REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 037 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, viernes, cuatro (4) de Mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000023201616801 01 Procedente Juzgado 19 Penal del Circuito Conocimiento Condenado OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Situación Jurídica detenido en Cárcel Modelo Delito Hurto calificado agravado y otro Decisión Confirma I.- ASUNTO 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2018 por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones agravada con circunstancia de mayor punibilidad.
II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Ocurrieron el 23 de diciembre de 2016 cuando GLEN ENDERSON ROA BARRERA conducía el taxi de placas SXN248 y fue abordado por una pareja que le solicitó una carrera hasta el barrio Rincón y al llegar a la calle 129 C con carrera 100 fue amenazado con arma blanca y una revólver, exigiéndosele la entrega de sus pertenencias.
Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma 3. La víctima fue despojada de $70.000 y golpeado en la cabeza con el arma de fuego por parte de la pareja, quienes huyeron siendo capturados por miembros de la policía ante las voces de auxilio del conductor, encontrándose en su poder el cuchillo y el revólver descritos.
III. ACTUACION PROCESAL 4. El 24 de diciembre de 2016 el Juzgado 55 Penal Municipal de Control de Garantías legalizó la captura de OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA y MARÍA CAMILA VÁSQUEZ GONZÁLEZ, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones agravado.
No hubo aceptación de cargos y se le impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión únicamente a GARCÍA LARA. 4. El 17 de febrero de 2017 la FGN presentó escrito de acusación y el 10 de marzo siguiente tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación en la que se acusó a OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA y MARÍA CAMILA VÁSQUEZ GONZÁLEZ, como coautores responsables de hurto calificado agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones agravada, prevista en los artículos 239, 240 inciso 2, 241 numeral 10 y 365 inciso 3 y circunstancias de mayor punibilidad previstas en el numeral 5 del artículo 58 del C. P. 5.
El 5 de julio de 2017 al inicio de la audiencia preparatoria se presentó preacuerdo por lo que se convocó para audiencia de verificación que tuvo lugar el 3 de agosto siguiente. Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma 6. El 22 de septiembre de 2017 se improbó el preacuerdo; sin embargo, OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA aceptó los cargos, por lo que se verificó la aceptación y se dio traslado a los sujetos procesales para referirse a las condiciones personales, sociales y familiares del acusado, convocándose para audiencia de lectura de fallo.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7. El 5 de marzo de 2018 el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA a las penas de 209 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al hallarlo coautor responsable de hurto calificado agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones agravado.
Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 8. Dijo el a quo que los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación así como la aceptación de cargos dan cuenta de la forma en que el acusado en compañía de MARÍA CAMILA VÁSQUEZ GONZÁLEZ abordó el taxi de GLEN ENDERSON ROA BARRERA y al llegar a la carrera 100 con calle 129C, lo amenazaron con armas de fuego y blanca, despojándolo del dinero que lleva consigo.
Aludió que el acusado no tenía permiso para portar armas ni se acreditó circunstancia que pusiera en tela de juicio su imputabilidad. Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma 9. Al momento de dosificar la pena tomó el delito de hurto calificado agravado y aclaró que la circunstancia de mayor punibilidad resulta aplicable por que la Fiscalía la dedujo en el escrito de acusación y posteriormente en la formulación, sumado a que la aceptación de cargos se hizo sin discutir sobre el particular, por ello partió del máximo de los cuartos medios y la dedujo en 288 meses, aplicando un descuento de la mitad de la pena impuesta por la reparación integral para imponer una pena de 144 meses de prisión. 10.
En cuanto a la conducta de porte de armas de fuego partió del extremo del cuarto mínimo, es decir, 216 meses de prisión pena que incrementó en 12 meses por el concurso con el hurto calificado agravado, reconociendo como descuento por allanamiento a cargos el 8.33%, para en definitiva imponer 209 meses de prisión. V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA 11.
Manifestó la defensa su inconformidad con el fallo de instancia en cuanto a la tasación de la pena por lo que solicitó su readecuación. 12. Explicó que en el proceso de dosificación del delito de porte de armas la pena a imponer es de 108 a 144 meses y no de 200 a 288 meses como lo indicó el a quo. 13. Adujo que la rebaja de pena que se debe otorgar a su defendido por el allanamiento a cargos es la establecida en el artículo 356-5 del Código Procedimiento Penal, es decir, una tercera parte, por ser más favorable.
Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado contra el fallo de primera instancia. 15.
En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 16. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar si el proceso de dosificación punitiva se realizó conforme a los parámetros legales. 17.
Dosificación en conductas concursales. El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda del máximo previsto en la Ley. 18.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte ha explicado en forma clara y detallada el proceso para dosificar las conductas Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma concursales, el cual se debe realizar bajo los siguientes parámetros: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.
De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.
En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458). d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987). e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.
Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado1. 19. En el sub examine advierte la Sala que la juez de instancia respetó el proceso de dosificación punitiva porque tratándose de un concurso de conductas, procedió a dosificar cada una de las 1 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, sentencia SP2998-2014 del 12 de marzo de 2014, Radicado No. 42623.
Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma conductas por las que se acusó al sentenciado, esto es hurto calificado agravado y porte de armas agravado, previstos en los artículos 239, 240 inciso 2 –ejercer violencia contra la víctima–; 241-5 y 365 inciso 3 numeral 5 del Código Penal, cuyos marcos punitivos son: a. Hurto calificado agravado DELITO MARCO PUNITIVO Hurto calificado artículos 239,240 inciso 2 96 a 192 meses de prisión Agravado art. 241 numeral 10 (aumento de la ½ a las ¾ partes de la pena) 144 a 336 meses de prisión b. Porte de armas agravado DELITO MARCO PUNITIVO Porte de armas art. 365 C. P. 108 a 144 meses de prisión Agravado inciso 3 numeral 5- (la pena se duplicara) 216 a 288 meses de prisión 20.
Un primer aspecto a aclarar a la defensa, es que ningún error existe en el marco punitivo de la conducta de porte de armas porque la misma fue agravada como lo prevé el numeral 5 inciso 3 del artículo 365 del Código Penal, tal y como consta en la formulación de acusación2, de ahí que de conformidad con los parámetros de determinación de los mínimos y máximos de la pena previstos en el numeral 1 del artículo 60 del Código Penal, la pena debía duplicarse tanto en el mínimo como en el máximo, por lo que el marco punitivo 2 Audiencia de formulación de acusación T: Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma para el porte de armas, es sin duda, de 216 a 288 meses, como lo determinó el a quo. 21.
Ahora bien ningún incremento realizó el a quo por la conducta de porte de armas como lo indicó la defensa ni dosificó sobre la base de 200 meses, porque lo visto en el fallo de instancia es que partió del extremo del primer cuarto, esto es 216 meses, como pasa a verse en la fundamentación que sobre el particular realizó: Para este delito, por un lado, no operan circunstancias de mayor ni menor punibilidad, por lo que la sanción se fija en el cuarto mínimo (…) resultando justo, razonable y proporcional imponer la pena del mismo en 216 meses de prisión3. 22.
Así las cosas, ningún asidero tiene el reclamo presentado por la defensa. 23. Rebaja de pena por aceptación de cargos. Otro de los aspectos planteados por la defensa corresponde a la proporción en la que se le dedujo la rebaja de pena por aceptación de cargos a su prohijado, la cual no fue de una tercera parte de la pena impuesta sino del 8.33% al ser capturado en flagrancia. 24.
Sobre el particular, destáquese que la Corte Suprema de Justicia de antaño explicó que la rebaja de que trata el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, debe hacerse no sobre la totalidad de la pena sino del beneficio reglado en los artículos 351, 356 y 367 del Código Penal, precisando que: 3 Ver folio 76 carpeta principal.
Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma … si la intención del legislador, dentro del poder de configuración, fue la de reglar la rebaja de pena derivada del estado de flagrancia, teniendo como fundamento que esa particular situación ofrece sin mayor dificultad los medios de prueba que permiten la emisión, por regla general, de un fallo condenatorio, al consagrar: “La persona que incurra en las causales anteriores (flagrancia) sólo tendrá 1/4 parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, la interpretación del mencionado precepto compete hacerse con total respeto a la sistemática allí contenida, la cual está sustentada en la progresividad de los beneficios punitivos ofrecidos por la aceptación de cargos y los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado o acusado, atendiendo los diversos momentos procesales en que puede darse la aceptación de responsabilidad.
(….) En ese propósito, de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente consagradas para el allanamiento a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta con el querer del legislador.
Así, como lo destacó la Procuradora Delegada, la disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas para cada momento.
(subrayado fuera del texto) Conforme con lo anterior, la persona que haya sido capturada en flagrancia tendrá derecho a las siguientes rebajas de penas progresivas según el momento en que se allane a los cargos formulados: En lo atinente a los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, dado que el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 prevé una rebaja de la pena imponible en una tercera parte, ésta quedará únicamente en un 8.33 por ciento, conforme a la operación aritmética hecha en precedencia4. 25.
En el sub examine, confrontada la decisión recurrida con los argumentos vertidos por el censor, se encuentra que para el momento 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado No. 38285, 11 de julio de 2012. Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma del fallo le asistía la razón al a quo al aplicar la reducción correspondiente al 8,33% de la pena a la que se ha hecho referencia y no a la tercera como lo considera el recurrente, pues tuvo en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 1453 de 2011 se originó una nueva regla referente a las personas que han sido capturadas en situación de flagrancia, las que sólo tienen derecho a ¼ parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 26.
Y como quiera que la Corte ha sido enfática al señalar que las rebajas de penas progresivas se hará según el momento en que se allane a los cargos formulados, ello significa que si tal evento se produjo al inicio de la preparatoria, la rebaja que le corresponde será la cuarta parte de la tercera a la que tendría derecho, lo cual equivale al 8.33% del total de la pena, rebaja que fue concedida al sentenciado, tal y como se avizora en la decisión objeto de impugnación. 27.
En conclusión la rebaja concedida por allanamiento se encuentra dentro de los parámetros señalados por la norma, porque el monto reconocido se ajusta a los criterios de la jurisprudencia dado el momento en que aceptó cargos, por lo que su reproche no está llamado a prosperar. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado No. 11001600023201616801 01 Contra: OMAR ENRIQUE GARCÍA LARA Delito: hurto calificado agravado y otro Decisión: confirma
RESUELVE
1º. CONFIRMAR el fallo de instancia. 2.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE Y CÚMPLASE. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO