunta de la Fiscalía, señaló: “Por un problema de tierra, por una carretera, el señor Roque, pregunté no lo conocía, que había mandado a matar por una carretera, unos linderos”.

Lo propio se hizo con lo manifestado por el señor Daimer Espinoza Álvarez, quien además de señalar que se trató por un problema de carretera, indicó que fue por órdenes del acusado cuando en audiencia pública46, aseguró: 44 CSJ SP 16905 -2016, radicado 44312, 23 de noviembre de 2016. 45 Acta del 3, 4 de junio de 2015. Folio 333 a 335.

Cuaderno No. 3. CD folio 289- Audio No. 1) Audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2015. Record: 27:00’ al 28:59’ Minutos. Cuaderno No. 2. 46 Acta del 3, 4 de junio de 2015. Folio 333 a 335. Cuaderno No. 3. CD folio 289- Audio No. 1) Audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2015. Record: 46:11 y ss Minutos. Cuaderno No. 2. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 39 “Estábamos en una finca; en una vereda, la plata Montebello trabajaba como jornalero con Roque y Jairo, don Roque nos comentó que hiciera el homicidio, que lo mandaba hacer el vecino del señor por una carretera, que era don Álvaro Meléndez no lo dijo antes, nos comentó lo que íbamos hacer y después nos dijo quien lo había mandado hacer”.

Obsérvese que los dos coautores materiales de los ilícitos coincidieron en afirmar que la muerte de Pedro César García Moreno, había sido por un problema de carretera, y quien lo había ordenado era el señor Meléndez Mendoza, de tal forma, que ese aspecto relevante expuesto, es verosímil, y no se halla en ellos ninguna animadversión o interés en perjudicar al procesado, pues no se acreditó con ninguno de los medios de conocimiento, de allí que esta prueba testimonial sea soporte del hecho indicador como se ventiló en capitulo anterior, siendo edificadora del indicio de móvil para delinquir establecido por el Juez de primera instancia, por lo que en tales condiciones la censura expuesta no prospera.

Frente a la tercera censura, señala la defensa que atacó la credibilidad de los investigadores Jorge Armando Saavedra Sarmiento, Fabián Ramírez Navarro, Rafael Mauricio Guzmán y Julián Alberto Orozco por su falta de percepción directa de los hechos, pues se trataba de prueba de referencia y con ello dio por probada la existencia del móvil vindicativo.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 40 Desafortunada es la postura de la defensa al indicar que la existencia del móvil vindicativo se haya estructurado solo con prueba de referencia, esto es, la declaración de los policías, pues como se indicara por esta Colegiatura en el desarrollo del primer ataque de la impugnante, se hizo una valoración en conjunto de todo el material probatorio allegado al juicio, donde se incluyó tanto la declaración de estos uniformados, como los testigos directos e indirectos tanto de la Fiscalía como de la defensa que ayudaron a fundamentar el hecho indicador del problema de tierras por un carreteable entre los predios que ocupaban los señores Álvaro Meléndez Mendoza y Pedro César García Moreno, lo cual permitió a su vez estructurar el indicio de motivación aquí atacado, de tal suerte, que no resulte necesario ahondar en esta temática que se itera ya fue vislumbrada.

Ahora bien, no hay que desconocer que la información legalmente obtenida por los investigadores, arrojan importantes hallazgos y encuentran respaldo con los testimonios vertidos por quienes ellos entrevistaron, de allí que sus manifestaciones resulten creíbles y se itera valoradas en conjunto, fundamentan la teoría del caso del ente acusador; si por el contrario, se hallaren esos testimonios huérfanos, sin que existiera más medios de prueba o no acudieran al juicio oral las personas de las cuales se recopiló la información o entrevistó, estarían sometidos a la tarifa legal negativa, limitándose a una simple prueba de referencia, como lo Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 41 pregona la defensa. empero, en el sub examine, las manifestaciones aducidas en la vista pública por los investigadores de la Fiscalía, quienes describieron su labor pesquisitoria, cobraron validez en cuanto a que esa información pudo ser confrontada con las declaraciones de los testigos de cargo Jhon Jairo Vargas Cardona, Daimer Espinoza Álvarez y Mariluz Amaya Montañez, los primeros como coautores materiales de la conducta y la última como esposa de la víctima y testigo presencial de su deceso, de allí que la crítica en ese sentido no es viable, porque el juez no dio por probado el móvil vindicativo con solo la declaración de los Policías Judiciales, sino con las pruebas testimoniales, indiciaria y documentales que se allegaron al juicio.

En cuanto al cuarto ataque, señala la defensa que impugnó la credibilidad de la testigo y esposa de la víctima señora Mariluz Amaya Montañez por cuanto varió su dicho entre una declaración y otra, a lo que el juez le restó importancia y respondió que se debió a un estado anímico sin que se probara en el proceso, configurándose un error de hecho por falso juicio de existencia. Para esta Colegiatura no existe ningún error en la valoración probatoria que le dio el juez de instancia a la testigo presencial de los hechos, por cuanto la inferencia que hace en torno a la justificación de la deponente de no señalar al acusado de tener participación, en su primera declaración y en la siguiente Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 42 de incriminarlo no es irracional y cuenta con respaldo probatorio, pues fue la propia testigo, quien en el contrainterrogatorio47, indicó hallarse en ese momento en un estado de shock, pues la primera versión que brindó al investigador de policía judicial la hizo en horas de la madrugada, esto es a las 12:50 del 3 de noviembre de 2013 y la muerte de su compañero sentimental se produjo a las 6:00 p.m. del día anterior, como se aprecia en el formato de entrevista48 incorporado para impugnar la credibilidad, circunstancia que no es descabellada, pues la persona se encuentra en una crisis nerviosa, afectada emocionalmente, en un estado de enervación y por obvia razones no puede hacer conjeturas ni plantear hipótesis en condiciones normales, sumado a que fue testigo presencial de los hechos y temía por la vida de ella y de sus hijos como lo advirtió en el redirecto49 que le hizo la fiscal, debido a que previo al homicidio habían recibido amenazas que se materializaron con el asesinato de su esposo.

En efecto, el concepto de shock se refiere a aquella conmoción violenta e imprevista que trastorna o perturba la conciencia (Definición The Free Dictionary)50, conmoción que evidentemente es producida por la muerte violenta de su compañero sentimental, por estar presente en el hecho, por 47 (Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 2) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015.

Record: 03:25.00’ del audio 2 al 11:08’ Minutos del audio 3. Cuaderno No. 2. 48 Folio 208 y 209. Cuaderno No. 2. 49 (Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 2) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015. Record: 11:14’ al 14:53’ Minutos del audio 3. Cuaderno No. 2. 50 https://es.thefreedictionary.com/shock. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 43 auxiliar a la víctima y por asegurar la vida de sus hijas, por tanto, afecta temporalmente su psiquis y no le permite razonadamente contestar de forma precisa y con detalles las preguntas del investigador, cosa distinta ocurre en la declaración rendida para el día 4 de noviembre de 2013, a las 09:30 a.m. como se aprecia en el formato de entrevista51, en la que habiendo transcurrido más de 36 horas del suceso logra puntualizar y asimilar las amenazas y los inconvenientes que su esposo en vida tenía con el acusado justamente por el carreteable, hecho indicador que no es inventado ni ideado por la deponente, como quiera que como se expuso con anterioridad se encuentra soportado en prueba testimonial (declaraciones de los coautores materiales, de los investigadores de la Policía Judicial en especial el de Fabián Ramírez Navarro, quien realizó la inspección al proceso judicial por obligación de hacer y testigos de la defensa como el corregidor de Anaime, el tramitador, el abogado y el propio Luís Alfonso Caicedo Vega), y documental como el video aportado por la defensora que demuestra la construcción de la vía en la que se aprecian las discordancias entre víctima y victimario, por tanto, no es admisible tal censura.

Como quinta inconformidad, señala la apelante que al juicio no se allegó el registro de llamadas sostenidas entre el acusado Álvaro Meléndez Mendoza y Roque Enrique Gutiérrez con 51 Folio 206 y 207. Cuaderno No. 2 Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 44 fundamento en la testigo de la Fiscalía Carmen Eliana Herrera Torres, quien llevó a cabo el proceso de análisis link.

Llama la atención de esta Corporación que tal planteamiento no fue expuesto con anterioridad por parte de la defensa, cuando tuvo la oportunidad procesal de hacerlo al momento de contrainterrogar a la testigo, que le hubiera permitido impugnar la credibilidad de la investigadora o al menos menguar valor probatorio a su informe de análisis link, lo cual brilló por su ausencia, pues así se vislumbra en la audiencia52 de juicio oral y más concretamente en el contrainterrogatorio.

Ahora bien, sobre ese aspecto en particular, la testigo en la vista pública53, hizo claridad que el análisis link lo hizo a través del software I2 de análisis Notebook (link) versión 8.5.1., con el cual se encarga de graficar las llamadas entrantes y salientes de los abonados telefónicos que le proporciona el investigador, quien los obtiene de la empresa de telefonía celular CLARO, habiendo conseguido el control previo y posterior ante el Juez de Control de Garantías, información que recibe en cadena de custodia en un CD de color blanco que contiene las llamadas entrantes y salientes de 4 líneas a saber: 3102291331, 3124391780, 3208028226 y 3208718285. 52 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015.

Folio 412 a 416. CD folio 389. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 3 de agosto de 2015. Record: 49:49’ al 01:02.15’ Minutos. 53 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015. Folio 412 a 416. CD folio 389. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 3 de agosto de 2015. Record: 04:32’ al 49:48’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 45 Con esa información que recibe, manifestó que creó dos archivos en el sistema, uno conservando el original y otro para graficar y filtrar y así poder establecer los cruces de llamadas entre uno y otro abonado, lo que le permitió establecer las llamadas entrantes y salientes que reposaron en cada uno de estos números que pertenecen a los señores Daimer Espinoza Álvarez, Roque Enrique Gutiérrez y Álvaro Meléndez Mendoza, en el periodo comprendido entre septiembre y noviembre de 201354.

Conforme a este procedimiento la investigadora pudo concluir que existieron cruces de llamadas entre Daimer Espinoza Álvarez y el señor Roque con una frecuencia de 16 registros y entre Álvaro Meléndez Mendoza y Roque Enrique Gutiérrez, 3 registros entre el periodo de septiembre a noviembre de 2013, periodo que guarda relación con la fecha cercana a la muerte del señor Pedro César García Moreno. Llamadas55 que en el caso concreto del señor Álvaro Meléndez Mendoza se hicieron desde su abonado No. 3208028226 a la línea No. 3102291331 portada por el señor Roque Enrique Gutiérrez, las cuales se hicieron los días 25, 26 y 27 de septiembre de 2013 las que conforme a las celdas reportadas, los ubican en su gran mayoría dentro del mismo sector de 54 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015.

Folio 412 a 416. CD folio 389. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 3 de agosto de 2015. Record: 49:49’ al 01:02.15’ Minutos. 55 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015. Folio 412 a 416. CD folio 389. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 3 de agosto de 2015. Record: 42:57’ al 42:48’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 46 Anaime y Cajamarca, lo que denota que había una comunicación entre estos dos momentos antes de los hechos, con probabilidad de encuentros ocasionales para planear el homicidio y coordinar la entrega de las armas. Si bien es cierto, que dentro del informe56 de investigador de campo -FPJ-11 de fecha 25 de junio de 2014 suscrito por la analista Carmen Eliana Herrera Torres identificado como evidencia No. 13 de la Fiscalía no se incorporó el CD con serial No. B473252061812663 de color blanco, el cual contiene el registro de llamadas entrantes y salientes, pese a señalarse como anexo57, tal omisión no afecta el valor probatorio que detalla las comunicaciones realizadas entre estos implicados, pues la defensa tuvo garantizado el derecho de contradicción en la audiencia58 de juicio oral, en la medida que no hizo ninguna observación frente a la incorporación del informe, así como no hizo lo propio en las audiencias celebradas ante el Juez de control de garantías para el control previo59 y posterior60 de lo obtenido en las bases de datos de la empresa Claro, además, contaba con la misma facultad de realizar por su cuenta a través de un experto, otro análisis link o en su defecto hacer uso del dispuesto en la audiencia por parte de la testigo cuando consultaba la información original que 56 Folios 362 al 386.

Cuaderno No. 3. 57 Folio 375. Cuaderno No. 3. 58 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015. Folio 412 a 416. CD folio 389. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 3 de agosto de 2015. Record: 04:32’ al 01:02.15’ Minutos. 59 Folios 93. Cuaderno No. 1. 60 Folios 93. Cuaderno No. 1. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro.

R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 47 extraía de la sábana que le mandaron de la empresa de celular para dar respuestas a los interrogantes que las partes le formularon en la vista pública, lo cual no se hizo por parte de la profesional del derecho que representó los intereses del sentenciado, por lo que en tales condiciones no puede ahora en la apelación traer a colación tal omisión cuando ni siquiera se impugnó la credibilidad o se intentó excluir la prueba.

Sobre el debido proceso para la incorporación y valoración de las evidencias, el Alto Tribunal de Justicia ha tenido oportunidad en providencia61 de referirse a la temática en los siguientes términos: “En el modelo epistémico regulado en la Ley 906 de 2004 son claramente identificables los siguientes pasos en el proceso que comienza con la obtención de las evidencias físicas y termina con su aducción como pruebas y la respectiva valoración: (i) la obtención de la evidencia, (ii) la determinación de lo que la evidencia es, como objeto62;

(iii) la determinación de la hipótesis de la parte en torno a la evidencia63; (iv) el descubrimiento; (v) la solicitud como prueba; (vi) la autenticación e incorporación durante el juicio oral, y (vii) su valoración. (…) (…) 61 CSJ. Sala de Casación Penal. SP-12229-2016. Radicación No. 43916 del 31 de agosto de 2016. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 62 Que en ocasiones requiere de análisis especializados. 63 Por ejemplo, el cuchillo utilizado para causar las heridas mortales Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 48 En síntesis: (i) las partes tienen a cargo el hallazgo de la evidencia y la determinación de lo que la misma es, según su teoría del caso; (ii) la pertinencia de una evidencia puede estar determinada por varios factores; (iii) en tal sentido, autenticar una evidencia no es otra cosa que demostrar que es lo que la parte afirma según su teoría;

(iv) es labor de la parte establecer cuáles testigos tienen conocimiento “personal y directo” para declarar sobre uno o varios de los factores que determinan la pertinencia de una evidencia física; (v) las partes deben descubrir oportunamente las evidencias físicas y solicitar que sean decretadas como prueba en el momento procesal adecuado;

(vi) las partes pueden estipular uno, varios o todos los factores que hacen pertinente una evidencia; y (vii) al valorar la evidencia física, el Juez debe constatar cuáles de estos aspectos fueron acreditados, sin perjuicio de los demás ejercicios valorativos frente a las pruebas, individualmente consideradas y en su conjunto. Atendiendo estos criterios, la Sala observa que la evidencia No. 13 fue incorporada, en estricto cumplimiento del debido proceso, pues, la Fiscalía lo anunció desde la formulación de acusación64, la descubrió y la justificó en la audiencia preparatoria65, solicitó su incorporación en el juicio oral66, etapa procesal donde fueron presentados los testigos que tenían conocimiento personal y directo sobre la evidencia, en este caso: i) el investigador Julián Alberto Orozco, quien recibió la información de las llamadas entrantes y salientes por parte de la empresa CLARO, a través de un CD bajo serial 64 Folio 99 y 100.

Audiencia de formulación de acusación del 22 de mayo de 2014. Cuaderno No. 1. 65 Folio 149 al 163. Audiencia Preparatoria del 14 de noviembre de 2014. Cuaderno No. 1. 66 Folio 412 al 416. Audiencia de juicio oral del 03 de agosto de 2015. Cuaderno No. 3. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 49 B473252061812663 de color blanco, el cual embaló, rotuló y lo sometió en cadena de custodia, como quedó plasmado en el informe67 de investigador de campo FPJ10 del 13 de mayo de 2014, y lo ratificó en la audiencia68 de juicio oral del 10 de febrero de 2015 y ii) la investigadora Carmen Eliana Herrera Torres, quien fue la servidora de Policía Judicial que recibió la evidencia bajo cadena de custodia y procedió a realizar el análisis link, que dejó plasmado en el informe69 de investigador de campo FPJ-11 del 25 de junio de 2014, el cual fue expuesto en la audiencia70 de juicio oral del 3 de agosto de 2015, en donde se le garantizaron a la defensa los derechos de contradicción y confrontación sin que fuera objeto de observación por las partes e intervinientes para su incorporación, de allí que no le asiste razón a la apelante en este punto.

Frente al disenso seis, refiere la defensa que el a quo dio por probada la declaración prejudicial del señor Cristián Camilo Valencia Gutiérrez sobrino del señor Roque Enrique Gutiérrez, pese a su retractación en la audiencia de juicio oral, acerca de la información que momentos antes del suicidio le comentara su tío sobre la participación que tuvo éste en los hechos, atendiendo órdenes del señor Álvaro Meléndez 67 Folio 132.

Cuaderno No. 2. 68 Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 2) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015. Record: 02:15.43’ al 02:58.36’ Minutos. Cuaderno No. 2. 69 Folio 362 al 386. Cuaderno No. 3. 70 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015. Folio 412 a 416. CD folio 389. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 3 de agosto de 2015.

Record: 04:32’ al 01:02.15’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 50 Mendoza, la cual no reviste transcendencia por tratarse de un testimonio de oídas de segundo grado. Para la Sala de Decisión Penal como para el Juez de primera instancia, si merece total veracidad el contenido de la declaración71 jurada rendida por el señor Cristián Camilo Valencia Gutiérrez y que fue incorporada a la vista pública por la Fiscalía para impugnar su credibilidad, ante la evidente retractación que hiciera en la audiencia de juicio oral, pues miente, se contradice, cambia su versión, desvía las respuestas y trata de tergiversar las cosas como realmente acontecieron, muy seguramente angustiado por las implicaciones que de sus dichos pudieron enrostrar la responsabilidad del hoy acusado a quien tenía en frente, sino la de su otro tío, señor José Alirio Gutiérrez señalado en estas diligencias como presunto colaborador en el ocultamiento de las armas por parte de uno de los coautores de los ilícitos, esto es, el señor Jhon Jairo Vargas Cardona.

A contrario de lo expuesto por la defensa, el señor Valencia Gutiérrez, si bien es un testigo de oídas, no es de segundo grado, sino de primero, debido a que parte de la información que suministró ante los investigadores provino de uno de los implicados en los hechos, esto es, de su tío Roque Enrique Gutiérrez, quien efectivamente se quitó la vida por la presión 71 Folio 391 y 392.

Declaración Jurada del señor Cristian Camilo Valencia Gutiérrez del 02 de enero de 2014. Cuaderno No. 3 Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 51 que le produjo su participación en los ilícitos, ante la captura de los coautores materiales de la muerte del señor Pedro César García Moreno, y quien antes de morir le confesó que sí había tenido que ver en eso, que lo había planeado con Álvaro Meléndez Mendoza y que éste fue el que le entregó las armas que se utilizaron para darle muerte a Pedro Cesar García Moreno, lo que coincide diametralmente con los homicidas materiales.

Justamente sobre el testigo de oídas, indirecto o de referencia como suele llamarse, la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia72 ha indicado algunas reglas a la hora de apreciar estos testimonios, de la siguiente manera: “En efecto, se ha dicho que el testimonio de oídas, que también es denominado testigo indirecto o de referencia, lo que acredita es el relato que otro hizo respecto de un suceso, más no la veracidad del mismo. «No implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación [el testigo de referencia] deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si ha de tenerse en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no 72 CSJ.

SP-10694-2014. Radicación No. 37924 del 13 de agosto de 2014. MP. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 52 existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar.» (CSJ SP, 21 Abr 1998, rad.10923) La corte se ha ocupado de fijar los requisitos para la correcta apreciación del testigo de oídas, con el fin de evitar que en su estimación se incurra en errores de hecho: De esa forma, se ha concluido que aun cuando el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el operador jurídico está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso.

Por eso, la Sala ha establecido, según surge de sus precedentes jurisprudenciales, cuatro presupuestos a aplicar con ocasión de la apreciación del referido medio de persuasión: “En primer lugar, se requiere que se trate de un testigo de referencia de primer grado, entendiendo como tal quien sostiene en su declaración que lo narrado lo escuchó directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos, en contraste con el testigo de segundo grado o de grados sucesivos, que es quien al deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que ésta, a su turno, había oído a otra, y así sucesivamente.

Tal exigencia se justifica porque en el análisis de esa prueba de orden testimonial, el de primer grado ofrece mayor fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero, etc., dado que lo conocido no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la inicial respecto de lo Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro.

R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 53 afirmado o narrado por el testigo directo. 73(CSJ SP 2 Oct 2001 rad. 15286; CSJ SP 26 abr 2006 rad 19561) En segundo término, es preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo del evento de quien recibió o escuchó la respectiva información, identificándolo con nombre y apellido o con las señales particulares que permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte, para que en el curso del proceso el funcionario intente por todos los medios legales que éste asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso, indistintamente de que por razones debidamente justificadas (muerte, enfermedad, localización, etc.) resulte imposible obtener tal comparecencia; y de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es su referente, o que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular —divulgado por personas desconocidas, creado, alimentado y dirigido por intereses inciertos, transformado por fenómenos de psicología colectiva, y difundido sin dirección ni sentido de responsabilidad—, en la práctica equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho74.

En tercer lugar, es imperioso establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia, de manera que sea posible evidenciar que lo referido de modo indirecto por el declarante ex 73 Sentencias casación penal 15282 y 19561 de 2 de octubre de 2001 y 26 de abril de 2006, respectivamente. 74 Cfr. En ambos sentidos: Climent Duran, CARLOS, “La prueba Penal” “Testigos de referencia”, pág. 174 a 177.

Ed. Tirant lo blanch. Valencia (España) 1999. Y Jacobo López Barja de Quiroga, JACOBO, “Tratado de Derecho Procesal Penal” “El testigo de referencia”, pág 1326 a 1329. Thomson Aranzadi, Navarra (España) 2004. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 54 auditu es trasunto fiel de la información vertida a éste por el cognoscente directo.

Y, en cuarto término, es fundamental para otorgar poder suasorio a la especie de prueba en comento la confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas, pues valorados en conjunto pueden suministrar elementos aptos para acreditar que lo referido al testigo indirecto se le transmitió en la forma como éste lo señaló y que efectivamente el suceso debatido ocurrió de conformidad con su narración75.

En conclusión, el testimonio de oídas se erige como medio de persuasión idóneo, serio y creíble cuando, además de reunir los dos primeros presupuestos, “aparece corroborado o respaldado por otros elementos de convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato hecho por otras personas al testigo”76, lo cual implica afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí sola, es decir, huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y robustezcan, en cualquier caso carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción constitucional y legal de inocencia”77.

Conforme a lo anterior, no hay duda que en el presente caso se observa el cumplimiento de las cuatro reglas jurisprudenciales expuestas que hacen creíble el inicial testimonio del señor Cristian Camilo Valencia Gutiérrez por cuanto: 75 Cfr. Sentencia de 5 de octubre de 2006, radicación 23960. 76 Cfr. Sentencia de 18 de octubre de 1995, radicación 9226, criterio reiterado en sentencias de 2 de octubre de 2001, radicación 15286, y 5 de octubre de 2006, radicación 23960. 77 Ídem, obras citadas.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 55 i) Se trata de un testigo de primer grado, pues la información que replicó ante el intendente Rafael Mauricio Bueno Guzmán en las instalaciones de la Policía Judicial el 02 de enero de 2014, como se aprecia en la declaración jurada78 allegada, provenían de su tío, el señor Roque Enrique Gutiérrez, quien fue la persona que contrató a los coautores materiales, los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez, para dar muerte a Pedro César García Moreno, por tanto estaba implicado, conocía de los hechos; ii) El testigo mencionó en la declaración jurada que él llamó a su tío Roque la noche anterior a su suicidio por cuanto había leído en el periódico que éste tenía al parecer que ver con la muerte de la víctima en estas diligencias, lo cual le confirmó y a su vez le indicó que había sido planeado con Álvaro Meléndez Mendoza, por tanto, indicó que la fuente de su conocimiento provenía del señor Roque Enrique Gutiérrez; iii) El testigo voluntariamente decide asistir pasados pocos días de la muerte de su tío a las instalaciones de la SIJIN en Ibagué, en compañía de la viuda de Roque Enrique Gutiérrez, esto es, la señora Ana Delmira Camelo Rodríguez, y allí comunica lo que escuchó de su tío, sobre la participación de éste y Álvaro Meléndez Mendoza en la muerte de Pedro César García Moreno, información que se itera hizo libre y voluntariamente 78 Folio 391-392.

Cuaderno No. 3. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 56 con el propósito que se hiciera verdadera justicia, pues consideró que debía poner en conocimiento de la autoridad esa información valiosa para capturar al determinador de las conductas, declaración que hace de forma espontánea, sin que se denote alguna animadversión en contra del acusado y a tan solo 5 días de haberse presentado el suicidio de su consanguíneo a causa de estas mismas diligencias y; iv) La versión del testigo no está huérfana, pues valorada en conjunto con los demás medios de prueba debatidos en juicio, cobra credibilidad y firmeza, ya que la información que suministró coincide con lo dicho en la declaración jurada79 por la testigo de referencia Ana Delmira Camelo Rodríguez, en cuanto a que las armas utilizadas para la muerte de la víctima habían sido suministradas por el acusado a Roque, ya que ésta aseguró habérselas visto a su esposo en una estopa blanca y éste le ratificó su procedencia, con la versión de los coautores materiales de la conducta, los señores Jhon Jairo Vargas Cardona80 y Daimer Espinoza Álvarez81, pues señalaron que el señor Roque fue quien los contactó, les pagó para dar muerte a Pedro César García Moreno, obedeciendo órdenes de Álvaro Meléndez Mendoza, y con el hallazgo de las armas incautadas, justamente una de ellas fue la escopeta82 calibre 79 Folio 397 y 398.

Carpeta No. 3. 80 Acta del 3, 4 de junio de 2015. Folio 333 a 335. Cuaderno No. 3. CD folio 289- Audio No. 1) Audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2015. Record: 10:35’ al 38:33’ Minutos. Cuaderno No. 2: 81 Acta del 3, 4 de junio de 2015. Folio 333 a 335. Cuaderno No. 3. CD folio 289- Audio No. 1) Audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2015.

Record: 43:53’ al 01:51.25’ Minutos. Cuaderno No. 2. 82 Folio 393 a 395. Cuaderno No. 3. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 57 16 de fabricación hechiza con la que se dio muerte a la víctima de éste proceso y con la que se quitó la vida el tío, la cual fue hallada en la misma finca donde residía, gracias a la información de éste testigo de oídas, y la otra un revólver83 calibre 32 largo, marca Smith & Wesson, el cual se encontró enterrado en la finca los Guayabos vereda la plata Monte Bello del corregimiento de Anaime – Cajamarca – Tolima, como se despende del informe84 ejecutivo FPJ-3 suscrito y ratificado en audiencia85 pública por el investigador Julián Alberto Orozco.

En consecuencia, la versión de Cristian Camilo Valencia Gutiérrez ofrecida en juicio no es creíble, por cuanto esa retractación la hace por temor para favorecer los intereses del acusado y evitar consecuencias adversas frente a sus familiares, siendo veraz y confiable la voluntaria y por demás espontánea, rendida ante funcionarios de la SIJIN, pues recuérdese que no quería presentarse a juicio hasta el punto de haberse ordenado su conducción por parte del a quo, de allí que su versión es confiable porque la información condujo al hallazgo de las armas de fuego que Jhon Jairo y Daimer utilizaron para dar muerte a Pedro César y que aún estaban bajo los aposentos del señor Roque Enrique Gutiérrez, quien a su vez las recibió de Álvaro Meléndez Mendoza, persona que 83 Folio 220 a 225.

Cuaderno No. 2. 84 Folio 203 a 205. Cuaderno No. 2. 85 Folio 238 a 241 CD folio 210- Audio No. 2) Audiencia de juicio oral del 10 de febrero de 2015. Record: 02:15.43’ al 02:58.36’ Minutos. Cuaderno No. 2. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 58 contaba con la capacidad económica para hacerlo y que fue patrón y amigo del suicida, de suerte, que deba ser considerada la compulsa de copias ordenada para que se investigue la posible comisión de la conducta de falso testimonio, dado a que la censura no prospera.

Finalmente, frente a la censura número siete, indica la representante de la defensa, que el a quo no debió incorporar como prueba de referencia la declaración jurada rendida por la señora Ana Delmira Camelo Rodríguez, dado a que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional no permiten admitirla cuando se niega a comparecer a rendir testimonio.

De cara a resolver el punto de discordia, es menester recordar que la sentencia de la Corte Constitucional C-144 del 3 de marzo de 2010, al momento de analizar el artículo 438 literal b) del CPP sobre la admisión excepcional de la prueba de referencia, declaró la exequibilidad, del término “o evento similar” resaltando la facultad que tiene el dispensador de justicia de aplicar situaciones determinables similares a los casos de secuestro o desaparición forzada que impiden al testigo comparecer finalmente al juicio y deba admitirse excepcionalmente la declaración rendida en indagación o investigación como prueba de referencia, justamente sobre esos particulares o eventos similares expuso el criterio de la Sala de Casación Penal en el siguiente sentido: Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 59 “Sobre este último particular, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal apuntaba sobre esta expresión86: “La norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares”.

“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.

“La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”. 86 Sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad.27477.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 60 “La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo”.

Obsérvese que esa facultad del juez permite examinar situaciones de indisponibilidad del testigo o de fuerza mayor no superables que le impiden acudir a la audiencia a rendir su testimonio, lo que en el sub examine halló el a quo, pues es pertinente recordar que la Fiscalía justificó en debida forma porqué se debía admitir excepcionalmente la declaración87 rendida por la señora Ana Delmira Camelo Rodríguez ante los funcionarios de la SIJIN de fecha 02 de enero de 2014, ya que se emitieron las citaciones correspondientes, hasta el punto que hubo necesidad de ordenar su conducción como se detalla en el desarrollo del juicio oral, especialmente en las audiencias celebradas los días 04 de junio de 201588 y del 3 de agosto de 201589. 87 Folio 397 y 398.

Cuaderno No. 3. 88 Acta del 3, 4 de junio de 2015. Folio 333 a 335. CD folio 327. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 4 de junio de 2015. Record: 04:50’ al 26:05’ Minutos. 89 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015. Folio 412 a 416. CD folio 389. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 3 de agosto de 2015. Record: 04:32’ al 01:02.15’ Minutos.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 61 Como respuesta a esa orden90 de conducción de fecha 5 de junio de 2015 (oficio 002047) que el juez de conocimiento hizo tanto al señor Cristian Camilo Valencia Gutiérrez como Ana Delmira Camelo Rodríguez, el servidor de Policía Judicial Subintendente Fabián Ramírez Navarro mediante oficio91 No. S2015 0289.9 SIJIN –GIVDI-25.10 del 04 de junio de 2015, pone en conocimiento que se desplazó hasta la finca la Esperanza del municipio de Cajamarca donde el empleador de la señora Camelo Rodríguez, le informó que desde el 03 de junio de 2015 había solicitado permiso para ausentarse del trabajo porque se desplazaría a la ciudad de Ibagué para asistir a una audiencia, audiencia a la que nunca se presentó, no retornó a su lugar de trabajo, ni contestó su teléfono celular, determinándose su indisponibilidad.

Indisponibilidad que no se puede tratar como voluntaria como pretendió la defensa hacerlo saber para que no se introdujera como prueba de referencia, porque si se analiza y se compara con la renuencia del testigo también conducido Cristian Camilo Valencia Gutiérrez, quien pese a no querer asistir por las buenas, se retractó de la versión dada en las instalaciones de la SIJIN, lo cual indica que el testimonio de la señora Ana conduciría al mismo sentido, por la lógica razón que tienen miedo de declarar y confirmar lo aducido en su primera versión voluntaria y espontánea porque de sus dichos no solo 90 Folio 328.

Cuaderno No. 3.. 91 Folio 331 al 332. Cuaderno No. 3. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 62 incriminan al hoy sentenciado Álvaro Meléndez Mendoza si no al conocido José Alirio Gutiérrez -su cuñado-, hermano del fallecido Roque Enrique Gutiérrez, razones anteriores que justifican la indisponibilidad de la testigo para declarar e inclusive fundamentan una circunstancia de fuerza mayor, el temor que le impide comparecer al juicio y contar la verdad de los sucedido, que no es otra cosa distinta a la pregonada en la susodicha declaración rendida ante el servidor de Policía Judicial Bueno Guzmán con quien se incorporó la misma, donde confirma no solo los lazos de amistad de Roque con el acusado, sino la presencia y la procedencia de las armas de fuego en su residencia describiendo el contenedor de las mismas, momentos antes de la muerte de Pedro César García Moreno. En consecuencia, la prueba así admitida reunió los requisitos de admisión excepcional y fue valorada como de referencia, la cual apreciada en conjunto con los demás medios probatorios allegados, permite considerar más allá de toda duda razonable la participación en calidad de determinador del señor Álvaro Meléndez Mendoza, además es necesario recordarle a la defensa que este reproche ya fue objeto de censura en la audiencia92 de juicio oral de fecha 04 de agosto de 2015, en la cual presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo desistido éste último, de allí que éste 92 Acta del 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015.

Folio 412 a 416. CD folio 396. Cuaderno No. 3) Audiencia de juicio oral del 4 de agosto de 2015. Record: 02:43.15’ al 03:19.30’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 63 reproche no resultó avante, por lo tanto, las siete posturas que buscaban la absolución de su prohijado invocando el principio de in dubio pro reo no son procedentes para derrumbar las pruebas testimoniales, documentales y la prueba indiciaria aquí presentada por el ente acusador.

Como segundo cargo (subsidiario) señala la jurista que se debe excluir el delito previsto en el artículo 365 numeral 5, esto es, el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes accesorios o municiones agravado, por cuanto no existe prueba que certifique que el señor Álvaro Meléndez Mendoza tuviera conocimiento de la falta de permiso para el porte de armas por parte de los coautores materiales de la conducta, los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez.

Desde ya, debe la Colegiatura advertir que no tiene vocación de prosperidad tal argumento, como quiera que en el presente caso: i) Se judicializa al señor Álvaro Meléndez Mendoza como determinador, de los ilícitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes accesorios o municiones agravado y en los términos del artículo 30 del CP, el determinador responde en iguales términos que el autor material, en este caso que los coautores;

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 64 ii) Para imputarle la conducta acompañante del homicidio no se requiere que la Fiscalía demuestre que el señor Meléndez Mendoza conociera o no del permiso para porte de armas de los señores Jhon Jairo Vargas Cardona y Daimer Espinoza Álvarez, pues basta con acreditar que estos las portaron y que de acuerdo con la autoridad competente no tuvieran permiso para el porte como se encuentra plenamente acreditado, en la medida que la escopeta y el revólver que usaron los homicidas fueron halladas, incautadas, examinadas y se encontraban en buen estado de funcionamiento y eran aptos para ser disparadas como se evidenció en los informes de laboratorio de fechas 10 de enero de 201493 y 30 de diciembre de 201394, además de que uno de los procesados no contaba con el permiso de la autoridad competente para su porte, como se desprende del oficio95 No. 004649 del 19 de mayo de 2014, de la seccional 33 control comercio de armas, suscrito por el Coronel Luís Carlos Gómez Lizarazo, segundo comandante y jefe del estado mayor de la 6° Brigada, donde se indica que el señor Daimer Espinoza Álvarez, quien fue el que accionó la escopeta en contra de la humanidad del señor Pedro César García Moreno, no se encontraba registrado como poseedor legal de arma.

Y John Jairo por ser menor de edad, por razones legales no podría tener permiso para portar ese tipo de elementos. 93 Folios 220 a 225. Cuaderno No. 2. 94 Folios 393 a 395. Cuaderno No. 3. 95 Folio 197. Cuaderno No. 2. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 65 iii) Si fuere del caso exigirle conocimiento al acusado acerca del requisito del permiso para el porte de armas en favor de los coautores, quien más que él para conocer de lo pertinente, si se tiene en cuenta que el propio Álvaro Meléndez Mendoza para la época de los hechos contaba con permiso para porte de armas de un revólver 38 largo marca Smith & Wesson, como se acreditó con el oficio96 No. 004649 del 19 de mayo de 2014 suscrito por el Jefe del Estado Mayor Sexta Brigada del Ejército Nacional, el cual le fue incautado al momento de su captura, de allí que claramente se pueda inferir que era de su conocimiento que para portar un arma de fuego se requiere de una autorización especial por parte del comando del Ejército Nacional, para un arma específica y determinada, de allí que no le era desconocido al determinador esta circunstancia, máxime que fue él quien las suministró, quien tampoco tenía permiso para portar esos dos elementos concretos, especialmente la escopeta por ser hechiza. iv) En el sub judice se encuentra plenamente acreditado, que el señor Álvaro Meléndez Mendoza fue la persona que contaba con la capacidad económica, una para contratar los sicarios y dos para el suministro de las armas, de allí que para el momento en que las consigue, se encuentra inmerso en el delito contra de la seguridad pública, en la medida que no cuenta con permiso de autoridad para portarlas ni mucho 96 Folio 197.

Cuaderno No. 2. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 66 menos para suministrar este tipo de armas utilizadas, ya que el permiso con el que contaba es para un revólver calibre 38 largo y aquí las armas halladas son una escopeta de fabricación hechiza y un revólver de la misma marca pero calibre 32 largo y con el número serial borrado.

Por consiguiente, la censura expuesta no es factible, como quiera que la suerte corrida por los coautores materiales es la misma que corre el determinador, es decir, si los coautores responden penalmente por las conductas de homicidio agravado y la propia del porte ilegal de armas también agravado, lo más razonable es que el que indujo o instigó a que estos cometieran tales ilícitos responda en similares condiciones, más en este caso, cuando se acreditó la tenencia de las armas de fuego por parte de los coautores, que fue el propio Álvaro Meléndez Mendoza, quien se las suministró y se encuentra más que acreditado el elemento normativo de que el coautor material Daimer Espinoza Álvarez no tenía permiso de autoridad competente para el porte de arma de fuego, y que el menor Jhon Jairo Vargas Cardona precisamente por su edad no contaba con el susodicho permiso, lo cual era de conocimiento del aquí sentenciado, por su calidad de poseedor legal de un arma de fuego.

Finalmente como segunda petición subsidiaria, solicita la defensa se modifiquen las sanciones impuestas como quiera Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 67 que se violan los principios de legalidad y proporcionalidad de la pena, en la medida que no existió motivación en el fallo que justifique la imposición del guarismo mínimo del cuarto seleccionado en el delito acompañante al homicidio agravado.

Es cierto como dice el apelante, que el a quo no exhibió motivación alguna, cuando optó por dosificar la pena para el porte de armas en la mínima del cuarto seleccionado; no obstante lo anterior ninguna afectación podría ello acarrearle al procesado, cuando como lo admite el defensor, el juez fijó para ambos delitos la pena mínima establecida por el legislador.

Ocurre sin embargo, que erró el juzgador al momento de imponer la pena principal de prisión en 55 años, o lo que es lo mismo 660 meses, si en cuenta se tiene dosificó en 400 meses la pena principal para el delito más grave, esto es el homicidio y en 216 meses la pena para el delito acompañante de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones agravado, las que sumadas arrojan un total de 616 meses, cifra que dividida en 12 da un resultado de 51 años 4 meses y no de 55 años como lo estableció el a quo, guarismo que supera a todas luces la suma aritmética de las penas señaladas.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 68 Ahora bien; respecto de la obligación de motivar la dosificación punitiva y el incremento de la pena por el concurso de conductas punibles, dice la corte: De la motivación y dosificación de la pena Indiscutiblemente el sentido o la explicación de la decisión judicial constituyen un supuesto que materializa el debido proceso.

Ofrece conocimiento, seguridad y certeza jurídica de lo resuelto, además de facilitar el ejercicio del derecho de confrontación a través de la impugnación, para rebatir lo decidido. Esa justificación de la decisión debe abarcar no solo a las categorías jurídicas que integran el delito, además de la adecuación típica y la correspondiente declaración de responsabilidad, también debe comprender la atribución de las consecuencias, esto es, la sanción, en sus aspectos de naturaleza, modalidad y duración, entre otros, de ahí que el legislador haya establecido la obligación para el juez de motivarla, al señalar el artículo 59 del C.P. que: “Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.

Así mismo, el artículo 3° del citado estatuto sustantivo dispone como norma rectora que la imposición de la sanción (denominación más omnicomprensiva de los propósitos del derecho penal) debe responder a criterios humanísticos y dignificantes, como la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad para que acompañen las funciones de aquella, lo cual conlleva a que el juzgador realice un ejercicio de ponderación entre la conducta delictiva y la consecuencia a imponer.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 69 La tarea del juzgador en la dosificación de la pena se rige por una discrecionalidad reglada en la individualización e imposición, aspectos que ponen límites a los criterios de arbitrariedad en la concreción de la pena, al tiempo que se compagina con el postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que ha de primar el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona en claro contrapeso al capricho o subjetivismo judicial.

Por eso, cumplida la adecuación típica del comportamiento se han de establecer los límites punitivos previstos por el legislador, a saber: Tasación de la pena en el caso de concurso de conductas punibles. Si se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal.

La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, está consideración no procede hacerse con fundamento en la prevista por el legislador. La sanción más grave así establecida será la base para aumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros.

Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro.

R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 70 la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad.

Corrección proporcional y justa por el superior funcional de los errores cometidos al resolver los recursos. La corrección de los errores por el superior no debe ser caprichosa, arbitraria, debe obedecer a proporciones justas y razonables, como lo tiene establecido esta Sala, pues se deben respetar los criterios de los que se valió el fallador al establecer la pena en concreto en la providencia impugnada, siempre que ellos no sean equivocados o contrarios al orden jurídico.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que si el superior debe modificar la pena para corregir errores al desatar los recursos de apelación o casación o en virtud de la acción de revisión y ahora en caso de la doble conformidad judicial, como cuando se debe eliminar una circunstancia de mayor punibilidad tenida en cuenta Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 71 en la providencia revisada o impugnada y no imputada en la acusación, o cuando la pena básica tenida en cuenta ha sido modificada por una ley más favorable no aplicada por el fallador cuya decisión se revisa, o se ha calculado equivocadamente el cuarto de punibilidad aplicado, deben hacerse las correcciones con nuevas tasaciones por el superior aplicando una rectificación proporcional y justa en relación al monto a imponer como consecuencia de los ajustes que amerite el yerro.

Se debe identificar el error por naturaleza y monto y el porcentaje que representa en la pena equivocadamente tasada, para que sea esa proporción el punto de referencia a considerar para aplicar la corrección, de esta manera se eliminan riesgos de aumentos que desborden la prohibición de la reforma en perjuicio y también para que las partes tengan seguridad jurídica acerca de los criterios que deben regir la tasación de la pena en dichas eventualidades. 97 De conformidad con lo expuesto por el máximo órgano de justicia, le compete a esta instancia, analizar si se hallan errores en la dosificación de la pena para proceder a corregirlos, sin que en la modificación se vulnere el principio de no reformatio in pejus, como en este caso, cuando se trata del procesado apelante único.

El juez de primera instancia, además de no fundamentar el incremento del hasta otro tanto, erró al adicionar 260 meses a la pena de 400 meses fijada para el delito base –homicidio-, con lo que, como se advirtió excedió la suma aritmética y de 97 CSJ. Sala de Casación Penal SP-338-2019. Radicación No. 47675 del 13 de febrero de 2019.

MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 72 paso desconoció el precedente penal, en cuanto que en materia de concursos, lo que busca el legislador es que el procesado obtenga una ventaja sustancial al hacer el incremento punitivo.

La determinación del quantum punitivo para el concurso delictual, previa la “debida” dosificación de la pena correspondiente a cada una de las conductas punibles concurrentes, individualmente consideradas, implica el agotamiento de los siguientes pasos: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.

De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.] c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 73 incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458]. d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 [Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987]. e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.

Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. (CSJ SP2998-2014, 12 mar. 2014, rad. N°42623. CSJ SP14845-2015, 28 oct. 2015, rad. N°43868). 98 (Negrilla de la Sala). Por lo anterior, se hace imperioso en esta instancia proceder a redosificar la pena: 98 CSJ, SP13350-2016 radicado 47588 de fecha 20 de septiembre de 2016.

Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 74 De cara al asunto a establecer ese otro tanto respetando los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, se tendrá en cuenta para esa ponderación los aspectos del inciso 3° del artículo 61 del C.P., a saber: como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir.

El sentenciado Álvaro Meléndez Mendoza fue encontrado responsable como determinador de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones agravado, conducta que cometió al suministrar por intermedio de ROQUE ENRIQUE GUTIÉRREZ dos armas de fuego a los autores materiales del homicidio, siendo una de ellas entregada a un otrora menor de edad, esto es JHON JAIRO VARGAS CARDONA y a otro sujeto conocido como DAIMER ESPINOSA ÁLVAREZ que apenas alcanzaba la mayoría de edad, quienes ya se encuentran condenados por estos hechos y que se encargaron de circular los elementos bélicos por el conglomerado de Anaime y Cajamarca, aspectos estos que incrementan la intensidad del dolo, lo cual repercute en la afectación al bien jurídico tutelado por el estado, como lo es la Seguridad Pública.

De suerte que, bajo estos derroteros y haciendo una rectificación proporcional y justa, ese otro tanto por el delito contra la seguridad pública, que prudencialmente se suma a Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 75 la pena base de 400 meses por el homicidio agravado, será de 100 meses de prisión, para una sanción definitiva de 500 meses o lo que es lo mismo 41 años 8 meses de prisión, razón por la cual se modificará la sentencia en ese sentido, que en todo caso no altera la señalada para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en razón a que la impuesta corresponde al límite fijado por el legislador señalado en el artículo 52 inciso 3° del ordenamiento sustantivo penal, en concordancia con el 51 ibídem, que no puede exceder de 20 años.

Ahora bien, respecto de la pena accesoria impuesta de privación del derecho a la tenencia o porte de armas, se advierte que no es necesario hacer una motivación adicional para la imposición de esta pena, dado que se deriva del mismo ilícito, como lo destacó el Alto Tribunal, cuando en la misma providencia99 ut supra, indicó: “Efectivamente, en CSJ SP. 11 mar. 2015, rad. 43881 en relación con los comportamientos punibles de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas, sea que se trate de esas solas conductas o concurran con otros ilícitos, se recalcó que “se entiende cumplida la garantía de motivación de la imposición de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la declaración en la sentencia de que el procesado fabricó, traficó o portó armas de fuego o municiones ‘sin permiso de autoridad 99 CSJ.

Sala de Casación Penal SP-338-2019. Radicación No. 47675 del 13 de febrero de 2019. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 76 competente’. En otras palabras, la declaración judicial de que ajustó su comportamiento a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365 o 366 del Código Penal (también al artículo 367 ibídem), constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho al condenado”, lo que implica alusión a los contenidos fácticos y probatorios que sustentan el porte ilegal del arma.

En ese sentido, se indicó que no sería sensato exigir en los fallos una fundamentación adicional a la que se hace en la condena por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, para determinar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego “Simple y llanamente porque se plantea lógica, necesaria y proporcional su deducción en tales casos.

No se entendería que a quien se reprocha penalmente fabricar, traficar o portar armas de fuego o municiones, o armas químicas, biológicas o nucleares, no se le despoje del derecho a poseerlas por el tiempo que permita la ley”. Lo anterior, no obsta para que se proceda a hacer la tasación de dicha pena accesoria bajo el sistema de cuartos, conforme lo establece el artículo 61 ibídem, y lo expresado por la Sala de Casación Penal, tomando en consideración además, la referida pena de conformidad con el inciso 6° del artículo 51 del C. Penal, que oscila entre 12 y 450 meses.

Al respecto dice la Corte: “Ahora, en relación con su tasación con acatamiento del sistema de cuartos, previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, ha sido materia de análisis por la Corporación para concluir que al estar emparejado con el principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación de la pena, aun tratándose de las sanciones accesorias, su Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza.

D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 77 desconocimiento constituye una afrenta a las garantías judiciales (cfr: CSJ SP, 11 mar. 2015, rad. 44221; CSJ SP 5 jul. 2017, rad. 48659 y CSJ SP. 8 nov. 2017, rad. 48611, entre otras)”. 100 No obstante lo anterior, como el a quo dosificó las penas principales en las mínimas consagradas en los respectivos tipos penales concursantes, guardando los mismos criterios se dosificará por la Sala en doce (12) meses, incrementados por el concurso en el equivalente al 25%, para un total a imponer de quince (15) meses de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

CONCLUSIÓN. De lo relacionado en precedencia se debe concluir que la Fiscalía logró acreditar más allá de toda duda razonable que el procesado ÁLVARO MELÉNDEZ MENDOZA, es el determinador responsable de los delitos de Homicidio Agravado en concurso heterogéneo con el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, por los cuales fuera acusado, ya que se encontraba en capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y de determinarse de acuerdo con esa comprensión, como en efecto lo hizo lesionando de esa manera, sin justa causa, el bien jurídico de la vida del señor Pedro César García Moreno y la seguridad 100 CSJ.

Sala de Casación Penal SP-338-2019. Radicación No. 47675 del 13 de febrero de 2019. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 78 pública, lo que implica que deba confirmarse parcialmente el fallo objeto de alzada, dada las modificaciones que deben hacerse con respecto a la dosificación punitiva.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia, para en su lugar imponer al procesado ÁLVARO MELÉNDEZ MENDOZA la pena principal de quinientos (500) meses de prisión. Segundo: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, para imponer la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 15 meses.

Tercero: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia aquí apelada, conforme a las consideraciones que preceden. Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Segunda Instancia. P/: Álvaro Meléndez Mendoza. D/: Homicidio Agravado y otro. R/: 73.001.60.00450.2013.03465.01 N.I: 28093 Ley 906 de 2004. 79 Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Nécty Rocío Forero Páez Secretaria