REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 041 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C., lunes, veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000000201800147 01 Procedente Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento.
Procesado YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Situación jurídica Detenido en la cárcel La Picota Delito Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego agravado. Decisión Confirma I.- VISTOS: 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, conforme la cual condenó a YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Aproximadamente a las 8:30 de la noche del 8 de febrero de 2017, a la altura de la carrera 1 No. 30-16 del barrio Bello Horizonte de esta ciudad, JHON ALEXANDER SOLER AMAYA fue abordado por dos hombres armados, quienes le dispararon en varias ocasiones. En el Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena momento de la huida, uno de los sujetos fue arrollado por un bus de servicio público, quedando tendido en la vía por algunos minutos; posteriormente se recupera y abandona el lugar, dejando en el suelo documentos personales, como una cédula de ciudadanía a nombre de YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA. 3.
Por aviso de la comunidad, la policía de la estación de San Cristóbal inicia la persecución de un taxi de placas WHS-914, que estaba comprometido en los hechos. Al localizarlo, identifican al conductor como LUIS EDUARDO LOBATÓN ACOSTA.
4. JHON ALEXANDER SOLER AMAYA muere en la clínica a consecuencia de los impactos de arma de fuego que le propinaron los atacantes. III.- ACTUACIÓN PROCESAL 5. El 8 de julio de 2017 ante el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal con función de control de Garantías de Bogotá, la FGN les formuló imputación a YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA y LUIS EDUARDO LOBATÓN ACOSTA por los delitos de homicidio agravado (C.P. arts. 103 y 104-2-10) en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, y hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa con circunstancias de mayor punibilidad (C.P. art. 58-10), cargos que no fueron aceptados.
Se les impuso medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión. 6. El 17 de octubre de 2017 se celebró la audiencia de acusación y el 16 de noviembre de 2017 dio inicio a la diligencia Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena preparatoria.
El 11 de diciembre de 2017, fecha programada para la continuación de los actos preparativos, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con función de conocimiento accedió a la variación de la diligencia para verificar el preacuerdo suscrito con los procesados, que consistía en la aceptación de los cargos a cambio de modificar su conducta de coautores a cómplices. 7.
En dicha audiencia, el funcionario de conocimiento no aprobó el preacuerdo porque: (i) pese a que los procesados fueron acusados por el delito de homicidio agravado con fundamento en los agravantes 2 y 10 del artículo 104 del C.P., no fueron explicadas por la FGN las circunstancias que verificaban la existencia de las agravantes; (ii) no se demostró, ni el ente fiscal explicó, cuáles fueron los fundamentos para imputar el delito de hurto en grado de tentativa; y (iii) se vulneró el principio del non bis in ídem porque el delegado de la fiscalía agravó el delito de porte ilegal de armas por “obrar en coparticipación criminal”, cuando esa circunstancia ya se encontraba imputada de manera genérica. 8.
Al final de la diligencia, la FGN retiró el preacuerdo para, en acto posterior, presentar uno nuevo teniendo en cuenta las apreciaciones del juez de primera instancia. 9. En audiencia celebrada el 25 de enero de 2018, la fiscalía presentó un nuevo preacuerdo e indicó los delitos a preacordar eran homicidio agravado (C.P. arts. 103 y 104-2-10) y porte ilegal de armas agravado; señaló que el único beneficio era la de otorgar la calidad de cómplice. 10.
Igualmente, la FGN aclaró que por no contar con EMP para sustentar el delito de hurto, retira tal ilícito, sin que el mismo Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena haya sido objeto de negociación. También indicó que la negociación solo comprende al procesado LOAIZA PARRA, porque el otro acusado no entendió las explicaciones del defensor relacionadas con el preacuerdo. 11.
Aprobado el preacuerdo y ordenada la ruptura de la unidad procesal respecto a LUIS EDUARDO LOBATÓN ACOSTA, el 8 de marzo de 2018 el juez de conocimiento emitió el fallo condenatorio, que fue objeto de recurso de apelación por la defensa. IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: 12. El Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, condenó a YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA a trecientos veinticuatro (324) meses de prisión al hallarlo responsable de los delitos de homicidio agravado (C.P. arts. 103 y 104-7) en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (C.P. art. 365-2). 13.
Indicó que de los EMP y evidencia física que soportan la acusación y con fundamento en la aceptación de cargos que hizo LOAIZA PARRA ha sido acreditado, más allá de toda duda, la materialidad de las conductas y la responsabilidad del enjuiciado en las mismas. 14. Respecto a la dosificación punitiva indicó que el delito de mayor entidad es el homicidio agravado que tiene una pena que oscila entre 400 y 600 meses de prisión. De esta manera partió del primer cuarto medio, es decir de 450 meses, al encontrar que Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena concurrían la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el artículo 58-10, esto es, obrar en coparticipación criminal. 15.
Al monto de 450 meses le aumentó 36 meses más por el concurso con el ilícito del porte ilegal de armas de fuego. 16. Posteriormente y respetando que el único beneficio era la modificación de la conducta de coautor a cómplice, le redujo una tercera (1/3) parte de la pena; explicó el a quo que la decisión de disminuirle ese porcentaje era porque la fiscalía contaba con numerosas evidencias probatorias que darían una gran posibilidad de éxito si el caso fuera llevado a juicio y, también, por el momento procesal en que se hizo la aceptación de los cargos (luego de la formulación de acusación). 17.
Finalmente impuso una pena de 324 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por 20 años. 18. Por último le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al no cumplirse el factor objetivo que la norma reclama. V.- RECURSO DE APELACIÓN 19. La defensa solicitó la redosificación de la pena.
Indicó que el a quo no debió tener en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el numeral 10 del artículo 58, porque no fue consignada en el acta de preacuerdo y tampoco se sustentó al correrse el traslado del artículo 447 del C.P.P. Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena 20.
Indicó que debe partirse del extremo menor del cuarto mínimo (400 meses), para el delito de mayor entidad y aumentarse en otro tanto por el concurso heterogéneo. Luego de ello, hacer el correspondiente descuento punitivo del 50% derivado de la degradación de la conducta de autor a cómplice. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: 21. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 22.
En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 23. Problema jurídico planteado: La Sala entra a resolver la viabilidad de redosificar la pena sin tener en cuenta la circunstancia de genérica de mayor punibilidad (Artículo 58-10 del C.P.). 24.
Del preacuerdo. El 25 de enero de 2018 en diligencia señalada para preparatoria, la FGN presentó un preacuerdo suscrito con el procesado, el cual fue verbalizado de la siguiente manera1: TERMINOS DE ACEPTACION DE LA CULPABILIDAD POR PREACUERDO. El imputado YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA con cédula 80.140.690 de Bogotá en forma libre consiente y voluntaria e informado y asesorado por su defensor de confianza, acepta los cargos y se 1 Record 00:28:50.
Archivo 1. Audiencia preparatoria del 8 de enero de 2018. Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena declara penalmente responsable como COAUTOR del delito de homicidio agravado consumado en la humanidad de JHON ALEXANDER SOLER AMAYA, delito previsto en el artículo 103 y 104, estado de indefensión numeral 7º (porque se encontraba el señor bajándose de una camioneta, la cual era del conductor de la DIAN y lo cogieron (sic) dos personas con revólver o armas de fuego y le disparan en la humanidad).
El segundo cargo es en concurso heterogéneo con el de fabricación o porte de armas de fuego de conformidad con el artículo 365 numeral 2 de conformidad con los artículos 29 y 31, dejando al honorable despacho la tasación de la pena a imponer. Manifestando la fiscalía… que como única negociación… acepta la responsabilidad como autor material del delito antes citado a cambio que se degrade la conducta de COAUTORES (sic) A COMPLICE siendo este el único beneficio que se le dará a YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA … Igualmente el imputado… y con su defensor de confianza… hacen constar que en el curso de la negociación orientada a la manifestación preacordada de culpabilidad no se ha desconocido ni menos cavado sus derechos y garantías fundamentales y reitera que la manifestación de aceptación de los cargos es una manifestación libre consiente y voluntaria, sufrientemente informada por su defensor de confianza y la Fiscalía y que entiende que está renunciando a su derecho de no autoincriminarse. 25.
No obstante lo anterior y pese a que la circunstancia genérica contemplada en el artículo 58-10 del C.P. no fue pactada en el preacuerdo, el funcionario judicial de primera instancia la tuvo en cuenta al momento de dosificar la pena. 26. Ello comporta una extralimitación de sus funciones porque el preacuerdo que fue aprobado por el juez en sesión del 25 de enero de 2018, no contempla el agravante genérico, motivo por el cual le estaba vedado al funcionario judicial tenerlo en cuenta para realizar la dosificación punitiva. 27.
Realizar tal dosificación resultaba en extremo perjudicial para el procesado, quien convencido de que lo aprobado era solo lo que fue pactado en la negociación, tuvo que soportar la carga de una pena mayor a la que le correspondía. Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena 28.
Así las cosas, si el agravante de obrar en coparticipación no fue plasmado en el preacuerdo, éste fue aprobado sin reparo alguno y los sujetos procesales lo aceptaron de esta forma, al punto que no recurrieron la decisión, al juez únicamente le correspondía realizar la dosificación punitiva en los términos expresamente allí consignados.
Obrar de otra forma, el funcionario judicial se estaría extralimitando en sus funciones. 29. De esta manera al observar que el juez sí tuvo en cuenta la circunstancia genérica contemplada en el numeral 10 del artículo 58 del C.P. para dosificar la pena, lo cual resulta contrario a lo preacordado por las partes, entra la Sala a redosificar la pena conforme a los parámetros plasmados en la negociación. 30.
De la dosificación punitiva por la calidad de cómplice. El juez de primera instancia, luego de individualizar la pena para cada delito, aumentar por el concurso e imponer finalmente el monto de 486 meses de prisión, redujo la 1/3 parte de la pena de conformidad con el artículo 30 del Código Penal porque la FGN contaba con suficientes elementos probatorios que aseguraban el éxito de su teoría del caso sobre responsabilidad del procesado, y también por el momento procesal en el que el procesado aceptó los cargos, posterior al escrito de acusación. 31.
La defensa no estuvo de acuerdo con el fallo y solicitó una rebaja del 50% de la pena en aplicación a lo preceptuado en el artículo 30 del Código Penal. 32. Pues bien, en el presente asunto observa la Sala que tanto defensa como el juez hacen una errada tasación de la pena. En efecto, no puede disminuirse una sola proporción (ni 1/3 ni 1/2), Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena porque el artículo 30 del Código Penal indica que la disminución debe hacerse de una sexta parte a la mitad, lo cual obliga a acudir al artículo 60 ibídem que señala los parámetros para dosificar la pena. 33.
Esta dosificación fue avalada por la Corte Suprema de Justicia: Finalmente, el preacuerdo para que la Fiscalía tipifique la conducta “de una forma específica con miras a disminuir la pena” determina la calificación jurídica del comportamiento y la consiguiente solicitud de condena, que se configuran según las correspondientes disposiciones del Código Penal.
En consecuencia, en tales eventos lo que corresponde es la aplicación de lo dispuesto por el estatuto penal sustantivo, por ejemplo, en tratándose de complicidad, la imposición de “la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”, como lo ordena el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, operación que se ha de materializar según las indicaciones de los artículos 60-5 y 61 ibídem2. 34.
Así las cosas, la pretensión del recurrente para que la disminución sea del 50% no es de recibo. Enseguida procederá la Corporación a establecer la pena que corresponde al procesado, de conformidad con los criterios legales que gobiernan la materia, teniendo como soporte para ello el preacuerdo suscrito entre las partes. 35. Redosificación punitiva: El inciso final adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004 resalta: “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.” 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de septiembre de 2016, radicación 47588.
Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena 36. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que cuando el preacuerdo no incluye el monto o cantidad específica de la pena a imponer, el juez debe acudir al aludido sistema de cuartos previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizarla3. 37.
Como se puede observar en el presente asunto el acuerdo verificado entre la FGN y el procesado no señaló la pena específica a imponer, porque lo único pactado fue el grado de participación, se degradó de coautor a cómplice, situación que faculta al operador judicial para dividir el ámbito de punibilidad en cuartos, como lo indica el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, e individualizar la sanción a imponer al imputado. 38.
Pues bien, el delito de homicidio agravado (artículo 103 y 104 -7 del C.P.) tiene como extremos punitivos de 400 a 600 meses de prisión. Este monto debe disminuirse para él cómplice según lo establecido por el artículo 30 del Código Penal, de una sexta parte a la mitad, en la forma indicada por el artículo 60-5 ibídem, quedando los cuartos así: 39.
A efectos de individualizar la pena y teniendo en cuenta los criterios establecidos por el legislador para ello y desarrollados 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 29 de Julio de 2008, radicación 29788. PRIMER CUARTO SEGUNDO CUARTO TERCER CUARTO CUARTO CUARTO 200 meses A 275 meses 275 meses y un día A 350 meses 350 meses y un día A 425 meses 425 meses y un día A 500 meses Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena por la jurisprudencia4, se tiene: (i) está demostrada una mayor intensidad del dolo, porque la acción fue realizada luego de una adecuada preparación, de modo que el conocimiento y la voluntad emergen inequívocos, el procesado sabía perfectamente que su actuar estaba tipificado y voluntariamente se inclinó a su ejecución; y (ii) la gravedad de la conducta consumada por el procesado derivada, que se constata cuando se observa la frialdad de su proceder para acabar con la vida de una persona indefensa, imponen apartarse del extremo menor del cuarto mínimo, razones por las cuales se partirá de doscientos veinte (220) meses de prisión. 40.
La pena fijada para el porte ilegal de armas previsto en el artículo 365-2 del Código Penal, oscila en 216 a 288 meses, extremos que deben modificarse por la calidad de cómplice así: 41. Ahora como no concurren circunstancias de mayor punibilidad porque como se explicó, la señalada en el artículo 58-10 del Código Penal no fue tenida en cuenta para efectos de la tasación de la pena, razón por la que en estos casos se deben partir del extremo menor del cuarto mínimo. 42.
Individualizado cada tipo penal, el delito de mayor entidad es el homicidio agravado, cuya pena se estableció en 220 meses de 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP918-2016 de 3 de febrero de 2016, radicación 46647, entre otras. PRIMER CUARTO SEGUNDO CUARTO TERCER CUARTO CUARTO CUARTO 108 meses A 126.415 meses 126.415 meses y un día A 144.83 meses 144.83 meses y un día A 163.245 meses 163.245 meses y un día A 181.66 meses Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena prisión; tomando esa cantidad como base, resulta razonable y proporcional incrementar la sanción en 40 meses por la infracción concurrente, para un total de 260 meses de prisión. En cuanto a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dígase que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal la misma no podrá exceder el máximo previsto, por lo que se establecerá en veinte (20) años. 43.
Así las cosas, la Sala impondrá a YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA doscientos sesenta (260) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de veinte (20) años, como cómplice de los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, en calidad de cómplice.
DECISIÓN: A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
1.- MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia recurrida y, en consecuencia, FIJAR la pena de prisión impuesta a YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA en doscientos sesenta (260) meses de prisión y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, porque es responsable en calidad de cómplice de los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000000201800147 01 Procesado: YEDER ALEXANDER LOAIZA PARRA Delito: Homicidio y otros Decisión: Modifica la pena tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. 2.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. 3.- ANUNCIAR que la presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese y cúmplase.
ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO