REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 032 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, martes, veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación 11001600012201300930 01 Procedente Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento Condenado EDINSON MURILLO MENESES Situación Jurídica En libertad Delito Inasistencia alimentaria Decisión Modifica parcialmente I.- ASUNTO 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de ÉDISON MURILLO MENESES contra la sentencia proferida el 16 de enero de 2018 por el Juzgado Once Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria. II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Se supo por denuncia instaurada el 20 de febrero de 2013 por FLOR EMILCE MURCIA, madre de la menor ES, que ÉDISON MURILLO MENESES, se sustrajo sin justa causa del cumplimiento de la obligación alimentaria que pactaron desde el mes de marzo de 2008 y que debía cumplirse en Bogotá. Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente III.
ACTUACION PROCESAL 3. El 20 de octubre de 2016 ante el Juzgado 12 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó a ÉDISON MURILLO MENESES el cargo de inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 inciso 2 del Código Penal. No hubo aceptación de cargos. 4. El 17 de enero de 2017 la FGN presentó escrito de acusación y el 15 de marzo de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. El 29 de agosto de 2017 el juzgado adelantó la audiencia preparatoria. 5.
El 5 de diciembre de 2017, la Fiscalía presentó preacuerdo en el que pactó degradar la conducta al inciso 1 del artículo 233 del Código Penal, por lo que se verificó la aceptación y se corrió traslado del artículo 447 del C. P.P. El 16 de enero de 2018 tuvo lugar la audiencia de lectura de fallo. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6.
El 16 de enero de 2018 el Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a EDINSON MURILLO MENESES a las penas de 16 meses de prisión, multa de 13.33 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, al hallarlo autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.
Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente 7. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, al no haberse demostrado la cancelación de los perjuicios.
Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad concedió la prisión domiciliaria previo pago de caución por valor de 1 smlmv y suscripción de acta de compromiso. 8. Dijo el a quo que los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación así como la aceptación de cargos dan cuenta que EDINSON MURILLO JIMÉNEZ se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria con su mejor hijo, como lo refirió la denunciante, cuando dijo que no recibe ayuda del acusado quien tampoco atiende las citaciones para pactar la cuota alimentaria. 9.
Advirtió que no existe causal eximente de responsabilidad y la aceptación de cargos no reviste vicios en el consentimiento, al haberse allanado a cargos en forma libre y voluntaria. 10. Al momento de dosificar la pena el a quo partió del cuarto mínimo para el delito de inasistencia alimentaria previsto en el inciso 1 del artículo 233 del Código Penal, en cumplimiento al preacuerdo suscrito por las partes.
V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA 11. Solicitó el defensor de EDINSON MURILLO MENEDES conceder a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para continuar laborando y poder suplir la obligación alimentaria de su hijo. Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente 12.
Explicó que negar la suspensión condicional impide que MURILLO MENESES repare los perjuicios ocasionados con su conducta porque no podrá acceder a medios económicos que le permitan cumplir esta obligación y continuar cancelando las mesadas alimentarias de su menor hijo. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 13. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los sentenciados contra la sentencia de primera instancia. 14.
En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 15. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar si resulta viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 16.
De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Reclamó la defensa la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena al estimar que se satisfacen las exigencias del artículo 63 del Código Penal, sumado a que mantener a MURILLO MENESES en prisión domiciliaria impide que continúe laborando y sufrague las cuotas alimentarias adeudadas.
Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente 17. Sobre el particular deberá precisar la Sala que la negativa del juzgado no se fundó en ausencia de requisitos del artículo 63 del Código Penal sino en el Código de Infancia y Adolescencia, que señala que en los delitos en que sea víctimas los menores de edad se requiere de indemnizar los daños y perjuicios para obtener la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 18.
Sin duda, el argumento del juzgado encuentra su razón de ser en el numeral 5 del artículo 199 de la Ley 1098 que consagra: Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 5.
No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 19. La expedición de la Ley 1098/06, obedeció al interés del Estado de actualizar el Código del Menor de 1989, en orden a que resultara acorde con los principios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 19911. 20.
La Corte Suprema de Justicia2 explicó que en el sistema de responsabilidad penal juvenil, dicha normativa también creó un sistema de protección integral del menor, dentro del que se incluyen una serie de herramientas de protección para el niño, niña o adolescente víctima de conductas delictivas en la que se incluye la 1 Exposición de motivos Ley 1098.
Gaceta del Congreso N. 551 de 23 de agosto de 2005. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 5 de agosto de 2015, radicado No. 46332. Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente orden para el juez penal de: “abstenerse de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca que fueron indemnizados”. 21.
De esta manera indicó que cuando el funcionario judicial otorga la suspensión condicional de la ejecución de la pena a una persona que ha sido declarada responsable de aquellos delitos, diferentes a los mencionados en el artículo 199 de la Ley 1098/06, lo debe hacer bajo el condicionante indemnizatorio señalado en el artículo 193-6 de la misma norma:
ARTÍCULO 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: 6.
Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. 22. Por esta razón el Alto Tribunal consideró que suspender la condena únicamente cuando se ha indemnizado al menor de edad víctima del delito es un requisito adicional que no puede ser obviado por el juez: la Sala ha verificado que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida de la normas que regulan la suspensión condicional de la pena cuando la víctima es menor de edad, como acontece en el presente caso, habida cuenta que la indemnización a la víctima comporta un requisito adicional a los previstos en el Código Penal para acceder a ese subrogado penal, el cual se justifica en la Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente protección prevalente y reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes3. 23.
Sin embargo, dicha postura fue estudiada y reevaluada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP18927- 2017, del 15 de noviembre de 2017, radicado 49.712, cuando en similar caso al hoy tratado precisó: Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “ (…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso Nro. 551 del 23 de agosto de 2005, página 31).
E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria. La determinación que se anuncia tiene en cuenta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el reconocimiento que son sujetos de derechos, la garantía del cumplimiento de estos y la prevención de la amenaza o vulneraciuón de los mismos (artículo 7 de la Ley 1098 de 2006), asi como tambien la protección de sus interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción íntegral y simúltanea de todos sus derechos humanos (artículo 8ª ibídem). 24.
En la citada decisión la Sala Penal señaló que privar de la libertad al progenitor de un menor tiene repercusiones que afectan derechos previstos en el Código de Infancia y Adolescencia, tales como el derecho a la vida, calidad de vida y ambiente sano (art. 17); derecho a tener una familia y no ser separado de ella (art. 22); derecho a custodia y cuidado personal (art. 23) y derecho a alimentos (art. 24); al igual que imposibilita el cumplimiento de lo estatuido en los artículos 3.2 y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño. Y concluyó que: 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 5 de agosto de 2015, radicado No. 46332 Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado.
Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal4 y del artículo 474 de la Ley 906 de 20045. Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible.
A más de garantizar mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo. 25. Las anteriores razones resultan suficientes para que este despacho estudie si en el presente asunto se satisfacen las exigencias previstas en el artículo 63 del Código Penal, que a su tenor refiere: Artículo 63.
Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 4Artículo 65. Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario: 3.
Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 5 Artículo 474. Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito, (…) Se subraya.
Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento 26.
En el sub examine advierte la Sala que el requisito objetivo se satisface al haber sido impuesta pena inferior a 4 años, sumado a que el delito de inasistencia alimentaria no se encuentra excluido de beneficios. 27. En cuanto a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, dígase que lo anunciado dentro de la actuación es que en la actualidad MURILLO MENESES tiene arraigo definido al residir en la vereda San Francisco de Espinal, Tolima6. 28.
También se probó que ha mantenido relaciones laborales con diversas empresas en las que funge como guarda de seguridad7, por lo que cuenta con los medios económicos para sufragar la obligación alimentaria que asumió con el menor. 29. Bajo esas consideraciones, se concederá a ÉDISON MURILLO MENESES la suspensión condicional de la ejecución de la pena con un período de prueba de dos (2) años, durante el cual quedará sometido a cumplir las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código 6 Ver certificados de EPS Saludcoop en liquidación folio 62. 7 Ver folio 59 Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente Penal, entre ellas la de reparar los daños ocasionados con el delito y ponerse al día con el pago de las cuotas alimentarias en un plazo de seis (6) meses, so pena de revocatoria del subrogado. 30.
Igualmente, deberá garantizar el compromiso con el pago de una caución prendaría por valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscribir la correspondiente acta de compromiso. Adviértase que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas dará lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y a la ejecución de la pena privativa de la libertad (artículo 66 C. P.). 31.
Desde ahora se advierte que el juez de ejecución de penas, en el supuesto que este fallo quede en firme, que deberá vigilar que el sentenciado cumpla con la obligación alimentaria en un término perentorio diferente al concedido como período de prueba, so pena de revocar el subrogado concedido de conformidad con el procedimiento establecido.
DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- REVOCAR los numerales 4 y 5 de la sentencia recurrida y en su lugar CONCEDER A ÉDISON MURILLO MENESES la suspensión Radicado No. 1100160001220130093001 Contra: ÉDISON MURILLO MENESES Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de dos (2) años, con sujeción a las condiciones fijadas en la parte motiva de esta providencia, cuyo cumplimiento deberá garantizar con el pago de caución y diligencia de compromiso, conforme se indicó. 2.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia. 3.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE Y CÚMPLASE.
ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO