REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta No. 037 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C., viernes, cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000049201107242 03 Procedente Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento Acusado MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Situación Jurídica EN LIBERTAD.
Delito Concusión Decisión Confirma I. VISTOS: 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2017 por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que condenó a MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ por el delito de concusión. II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA 2.
Los hechos ocurrieron entre los meses de septiembre y octubre de 2010 en la ciudad de Bogotá, cuando MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ, Asesor III adscrito a la Dirección de Auditoría Interna del Instituto del Seguro Social, indujo a JOSÉ CUPERTINO Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma SUÁREZ a entregar la suma de cuatro millones de pesos, bajo la promesa de tramitarle su pensión. 2.1 Dice el escrito de acusación que JOSÉ CUPERTINO SUÁREZ, ante la mora en el trámite, interpuso acción de tutela contra el Instituto del Seguro Social en el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá anunciando la entrega del dinero, circunstancia por la que MARCO HERNANDO BONILLA procedió a consignar ante el Banco Agrario la suma recibida como devolución de honorarios.
III. ACTUACION PROCESAL 3. El 25 de febrero de 2014 ante el Juzgado 75 Penal Municipal con función de control de garantías, la FGN le imputó a MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ el delito de concusión, cargo que no fue aceptado. 4. El 15 de abril de 2014 la FGN presentó escrito de acusación y el 30 de septiembre siguiente tuvo lugar la audiencia de formulación en la que acusó a BONILLA MARTÍNEZ del delito de concusión. 5.
El 8 de octubre de 2014 se realizó la audiencia preparatoria en la que se negaron pruebas a la defensa, decisión contra la que interpuso recurso de apelación que fue resuelto por esta Sala el 2 de marzo de 2015. El juicio oral tuvo lugar el 20 de agosto, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2015, momento en el cual el a quo indicó que el fallo sería de carácter condenatorio.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 6. El 22 de febrero de 2016, el juzgado procedió a la lectura del fallo. La decisión fue objeto de apelación por parte de la defensa quien solicitó nulidad de la actuación. 7. El 2 de mayo de 2016 esta Sala de Decisión Penal decretó la nulidad de la actuación y ordenó reinstalar nuevamente el juicio para que los sujetos procesales hicieran uso de los recursos contra el auto que negó pruebas. 8.
El 25 de noviembre de 2016 continúo la audiencia de juicio oral en la que se interpuso recurso de reposición contra la negativa de introducir documentos, la cual fue resuelta a favor de la defensa. El 4 de mayo de 2017 concluyó el juicio con el testimonio del acusado, los alegatos y el sentido de fallo. La lectura de fallo se hizo el 31 de octubre de 2017.
IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: 9. El 31 de octubre de 2017 el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Conocimiento condenó a MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ a las penas de 100 meses de prisión, multa de 70.61 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 83 meses, como autor responsable del delito de concusión. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10.
Encontró probada la calidad de funcionario público del acusado y acreditada la inducción o solicitud de que fue objeto JOSÉ CUPERTINO SUÁREZ, para entregar la suma de $4.000.000 con el fin de impulsar el trámite de su pensión. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 11.
Explicó que MARCO HERNANDO BONILLA abusó de su cargo cuando aprovechó su experiencia en el Instituto del Seguro Social ofreció ayudar a la víctima para obtener su pensión. Agregó que la entrega del dinero se hizo efectiva porque el acusado devolvió los $4.000.000 mediante consignación a través de un título de depósito judicial. 12.
De la responsabilidad del acusado dijo que el señalamiento de la víctima constituye la piedra angular del proceso, porque sostuvo sus declaraciones a lo largo del juicio cuando informó que el acusado había sido el encargado de tramitar su pensión e imprimirle celeridad al tema, para lo cual hizo entrega de una suma de dinero. 13. Encontró que la versión de la víctima se ajusta al dicho de JUAN EMETERIO GARCÍA, quien fue contactado por el acusado para solicitarle que desistiera de la acción de tutela y evitar una posible desvinculación del Seguro Social.
Trajo a colación la devolución de la suma de dinero y las declaraciones de JOSÉ DAVID MÁRQUEZ y YOLIMA CASTIBLANCO, exfuncionarios del Seguro Social, quienes advirtieron el interés del acusado en la situación pensional de JOSÉ CUPERTINO. 14. Descartó la tesis de la defensa de que su prohijado hubiese servido de intermediario o “razonero” entre la víctima y el abogado ALONSO DUQUE, al igual que el cuestionamiento de no recordar la fecha de entrega del dinero.
V. RECURSO DE APELACIÓN 15. Solicitó el defensor revocar el fallo de instancia al estimar que existió una errónea valoración en la prueba testimonial, la cual explicó así: Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 16. Sobre la declaración de JOSÉ CUPERTINO SUÁREZ, dijo que la juez pasó por alto la apreciación de aspectos tales como el comportamiento del testigo, la forma de sus respuestas, su personalidad y los insistentes llamados de atención para que no evadiera las respuestas. 17.
Adujo que la víctima se lanzó sin reparo contra el acusado para señalarlo como la persona que se había comprometido a tramitar su pensión, pero al ser interrogado por la fiscalía sobre el tema se mostró incoherente. Acotó que no puede excusarse el testigo en su bajo grado de escolaridad porque su versión debe ser valorada como lo exige la normativa penal. 18.
Señaló que JOSÉ CUPERTINO guardó silencio sobre el estudio que realizaría ALFONSO DUQUE y ELCY MIRANDA; sin embargo, fue EMETERIO GARCÍA, su amigo quien elaboró la acción de tutela confirmando que la víctima sabia del destino y propósito del dinero. 19. Explicó que el a quo desconoció las declaraciones de JOSÉ DAVID MÁRQUEZ, JAVIER FERNANDO VALENCIA y YOLIMA CASTIBLANCO, quienes señalaron que desconocían que el acusado se dedicara a tramitar pensiones, desvirtuando las afirmaciones de la víctima. 20.
Del testimonio de JAVIER FERNANDO VALENCIA refirió que no realizó acusación alguna contra el acusado, porque lo único que reconoció es que nunca le ofreció dinero por realizar trámites de pensiones ni conoció que se dedicara a esta actividad. 21. De la declaración de JOSÉ DAVID MÁRQUEZ señaló que el testigo relacionó al acusado con el área de auditoria disciplinaria, indicando sus funciones, desconociendo que BONILLA MARTÍNEZ Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma pertenecía al área de auditoria interna del ISS.
Desacreditó su testimonio al señalar que el acusado jamás solicitó desbloquear la historia laboral de la víctima porque no estaba dentro de sus competencias internas y no tenía ni amistad ni cercanía con el testigo, máxime cuando la actividad de desbloqueo la hacía JAVIER VALENCIA, quien dijo no recordar que el acusado le hubiera solicitado información sobre la historia laboral de CUPERTINO SUÁREZ. 22.
Del testimonio de JUAN EMETERIO GARCÍA expuso que si bien es cierto el acusado lo buscó también lo es que era natural porque fue notificado de la existencia de la tutela en la que se endilgaban hechos por fuera de la realidad. Dijo que la ayuda desinteresada de MARCO HERNANDO consistió en contactar unos profesionales para realizar el estudio de la situación pensional de la víctima, porque JOSÉ CUPERTINO con anterioridad había solicitado el trámite que le fue negado por ausencia de semanas cotizadas debido a unos pagos irregulares al Seguro Social. 23.
De la declaración de YOLIMA CASTIBLANCO DUARTE destacó que las preguntas que hizo su defendido no fueron con el ánimo de obtener el desbloqueo de la historia laboral, sino de indagar las razones por las que se bloqueaba y porque no devolvían los dineros consignados en forma extemporánea. 24. De HÉCTOR HERNÁNDEZ CRUZ aludió que contrario a lo señalado por el fallador, en ningún momento el testigo dijo que recomendó al acusado para tramitar la pensión de JOSÉ CUPERTINO. 25.
Predicó la inexistencia de la conducta punible por atipicidad al no demostrar la Fiscalía el ingrediente subjetivo del tipo penal de concusión, esto es el metus publicae potestatis, es decir que la Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma víctima se vio compelida a pagar por miedo de la condición de servidor público del acusado. 26.
Sobre el particular explicó que JOSÉ CUPERTINO conocía que su trámite pensional había sido negado por realizar pagos extemporáneos al extinto Seguro Social, sumado a que JUAN EMETERIO dijo que HERNANDO BONILLA le puso de presente que no podía colaborarle porque era servidor público y que el dinero era para entregárselo a profesionales externos al Seguro en busca de encontrar una alternativa para su pensión de invalidez. 27.
Destacó que para configurar la modalidad de abuso del cargo debe existir por parte del acusado una manifestación en la que sobresalga la condición de servidor público, la cual se echa de menos en el material probatorio porque JUAN EMETERIO dijo en su declaración que el dinero era para entregarlo a otra persona dado que el acusado no podía actuar porque tenía esta condición. 28.
Del interés que señaló la juez de instancia predicó que el mismo resulta inverosímil si en cuenta se tiene que no es un elemento estructurante del tipo penal por lo que corresponde a una simple apreciación. Concluyó que el testimonio de BONILLA HERNÁNDEZ demuestra que no era posible tramitar una pensión porque no hacia parte de sus funciones.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 29. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 30.
En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 31. Problema jurídico planteado: La impugnación promovida por la defensa delimita claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si existe prueba suficiente para edificar condena en contra del acusado. 32.
Discusión. Prueba necesaria para condenar. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política y la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados2. 33.
La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos - “Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-581/92, C- 599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T- 450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C- 774/01, por ejemplo.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 34. La duda se entiende como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no se produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria. 35.
Cuando existe una precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado, y resultan pruebas que avalan su manifestación de ajenidad con la conducta punible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos elementos de conocimiento, pues provienen de diversas fuentes, además que respecto de los mismos, bien en los de orden documental o ya en las de carácter testimonial, no cabe suponer fundadamente una eventual distorsión de la verdad o intención de favorecer al encausado, que corresponde la aplicación del apotegma universal de in dubio pro reo, habida cuenta que el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara3. 36.
La jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que se mantiene vigente en el decurso del proceso penal pero se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de 3 En este sentido, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4. 37.
La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia. 38. De la estructuración del delito de concusión en el caso concreto. Del análisis dogmático y el trato jurisprudencial, que la Corte ha efectuado con relación a este tipo penal, se recuerda (CSJ SP14623–2014, 27 oct. 2014, rad. 34282): 2.3.1.
El diseño del tipo delictivo exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Sujeto activo calificado, el servidor público; b) el abuso del cargo o de las atribuciones; c) la ejecución de cualquiera de los verbos: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y d) relación de causalidad entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos. a. El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus funciones.
Se da cuando al margen de los mandatos constitucionales y legales concernientes a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer una cosa. La arbitrariedad puede referirse solamente al cargo del que está investido, caso en el cual es usual su manifestación a través de conductas por fuera de la competencia funcional del agente5, posición aceptada por la jurisprudencia atendiendo la incontrovertible ofensa sufrida por la administración pública.
En suma, es susceptible de realización por los servidores públicos que en razón a su investidura o a la conexión con las ramas del poder público, pueden comprometer la función de alguna forma6. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564. 5 BERNAL PINZÓN Jesús, delitos contra la administración pública p. 61. 6 C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 29769 del 3 de junio de 2009.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma Cualquiera que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente.
Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público. Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración7.
La condición de servidor público ha de existir al instante del cumplimiento de la conducta. Es imposible atropellar una calidad de la cual se carece, puede estar temporalmente alejado de ella por virtud de licencia, vacaciones, permiso, etc. b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas.
Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo. Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa.8 Desde esa perspectiva, la Corte viene divulgando que el constreñimiento se configura con el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder.
En la inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado en sus derechos por el agente. Ello no solo teniendo en consideración el contenido y alcance de los verbos rectores, sino además con arreglo al bien jurídico tutelado, la administración pública, la cual se ve vulnerada con el acto de constreñir, inducir o solicitar, por resultar resquebrajada su estructura y organización, generando en la colectividad sensación de deslealtad, improbidad y deshonestidad9.
Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra 7 C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 21961 del 22 de septiembre de 2004. 8 C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 18.798 del 12 febrero de 2002 9 C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 15910 del 19 de diciembre de 2001 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente10. c. El elemento material de la concusión esta (sic) representado por la promesa o la entrega de dinero o cualquier otra utilidad.
Como es un delito de conducta alternativa se consuma con la ejecución de cualquiera de estas dos modalidades. Por promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro. El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no deberse a ningún título. No interesa la forma como se haga y si constituye por si misma un negocio ilícito, pues este examen solo importaría en el ámbito civil y no en el campo penal.11 Tanto la promesa como la entrega de dinero pueden tener como destinatario al propio funcionario o a un tercero, particular o servidor público. 39.
Igualmente se ha advertido por la jurisprudencia que para cometer el delito de concusión es presupuesto indispensable que pueda deducirse, además de los elementos referidos, el abuso del cargo o de sus funciones. A este respecto, se ha dicho (CSJ SP, 3 jun 2009, rad. 29769): Como lo viene enseñando la jurisprudencia de la Sala, se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa.
El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. Tal conclusión se desprende no sólo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, derrumbándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, 10 Radicado No. 27703 del 8 de junio de 2011. 11 BERNAL PINZÓN JESÚS, Delitos contra la administración pública, p.72.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados12. 40. Como en el presente caso se atribuye al acusado la solicitud indebida de dinero, también es preciso recordar lo expuesto por la Corte acerca de esta específica modalidad de la conducta (CSJ SP, 7 nov. 2012, rad. 39395): Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la conducta ilícita que se le reprocha a la procesada por “solicitar” dinero indebido, debe exhibir para que tenga relevancia penal, las siguientes características: en primer lugar, que la petición la haga un servidor público; en segundo lugar, que ésta sea idónea e inequívocamente dirigida a obtener un provecho o utilidad indebidos, ya para un tercero, ora en beneficio del servidor que hace la ilícita solicitud; y, en tercer aspecto, que el servidor público, al hacerla, abuse del cargo o de sus funciones.13 41.
En torno al verbo solicitar, que hace parte de la descripción típica del comportamiento, la Corte ha precisado: (La solicitud) puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción).14 42.
En otra oportunidad indicó: Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas.
Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, 12 Entre otros, rad. 15910 del 19 de diciembre de 2001. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 7 de marzo de 2007. Rad. 23732. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 7 de marzo de 2007. Rad. 23732. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración15. 43.
Caso concreto. En el sub examine discute la defensa la indebida valoración probatoria de los testimonios que realizó el a quo para fundamentar la condena en contra de su representado, sumado a la ausencia de uno de los elementos del tipo, esto es, el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima, el cual no fue probado por la Fiscalía. 44.
Hechos probados. Ninguna discusión existió en el plenario en relación a que el acusado MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ, para la fecha de los hechos fungía como asesor grado III de la Dirección de Auditoria interna del Seguro Social, es decir, quedó probada su condición de servidor público. 45. Valoración probatoria. Para la defensa el testimonio de JOSÉ CUPERTINO SUÁREZ, víctima de los hechos y sobre el cual se edificó sentencia de condena, carece de transcendencia porque lo realmente ocurrido entre MARCO HERNANDO BONILLA y el mismo fue un acuerdo de voluntades, en la que su defendido quiso prestarle ayuda buscando profesionales para que le colaboran en su gestión pensional. 46.
La defensa tachó la declaración de la víctima de imprecisa e incoherente sumado a la ausencia de apreciación de aspectos tales como su comportamiento, personalidad e insistentes llamados de atención para responder el interrogatorio en el juicio oral. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Fallo de 10 de septiembre de 2003.
Rad. 18056. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 47. Contrario a lo señalado por la defensa, lo visto por la Sala es que JOSÉ CUPERTINO en forma hilada, coherente y precisa narró detalles específicos de la forma como se conoció con MARCO HERNANDO BONILLA, el ofrecimiento que éste le hizo para ayudarle con su trámite pensional, las entregas de dinero y la posterior devolución de lo pagado, por lo que su testimonio fue clave y afianzó la certidumbre de la responsabilidad del acusado. 48.
No sobra destacar que, contrario a lo señalado por la defensa, la valoración de dicho testimonio se sujetó a la preceptiva del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal –ley 906 de 2004-, teniendo en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibió la personalidad del declarante, la forma como declaró y las singularidades que puedan observarse en el testimonio, de manera que la crítica que hace el recurrente no está llamado a prosperar, pues fue precisamente JOSÉ CUPERTINO la persona a quien el acusado le hizo la solicitud concusionaria. 49.
Ahora bien, las pequeñas imprecisiones en el nombre del acusado o su mora en dar respuesta o su confusión cuando fue interrogado sobre los primeros trámites que adelantó para obtener la pensión, se encuentran justificadas en la avanzada edad del declarante y su nivel de escolaridad; pues nótese que en sus distintas narraciones exhibe absoluta y total concordancia y uniformidad, guardando estrecha relación con el núcleo esencial de la conducta que aquí se juzga.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 50. Planteó la defensa que JOSÉ CUPERTINO solo recibió una ayuda desinteresada de su prohijado que consistió en contactar unos profesionales para realizar el estudio de la situación pensional de la víctima; sin embargo, la prueba testimonial aportada permitió establecer que su interés no fue solo una ayuda coincidencial o desinteresada como se calificó, sino una exigencia que hizo creer a la víctima que por fin solucionaría su problema pensional, pues era claro que el pago en exceso de aportes que había realizado previamente, dio lugar a que su historia laboral fuera bloqueada y por lo tanto su trámite pensional suspendido. 51.
Dígase entonces, que la ayuda desinteresada se desvirtúa cuando JOSÉ CUPERTINO indicó que fue el Doctor HERNÁNDEZ, quien le dijo que lo iba ayudar con un alto funcionario del Seguro Social para tramitar su pensión, persona que resultó ser el acusado y con quien sostuvo una charla sobre el tema: (…) después de eso me encontré con un doctor HÉCTOR MARÍA HERNÁNDEZ y me dijo que él tenía un amigo que trabajaba para el Seguro Social, que era alto funcionario que él me podía tramitar la pensión y me citó a la oficina de él. Preguntado.
Cómo se llama la persona que le comenta su amigo que le podía tramitar la pensión y que era funcionario del seguro social. CONTESTO: él se llama MARCO ANTONIO BONILLA16. (…) si yo le comente me dijo que él me iba ayudar con alto funcionario del Seguro Social17. 52. La reunión que señaló la víctima en efecto tuvo lugar en la oficina de HÉCTOR MARÍA HERNÁNDEZ CRUZ, quien en juicio oral destacó en forma somera el encuentro entre el acusado y la víctima, así lo dijo: 16 Audiencia de juicio oral declaración José Cupertino Suarez, T: 36:13 17 Audiencia de juicio oral declaración José Cupertino Suarez, T: 39:15 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma Fue a una cuestión espontánea de la época que él se acercó a mi oficina y espontáneamente llego MARCO HERNANDO BONILLA (…) fue allí donde BONILLA conoció al señor CUPERTINO porque el efectivamente fue a pedirme alguna cuestión jurídica pero no estaba yo en condiciones porque estaba saliendo de dos infartos18 (…) 53.
Por su parte, MARCO HERNANDO BONILLA, también reconoció el encuentro, situación que permite concluir que la víctima no mintió respecto a cómo conoció al acusado. (…) voy a la oficina del señor HÉCTOR HERNÁNDEZ, así se llama el compadre y me encuentro casualmente con este señor JOSÉ CUPERTINO SUÁREZ, persona que yo no nunca había visto, ni había sabido de él, no obstante, bueno digamos que el momento yo reconozco como me encuentro con él19. 54.
Y aunque BONILLA MARTÍNEZ quiso mostrarse ajeno de haber tenido una charla con JOSÉ CUPERTINO sobre su problema pensional, al destacar en juicio que éste nunca supo quién era él, posteriormente, aduce que recibió una llamada en la que hablaron del tema, circunstancia que denota que contrario a su afirmación, la víctima si se enteró de su labor en el Seguro Social, caso contrario no lo hubiera llamado con el fin de obtener ayuda ni hubiera acudido directamente a su lugar de trabajo a entregarle las sumas de dinero.
En el juicio MARCO HERNANDO dijo: Preguntado. En esa oficina el señor JOSÉ CUPERTINO le hizo alguna solicitud pensional, profesional, algún tipo de favor que tuviera que ver directamente con usted. CONTESTO: No en ese momento absolutamente no me hizo ninguna, primero él no sabía quién era yo. (…) hablamos con HÉCTOR un momento, el señor JOSÉ CUPERTINO pues obviamente se enfrasco a la charla, fue en hacer ciertos elogios a mi papá (…)20.
(…) el señor me llama y bueno me empieza a hablar sobre una cantidad de problemas que tiene, fundamentalmente que había trabajado con esa empresa Gran Metal que les acabe de señalar durante 20 años (…) decía de una enfermedad permanente sino 18 Audiencia de juicio oral T: 8.18 19 Audiencia de juicio oral T: 39:56 20 Audiencia de juicio oral T: 45:23 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma que además de eso pues que había quedado con una mano adelante y una atrás y que entonces quería que lo ayudara, que le colaborara21. 55.
Sin duda, este encuentro y la ayuda solicitada fue desdibujada por el acusado, quien en su interrogatorio trato siempre de mantener su coartada y señalar que le advirtió a JOSÉ CUPERTINO que era empleado público, dejándole en claro que buscaría una solución a través de personas especialistas en el tema. 56. Pero su dicho se derrumba con la declaración de JOSÉ CUPERTINO, quien enfáticamente deja sin piso lo dicho por el acusado y aclara que el compromiso que adquirió el acusado, no fue otro que agilizar todos los trámites al interior del Seguro Social para lograr que la víctima obtuviera su pensión de vejez: Preguntado: (…) él a que se comprometió con usted antes de que usted le hiciera la entrega del dinero, los dos millones de pesos que nos ha hecho referencia? CONTESTO: que iba a agilizar todos los problemas de papelería que había ahí para buscar la pensión22.
No pues él me dijo que me iba a colaborar en ayudarme a sacar la pensión con la ayuda de otra gente que había dentro del Seguro Social, yo no conozco más23. 57. Lo declarado por la víctima se fortalece cuando se constata que MARCO HERNANDO BONILLA, adelantó gestiones al interior del Seguro Social, mostrándose interesado específicamente en el historial laboral de la víctima y las razones del bloqueo.
De sus actuaciones al interior de la institución dan cuenta los testimonios de YOLIMA CASTIBLANCO DUARTE y JOSÉ DAVID MÁRQUEZ, como pasa a verse. 21 Audiencia de juicio oral, T: 46.43 22 Audiencia de juicio oral, T: 40:48 23 Audiencia de juicio oral, T: 41:41 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 58.
Con la declaración de YOLIMA CASTIBLANCO DUARTE, se concluye que el acusado si mostró su interés por el caso de JOSÉ CUPERTINO al punto que visitó a la deponente con el especifico objetivo de conocer las razones por las que se encontraba bloqueada la historia laboral del denunciante y la posibilidad de devolver los dineros pagados en exceso. 59.
Si bien dichas averiguaciones en modo alguno iban encaminadas a desbloquear la historia laboral de la víctima, lo cierto es que sí le servían para visualizar la forma de solucionar el trámite pensional del denunciante, pues era obvio que YOLIMA CASTIBLANCO no tenía la función de desbloquear, por lo que su pedido no podía encaminarse a esta labor; sin embargo, para la funcionaria si resultó sospechoso el interés del acusado por la situación particular de JOSÉ CUPERTINO, así lo hizo saber: (…) yo sé que si preguntó, si nos dijo que porque la teníamos bloqueada, que por qué no devolvíamos la plata pero tanto como pedirnos, exigirnos que la desbloquearemos pues la verdad no, no lo recuerdo.
Pues la verdad si es extraño que solo pregunte por una historia laboral específica, sí porque digamos no sé por qué él se enteró del caso. sí, digamos eso, solamente eso pues de resto, pues (….) Él nos preguntó específicamente por esa historia laboral24. 60. Pero contrario a las simples averiguaciones que quiso desdibujar la defensa, lo cierto es que el acusado exteriorizó su interés, en aras de cumplir con el denunciante, pues no solo quiso obtener información sino que adelantó las gestiones para lograr el desbloqueo, tal y como lo dijo JOSÉ DAVID MÁRQUEZ, cuando confirmó que BONILLA MARTÍNEZ, en forma expresa le pidió desbloquear la 24 Audiencia de Juicio Oral T: 1:35:25 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma historia laboral de JOSÉ CUPERTINO, al punto que hizo pasar su visita como oficial, es decir en uso de sus funciones; así lo puntualizó el testigo: TESTIGO: sí, no tengo la fecha exacta pero sí estuvo presente en mi oficina FISCAL: a qué se presentó el señor allá en su oficina Dr.? TESTIGO: precisamente a solicitar el desbloqueo de la historia laboral de un señor llamado JOSÉ CUPERTINO. FISCAL: el Doctor MARCO HERNANDO BONILLA estaba autorizado para solicitar el desbloqueo de las historias laborales bien sea de ese señor o de cualquier otra persona? TESTIGO: en su momento no presentó ningún documento oficial ni una solicitud oficial por parte del departamento de auditoria para poder proceder a desbloquear la historia laboral del señor JOSÉ CUPERTINO FISCAL: Doctor cuéntele a la Señora Juez qué argumentos le dio el señor MARCO HERNANDO BONILLA para solicitar el desbloqueo de la historia laboral del señor JOSÉ CUPERTINO SUAREZ? TESTIGO: que era una visita oficial del señor Marco en representación de la auditoria disciplinaria porque era un caso que estaban tratando en el departamento y ya eran muchas quejas del señor para el desbloqueo y debían cerrarlo.
FISCAL: Doctor MÁRQUEZ, usted que actitud tomó, desbloqueó la historia laboral o qué hizo después de esto, cuál fue su…? TESTIGO: yo le manifesté claramente que si no existía una comunicación oficial por parte de la auditoria le área se abstenía de desbloquear la historia, por eso le manifesté que si era oficial se lo solicitara de manera escrita y muy precisa el desbloqueo y la justificación para el mismo, toda vez que ese caso estaba bloqueado porque existía una investigación sobre el mismo, documento que nunca llegó. FISCAL: el Doctor MARCO BONILLA no presentó documento para solicitar oficialmente el desbloqueo? TESTIGO: no, nunca hubo ningún documento para solicitar el desbloqueo oficial25. 61.
Bajo ese contexto la hipótesis de la defensa de que tal solicitud no existió porque no estaba dentro de las competencias del acusado y que el declarante desconocía el cargo de su prohijado, pierde credibilidad cuando se tiene que el testigo MÁRQUEZ, no solo ubicó al acusado en el área de auditoria, sino que sostuvo a lo largo 25 Audiencia de juicio oral T:23.06 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma de su declaración que BONILLA MARTÍNEZ, usó su cargo en la auditoria para pedir el desbloqueo, orden que resultaba factible dada la calidad de auditor que tenía el procesado en la entidad.
(…) que era una visita oficial del señor MARCO en representación de la auditoria disciplinaria porque era un caso que estaban tratando en el departamento y ya eran muchas quejas del señor para el desbloqueo y debían cerrarlo26. (…) No, yo no, como dije anteriormente me causó curiosidad por el caso del señor JOSÉ CUPERTINO que él haya ido en nombre de la auditoria a solicitar el desbloqueo, pero que haya sabido de recibo dineros, yo no tuve conocimiento de eso27.
(…) Manifestó que era un caso de la auditoria y nunca me ofreció ningún dinero28. 62. Respecto a la falta de amistad y cercanía con el testigo para pedir un favor de tal magnitud, dígase que resulta irrelevante porque el acusado usó su posición en el Instituto de los Seguros Sociales para lograr su cometido, resultando falaz el argumento defensivo de que la actividad de desbloqueo no la realizaba el testigo MÁRQUEZ, porque ésta era función de JAVIER HERNANDO VALENCIA, quien desvirtuó esta afirmación cuando dijo: “no señora yo solamente hacia el trámite para el bloqueo de historias laborales”29. 63.
De las exigencias dinerarias. Tampoco existe discusión respecto a la suma de cuatro millones de pesos que entregó JOSÉ CUPERTINO a MARCO HERNANDO BONILLA, en una cafetería ubicada en un lugar cercano a la oficina del procesado como claramente lo dijo en juicio la víctima, cuando destacó: 26 Audiencia de juicio oral, T 24:17 27 Audiencia de juicio oral, T: 28.31 28 Audiencia de juicio oral, T: 37:17 29 Audiencia de juicio oral, T: 12.02, primer archivo del CD.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma Él me citó, que alistara una plata y me citó al pie del edificio de cudecom en la calle 19 en una cafetería que queda en la esquina que le llevara dos millones de pesos y la papelería. Yo le entregué la papelería y los dos millones de pesos a él y él me dijo que me iba ayudar que me iba a gestionar todo lo que había que hacer30.
(…) no nos despedimos él se fue y yo me fui para mi trabajo, a los largos tiempos, él volvió y me llamó y me dijo que me levantara 2 millones de pesos más y yo se los levanté. (…) ahí mismo en la cafetería de la calle 19 frente a cudecom, enseguida de cudecom31. 64. Su versión encontró correspondencia con lo dicho por el propio acusado BONILLA MARTÍNEZ, quien aceptó que recibió en dos ocasiones dinero de JOSÉ CUPERTINO, suma que ascendió a cuatro millones de pesos, existiendo identidad en el lugar de los encuentros, las sumas recibidas y el propósito de la entrega, que no era otro que el trámite pensional de la víctima.
El me llamaba y me decía ¿puedo subir a su oficina? Y yo le decía, no señor JOSÉ CUPERTINO, por favor, yo bajo un momentico, cuénteme: dijo mire acá le traigo los 2 millones, traigo el certificado del registro de cámara y comercio y mi cédula para que empecemos, yo hable con la gente, ya están de acuerdo con el tema entonces ayúdeme con eso, esa fue el tema, cuestión de 2, 3 minutos ahí frente, una cafetería cerca al seguro social32. 65.
Sin embargo; BONILLA MARTÍNEZ, justificó su conducta, cuando dijo que únicamente sirvió como intermediario entre JOSÉ CUPERTINO y ALONSO DUQUE, quien asumió la labor de estudiar el caso del denunciante, hecho que también se desvirtúa como pasa a verse. 66. Para la Sala la presencia de ALFONSO DUQUE en la escena, en nada justifica el actuar del encartado porque no obra prueba 30 Audiencia de juicio oral T: 40:06 31 Audiencia de juicio oral T: 42:26 32 Audiencia de juicio oral T: 1:24:33 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma alguna en el plenario que demuestre que el dinero lo recibió el antes mencionado, pues si bien se allegaron documentos en los que aceptaba haber recibido los cuatro millones, ello constituye una coartada, conclusión que se obtiene cuando se observa el dicho de JUAN EMETERIO GARCÍA RAMÍREZ, impulsor de la acción de tutela y amigo de la víctima, quien claramente dijo que ALFONSO DUQUE lo buscó de parte del acusado para arreglar el problema de los cuatro millones, al punto que le afirmó que tenía que prestarle esta suma porque éste no tenía como devolverlos.
Este señor, el señor HERNANDO BONILLA me coloca un abogado que se llama el señor ALONSO DUQUE, me cita 3 veces a una cafetería que se llama la barra frente a la Cámara de Comercio de la cual yo pase 2 veces por el frente de el para reconocerlo, a la tercera vez ya entre solo, sin ningún problema y hable con el señor, el Doctor ALONSO DUQUE y me dice JUAN porque no hacemos una cosa o colega porque en ese momento no sabía quién era yo, porque no hacemos una carta de desistimiento y yo me comprometo a pagarle esos 4 millones de pesos a MARCO HERNANDO BONILLA, le dije Dr. Me da mucha pena pero yo hasta que no vea que Don JOSÉ CUPERTINO SUÁREZ los 4 millones de pesos girados al Juzgado Décimo para ser cobrados en el Banco Agrario yo no puedo desistir de eso porque nosotros ya somos viejos y nos puede pasar lo siguiente Si desiste uno del problema ya después se pierde la plata, entonces el señor ALONSO DUQUE dijo yo me va tocar prestarle los 4 millones de pesos a MARCO HERNANDO BONILLA porque él no tiene ni para los almuerzos de estos días en la casa y me va tocar dejarlo allá en la casa33.
(…) esos dineros fueron consignados para mí por el doctor ALONSO DUQUE en el Juzgado Décimo civil del circuito porque lo que él me dijo, pues en parte le creí de que él no tenía plata para devolver esos dineros y que entonces el prestaba la plata. FISCAL: él le manifestó que el señor MARCO HERNANDO BONILLA no tenía para pagar esos dineros TESTIGO: no tenía para pagar, me lo comunicó personalmente FISCAL: él le manifestó que le iba a prestar el dinero… TESTIGO: se los iba a prestar34. 33 Audiencia de juicio oral T:49.41 y 50:54 34 Audiencia de juicio oral T: 54:50 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 67.
La manifestación que hizo ALFONSO DUQUE a JOSÉ CUPERTINO corrobora que el dinero fue entregado al acusado, quien al verse descubierto intentó por todos los medios ubicar a la víctima y a su amigo para devolver el dinero y lograr el desistimiento de lo narrado en la acción judicial. 68. Así las cosas, si en verdad MARCO HERNANDO sirvió como un simple intermediario no se explica la Sala porque insistió en comunicarse con JOSÉ CUPERTINO, ponerse en la tarea de ubicar a su cónyuge para solicitar ayuda, de donde se infiere que recibió el dinero y que buscó a toda costa encontrar alguien que lo protegiera y mantuviera su historia. 69.
Nótese que cuando JUAN EMETERIO fue interrogado sobre el interés que tenía ALFONSO DUQUE en buscarlo, nunca refirió que fue para devolver el dinero sino que actuaba en aras de proteger al acusado, buscando que ellos desistieran de la solicitud de entrega del dinero para que este ejerciera su defensa en el Instituto del Seguro Social, entidad en la que se le inició una investigación como lo sostuvo JOSÉ DAVID MÁRQUEZ, cuando confirmó que lo llamaron a declarar dentro del proceso que la institución adelantó. JUAN EMETERIO, fue claro en advertir sobre esta particular situación: El interés era que él tenía que arreglar el problema del doctor HERNANDO BONILLA ante el seguro para llevarle un documento a la presidencia del Seguro Social sino estoy mal para que lo investigaran o para hacer alguna anotación respecto a la parte que él había hecho de cobrarnos dineros, que para mí eran mal cobrados y no tenía por qué haberlos cobrado siendo funcionario público35. 35 Audiencia de juicio oral T:52:51 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 70.
Y es que la propia víctima SUAREZ CABALLERO confirmó lo dicho por su amigo JUAN EMETERIO, cuando dijo que hablo con MARCO HERNANDO días después de la acción de tutela y que éste le solicitó que no lo perjudicara. él me llamó y me dijo que le quitara la demanda, que por favor no lo perjudicara, él fue a mi casa y hablo con mi esposa FISCAL: ¿cómo se llama su esposa? TESTIGO: MERCEDES MORENO, fue allá y le dijo que me dijera a mí que le quitara la demanda36. 71.
También se desdibuja la coartada de BONILLA MARTÍNEZ, porque de ser cierto que solo buscó profesionales para ayudar a un desconocido, no se explica la Sala cómo su primer contacto fue con un economista que en nada podía ayudar al trámite pensional. 72. Ahora, de ser cierto que ALFONSO DUQUE trabajaba con la profesional del derecho ELCY MIRANDA, ésta en su declaración únicamente dijo que recibió los documentos pero no hizo el estudio y que solo cobró la suma de dos millones de pesos, la cual difiere de la que realmente le fue solicitada al denunciante y que en últimas nunca llegó a sus manos porque no inició ninguna fase de estudio.
Y es que también resulta extraño que JOSÉ CUPERTINO no conociera a los presuntos profesionales que tramitarían su pensión, pues su contacto siempre fue MARCO HERNANDO BONILLA, como lo dijo en juicio. 73. Finalmente, dígase que el dinero fue reintegrado a la víctima mediante depósito judicial en el que se estableció que la consignación del dinero fue hecha por el propio MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ, el 2 de mayo de 2011 a órdenes del Juzgado 10 Civil del Circuito y en el que se establece como concepto devolución 36 Audiencia de juicio oral T: 46:58 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma de honorarios anticipo estudio Gran Metal, prueba que demuestra una vez más que JOSÉ CUPERTINO no faltó a la verdad cuando dijo que MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ, dada su calidad de empleado del Seguro Social, se comprometió a resolver su tema pensional a cambio de una suma de dinero que tuvo que devolver posteriormente. 74.
Dígase también que de ser cierto que los honorarios fueron pagados a ALFONSO DUQUE, éste jamás lo manifestó ni tampoco realizó esfuerzo alguno por pagar ni suscribió el titulo o realizó la consignación, circunstancias que denotan que no existió negociación con la víctima y que la devolución del dinero no fue ejecutada por él, como quiere hacerlo ver la defensa. 75.
Ahora bien, en cuanto al elemento subjetivo de la conducta que echa de menos la defensa, el mismo se encuentra demostrado si porque aunque la solicitud no implicó en este caso una manifestación abierta de fuerza física o moral, de todas maneras coaccionó la voluntad de JOSÉ CUPERTINO a satisfacer la pretensión del funcionario, pues éste le planteó la posibilidad de agilizar el trámite de su pensión, el cual se había dilatado en el tiempo por el bloqueo de la historia laboral. 76.
Dicho trámite resultaba favorable para la víctima, quien requería la decisión en un tiempo breve por su edad y porque previamente su sueño de obtener el status de pensionado se había visto obstaculizado por una cotización indebida de semanas ante una mal asesoría, por lo que encontró en MARCO HERNANDO la posibilidad de sacar avante su pensión, dado que era un funcionario de la Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma entidad quien intervendría en la solución de sus conflictos pensionales, por lo que no dudo en conseguir las sumas de dinero que le fueron exigidas.
Esta solicitud, entonces, es una expresión inequívoca y constitutiva de una petición indebida dada la investidura del servidor público, la cual estructura y consuma el tipo de concusión. 77. Conclusión. Surge patente entonces, como atinadamente lo destacó el a quo, que el material probatorio arrimado a la actuación fue suficiente para demostrar la materialidad y responsabilidad del acusado en la conducta endilgada a título de autor, por lo que la valoración que hizo el juzgador de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones más que suficientes para confirmar la decisión de instancia. 78.
Captura inmediata. Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, indicó en la sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 27431, criterio reiterado en las providencias de 30 de enero de 2008 y 6 de marzo de 2008, radicaciones 28788 y 28910, respectivamente, que el fallador se encuentra habilitado para disponer la reclusión del procesado en establecimiento penitenciario, en este evento desde la firma de la providencia que no conceda subrogado ni sustituto penal alguno: … cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.
Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar ampliamente, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata.
Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad. En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva. 79.
En tal sentido, se ordena a la Secretaría de la Sala que de manera inmediata, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre orden de captura contra MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ. DECISIÓN: A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°. CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000049201107242 03 Procesado: MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ Delito: concusión Decisión: confirma 2º. LIBRAR orden de captura inmediata contra MARCO HERNANDO BONILLA MARTÍNEZ. 3°. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. 4°.
SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Cópiese y cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO