REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 010 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C., jueves, ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000015201202961 02 Procedente Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Condenados DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Situación jurídica En libertad Delitos Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión Revoca absolución, condena y libra órdenes de captura I. ASUNTO 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con función de Conocimiento, que absolvió a DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. II.
IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Los hechos ocurrieron a las 01.05 horas el 23 de marzo de 2012, en la carrera 27B Nº 73D Sur de Bogotá, cuando uniformados registraron a dos mujeres que fueron identificadas como DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ, encontrándoles a cada una un paquete de sustancia pulverulenta color blanco que al ser sometida Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena a prueba preliminar homologada arrojó positivo para cocaína y sus derivados con peso neto de 860.9 y 1202.6 gramos.
III. ACTUACION PROCESAL 3. El 24 de marzo de 2012 el Juzgado 15 Penal Municipal con función de control la FGN legalizó la captura de FELISA RAMÍREZ y DERLY CHITIVA RAMÍREZ; en el acto les fue imputado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376-3 del Código Penal, cargo que no aceptaron.
La FGN retiró la petición de medida de aseguramiento. 4. El 22 de junio de 2012 la FGN presentó escrito de acusación y posteriormente escrito de preacuerdo que fue improbado el 31 de mayo de 2013 por el juzgado de conocimiento. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación que fue desatado el 23 de julio de 2013 por esta Sala que confirmó el auto. 5.
El 8 de octubre de 2013 el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento realizó audiencia de formulación de acusación en la que se acusó a las procesadas por el delito previsto en el artículo 376-3, en calidad de coautoras. 6. El 11 de abril de 2016 se realizó audiencia preparatoria. La audiencia de juicio oral inició el 8 de noviembre de 2016 y continúo el 18 de septiembre y el 2 de noviembre de 2017.
El 18 de diciembre de 2017 se hizo la lectura del fallo. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7. El Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá absolvió a DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8.
Fundó la absolución en que la FGN no presentó al juicio a la miembro de la policía que realizó el registro de bienes, prendas y cuerpo de las capturadas, por lo que no probó que los envoltorios incautados fueron los mismos hallados en posesión de las procesadas. 9. Aclaró que la FGN solo allegó un registro de cadena de custodia de uno de los elementos sin ofrecer explicación del otro, por lo que no existe certeza que la sustancia fijada fotográficamente y sometida a prueba de identificación preliminar sea la misma que incautó la policía. 10.
También dijo que la sustancia incautada no fue individualizada conforme fue hallada a efectos de considerar la responsabilidad de las encartadas. V. FUNDAMENTO DE LA APELACION 11. La Fiscalía. Estimó que la valoración probatoria realizada por el a quo no se ajusta a los parámetros legales. Destacó que presentó en juicio al testigo directo del hallazgo, el policial JOHN EDWARD ARIAS GAITÁN, quien narró bajo la gravedad del juramento lo Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena ocurrido el día del suceso, las incautaciones que hizo y las personas capturadas.
Este deponente explicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidas las procesadas y la droga incautada, por lo que no resultaba obligatorio traer al juicio a la patrullera ALEJANDRA TORRES RAMOS, máxime cuando la captura se realizó por los dos agentes. 12. Explicó que el testimonio del policía captor fue claro, preciso, coherente y ofrece plena credibilidad sobre la captura y el hallazgo de la sustancia estupefaciente decomisada a las procesadas. 13.
De la falta de prueba para determinar que las procesadas tenían en su poder la sustancia y que los paquetes encontrados fueron los mismos sometidos a prueba y fijación fotográfica, dijo que el testimonio de JOHN EDWARD ARIAS GAITÁN explicó en detalle cómo fue incautada la sustancia, reconociendo que elaboró el acta de incautación y que dio inicio a las respectivas cadenas de custodia, y pese a que olvidó suscribirla sí reconoció que esa era su letra. 14.
De la fijación fotográfica dijo que el testigo VÍCTOR HENRY SOLER compareció al juicio y con él se incorporó el álbum de la sustancia para probar su mismidad y la cantidad incautada, sumado que la perito NUBIA ESPERANZA CARDONA informó de los resultados del dictamen químico 15. Solicitó revocar el fallo de instancia y en su lugar condenar a las acusadas DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ, como Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena coautoras del delito de tráfico de estupefacientes, en modalidad llevar consigo.
VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES 16. La defensa. Solicitó mantener la decisión absolutoria a favor de sus representadas al estimar que la FGN no probó su teoría del caso. 17. Argumentó que el concepto del perito ALEJANDRO BALLESTEROS va en contravía de lo señalado por el agente captor quien dejó constancia de haber hallado una sustancia que por el color, olor y textura era bazuco, la que en manos del perito terminó siendo cocaína. 18.
Señaló que la captura de las ciudadanas fue en el Barrio Villa Flor; sin embargo, las actas de incautación se diligenciaron en el CAI del Barrio Paraíso, echándose de menos el testimonio de la patrullera que hizo el registro e incautó la sustancia. 19. Acotó que no quedó clara la identificación de los envoltorios de la sustancia hallados a cada una de las implicadas ni el contenido de los mismos porque las actas de incautación no fueron firmadas por el policía, quien se excusó en un olvido.
Señaló que al fiscal se le permitió incorporar el formato de cadena de custodia pretermitiendo los protocolos de autenticación para su arribo al juicio. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena 20.
Explicó que la fijación fotográfica de la sustancia se hizo 33 días después del hallazgo, reiterando que no existe el testimonio directo de quien al parecer encontró la sustancia porque fue el mismo testigo de cargos quien dijo que el registro corporal a las encartadas lo hizo su compañera, persona que hubiera podido declarar sobre las razones por las cuales no se firmaron los formatos de incautación ni se elaboró el formato de cadena de custodia de los supuestos alijos.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 21. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia. 22. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 23.
Problemas jurídicos planteados: La impugnación promovida por la FGN delimita claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si existe prueba suficiente para edificar condena en contra de las acusadas. 24. Discusión. Prueba necesaria para condenar. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena humanos1, la Constitución Política y la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados2. 25.
La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 26.
La duda se entiende como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no se produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria. 27.
Cuando existe una precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado, y resultan pruebas que 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14- 1;
Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos - “Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T- 525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C- 096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C- 213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena avalan su manifestación de ajenidad con la conducta punible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos elementos de conocimiento, pues provienen de diversas fuentes, además que respecto de los mismos, bien en los de orden documental o ya en las de carácter testimonial, no cabe suponer fundadamente una eventual distorsión de la verdad o intención de favorecer al encausado, que corresponde la aplicación del apotegma universal de in dubio pro reo, habida cuenta que el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara3. 28.
La jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que se mantiene vigente en el decurso del proceso penal pero se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4. 29.
La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es 3 En este sentido, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia. 30. Discusión. Para la Sala la sentencia absolutoria a favor de las acusadas se cimentó de manera exclusiva en la idea de que por no haberse atendido los protocolos de cadena de custodia, no fue posible la demostración de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad penal de las procesadas al no existir certeza sobre la sustancia incautada por los policiales. 31.
En palabras del a quo no se probó la teoría de la FGN porque i) no compareció la policía que realizó el registro corporal a las encartadas para determinar el hallazgo de la sustancia; ii) no se acreditó que la sustancia incautada por el policía ARIAS GAITÁN fuera la misma presentada a la fiscalía; iii) solo se allegó al juicio una cadena de custodia de un elemento; iii) no se demostró que la sustancia incautada fuera la misma objeto de fijación fotográfica y posterior prueba preliminar homologada ni que el remanente hiciera parte de la sustancia sometida a prueba. 32.
La Sala deberá señalar desde ahora que contrario a lo dicho por el a quo y la defensa razón le asiste a la FGN cuando indicó que el fundamento del fallo absolutorio no corresponde con las reglas de la sana crítica y desconoce la prueba incriminatoria aportada al proceso. 33. El Tribunal destaca que al juicio compareció JOHN EDWARD ARIAS GAITÁN, quien afirmó que siendo las 1.30 horas de la madrugada del 23 de marzo de 2012, en compañía de la agente Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena ALEJANDRA TORRES RAMOS, practicaron requisa a dos mujeres que se desplazaban por el barrio El Paraíso en actitud nerviosa. 34.
El testigo ARIAS GAITÁN fue enfático en afirmar que las dos mujeres fueron objeto de un registro personal y que atado al abdomen se les halló a cada una un envoltorio plástico con sustancia estupefaciente, por lo que fueron conducidas al CAI para verificar la naturaleza de la sustancia. 35. Un primer aspecto a relievar es que en efecto el policía ARIAS GAITÁN estuvo en el lugar de los hechos y si bien es cierto no practicó el registro corporal a las féminas, sí observó los paquetes que llevaban atados a su cuerpo porque hizo parte del operativo.
Ello es tan cierto que aclaró que las aprehendidas fueron trasladadas al CAI donde fueron identificadas como DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ, verificándose al mismo tiempo la incautación de la sustancia. 36. Sin duda fue su participación activa en el procedimiento lo que permitió no solo la identificación de las acusadas sino su contacto con la sustancia incautada. 37.
Este policial, además, como quedó registrado en el juicio oral, reconoció que elaboró el acta de incautación, por lo que fue el responsable del embalaje e identificación preliminar de la sustancia. 38. El testimonio del policía captor fue desacreditado en juicio porque resultaba necesaria la declaración de su compañera dado que en su versión no dio cuenta de la identificación de los alijos y Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena menos de la conservación de la cadena de custodia.
Dichas afirmaciones no encuentran soporte alguno porque basta con señalar que el declarante no solo fue testigo presencial de lo incautado dada su participación en el operativo sino que estuvo en la captura en flagrancia de las encartadas, precisamente porque se les halló sustancia estupefaciente. 39. Tampoco resulta relevante para desacreditar el hallazgo del estupefaciente la ausencia de la firma de JOHN EDWAR ARIAS GAITÁN en el acta de incautación, porque en dicho documento existe expresa constancia que fue él y su compañera TORO RAMOS quienes atendieron la incautación de la sustancia que fue identificada así: [U]na bolsa plástica con sustancia pulverulenta y un paquete forrado en papel amarillo sellado con cinta negra en cuyo interior había una bolsa plástica con sustancia pulverulenta, de la que se dijo en un primer examen sería basuco5. 40.
A más de lo anterior, ARIAS GAITÁN dijo en juicio oral que pese a su olvidó de firmar el acta de incautación, reconoció que la letra que aparece en el formato corresponde a sus signos gráficos, porque precisamente fue el encargado de diligenciar el documento. 41. Ahora bien, el contacto del declarante con la sustancia no solo está probada con su versión y el acta de incautación, sino que también aparece el formato de cadena de custodia arrimado al juicio.
Allí se constató que ARIAS GAITÁN fue el encargado del embalaje y rotulado, de ahí que lo lógico y razonable es que pudo 5 Ver actas de incautación, folios 182 y 183 de la carpeta. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena identificar lo hallado, porque lo cierto es que fue el primero servidor público en tener contacto con la sustancia estupefaciente. 42.
Resulta desacertado lo dicho por a quo cuando dijo que no se pudo identificar cuál era la sustancia que portaba cada una de las encartadas, pues basta con observar las actas de incautación, elemento probatorio que fue admitido en el juicio, para constatar que a FELISA RAMÍREZ le fue hallado el paquete forrado en papel amarillo sellado con cinta negra y en cuyo interior había una bolsa plástica con sustancia; igualmente, a DERLY CHITIVA RAMÍREZ se le encontró una bolsa plástica y en su interior una sustancia pulverulenta. 43.
La información contenida en las actas de incautación fue corroborada por el testigo ARIAS GAITÁN, cuando dijo: F: hágame el favor ¿qué incautó en el primer documento? T: fue una bolsa plástica, forrada en cinta negra en su interior traía una sustancia polvorienta, al parecer se asemeja al bazuco F: en el segundo documento que incautó? T: la misma sustancia F: ¿cuándo se hizo eso? T: el 23 de marzo de 2012 F: en la primera incautación ¿a quién se le hizo? T: la primera incautación a FELISA RAMÍREZ F: en la segunda T: en la segunda a DERLY CHITIVA RAMÍREZ6 44.
Respecto a la posible confusión en la sustancia, situación que a juicio de la defensa genera dudas, porque en un primer momento el policía captor dejó reseñado que la sustancia tenía características similares al bazuco y, posteriormente, la prueba preliminar y química permitieron confirmar que se trataba de 6 Audiencia de juicio oral, T: 20:52.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena cocaína, no merece ningún reproche para la Sala pues sabido es que la cocaína tiene presentaciones diferentes: polvo, pasta-base o crack. 45.
Y precisamente, la pasta de coca, cuyo nombre científico es sulfato de cocaína y sus nombres populares son "basuco" o "pasta", tiene el aspecto de un polvo grisáceo, blanco o tostado, por lo que ninguna discusión podría generarse sobre el particular. 46. Lo cierto e inequívoco es que lo incautado fue un derivado de la cocaína que sufre un proceso de concentración por medio de la inclusión de ácido sulfúrico, metanol, kerosene y otros productos7, por lo que razonable resultaba que en un primer momento el policía captor, quien no es un técnico especialista, indicara en el acta de incautación que se trataba de sustancia similar al bazuco, ahora bien, es sin duda la prueba preliminar y la de química, la que en últimas permiten determinar la clase de sustancia como en efecto sucedió. 47.
Obsérvese que el informe del perito fotográfico tampoco dejó duda sobre la sustancia incautada, desvaneciéndose la afirmación de la defensa cuando adujo que la fijación fotográfica se realizó 33 días después de la incautación, pues si bien es cierto el 7 Información tomada de http://www.manantiales.org/drogas_cocaina.php. En iguales términos se dice que la cocaína tiene cinco clases, entre ellas El basuco (también bazuco, paco o pasta de coca) es un producto intermedio en la fabricación del clorhidrato de cocaína.
También se conoce como sulfato de cocaína porque contiene aproximadamente un 50% de este compuesto. La pasta de coca es el resultado de un proceso que incluye productos altamente tóxicos y venenosos como son ácido sulfúrico, metanol o el keroseno. Se suele mezclar con tabaco o marihuana para ser fumada, y es más económica porque el costo de producirla es mucho menor al estar elaborada con residuos de cocaína.
(https://psicologiaymente.net/drogas/tipos-de-cocaina). Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena declarante VÍCTOR HENRY SOLER GALINDO no pudo explicar dicha situación, cuando se observa el informe 1154 se establece que el mismo fue calendado el 27 de abril de 2012, pero en su contenido se indicó que la diligencia se hizo en la misma fecha de la captura y la incautación: Diligencia: fijación fotográfica Lugar de la diligencia: instalaciones Uri Tunjuelito.
Fecha: 23 de marzo de 2012 Hora: 4.24 horas Objetivo de la diligencia: Fijar fotográficamente los rasgos morfocromáticos del rostro de cada uno de los indiciados y los EMP allegados8. 48. Para la Sala resulta razonable que la toma fotográfica se haya realizado en la misma fecha de la captura de las acusadas porque no solo el informe da cuenta de ello, y la hora de la práctica de la misma es posterior a la captura, sino que al constatar las actuaciones surtidas en el proceso se encuentra que las acusadas fueron presentadas ante el Juez de Control de Garantías y contra las mismas no se impuso medida de aseguramiento, situación que permitió su libertad inmediata. 49.
Así las cosas, no solo es el testimonio de JOHN EDWARD ARIAS GAITÁN sino que su versión encuentra soporte con el informe fotográfico introducido al juicio que da cuenta de la captura de FELISA RAMÍREZ y DERLY CHITIVA RAMÍREZ y el hallazgo de la sustancia. En la toma fotográfica se evidencia claramente las características físicas de las capturadas y el color y empaque de la sustancia incautada, incluyendo su peso bruto y neto y el resultado de la prueba preliminar. 8 Ver folio 185, carpeta principal.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena 50. Respecto a las posibles falencias en la cadena de custodia, al haberse arrimado la de un solo paquete, también se dejó constancia en el informe fotográfico que la sustancia incautada fue entregada con rótulo y formato de cadena de custodia, siendo objeto de fijación, como se observa en la foto Nº 7, lo que permite advertir que se cumplieron las exigencias para asegurar la evidencia y que, por tanto, lo incautado fue sometido a estudio y con ello se constató la posesión de sustancias estupefacientes controladas. 51.
También habrá de precisar la Sala que ninguna duda existe respecto a que la sustancia incautada correspondía a cocaína pues así quedó probado no solo con las pruebas preliminares que se realizaron el 23 de marzo de 2012, donde se determinó el peso neto de las dos bolsas de 1202.6 y 860.9 gramos y la clase de sustancia. 52. Destáquese que la inconsistencia en la cantidad de sustancia para destruir sin duda fue superior al peso neto; pero ello se explica en razón a que dicho peso corresponde al remanente con el embalaje, como lo advierten los dos informes9, y si bien, en uno de ellos se supera en una cantidad mínima, dicha falencia en modo alguno desdibuja el resultado de la prueba, porque esta fue objeto de estudio químico y según el informe del 1 de junio de 2012 suscrito por NUBIA ESPERANZA CARMONA en efecto las muestras aportadas contenían cocaína. 9 Ver folios 202 y 203.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena 53. Tampoco advierte la Sala que pueda concluirse que existe duda respecto al remanente enviado para el estudio químico pues en el informe preliminar se dejó constancia que lo remitido al laboratorio fueron dos bolsas plásticas transparentes, rotuladas y embaladas con peso aproximado de 3.5 gramos, cada una10, características y pesaje que coincide con la prueba examinada por NUBIA ESPERANZA CARMONA, aunado a que se dejó expresa constancia en el informe que la evidencia remitida cumplió con la cadena de custodia11. 54.
No sobra destacar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP10303-2014, radicación 43.691 del 5 de agosto de 2014, refiriéndose a la cadena de custodia concluyó: Si esto es así, se insiste, el desacato o informalidad en los estándares de fijación, identificación, recolección, embalaje, transporte y depósito de los medios de conocimiento, solamente será objeto de estudio por el operador judicial en el marco de la aptitud probatoria que el elemento físico pueda reportar, en tanto lo que ha de verificar el juzgador es si la autenticidad no se pudo establecer a través de otros medios y si existen motivos razonables para estimar que el elemento no es original, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación, como para restarle todo mérito suasorio. 55.
Para la Sala ningún problema de autenticidad o mismidad de la sustancia incautada se presentó en el presente asunto, como lo señaló la defensa y el a quo, porque lo cierto es que de la prueba aportada al proceso se pudo determinar que en efecto DERLY CHITIVA y FELISA RAMÍREZ fueron encontradas portando sustancia estupefaciente, la cual no solo fue incautada sino sometida a las 10 Ver folios 201 y 202. 11 Ver folio 156.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena pruebas de fijación fotográfica, PIPH y prueba química, que permitieron concluir que se trataba de sustancia estupefaciente. 56. Si bien es cierto no se aportaron los formatos de cadena de custodia, también lo es que existe registro fotográfico que identifica la evidencia y la manifestaciones en los informes de quienes tuvieron contacto con la evidencia que en efecto cumplió las exigencias de aseguramiento. 57.
La anterior reseña impone concluir que la prueba aportada al proceso es suficiente para tener demostrada no solo la materialidad de la conducta sino la responsabilidad de las encartadas, dada su captura en flagrancia y el señalamiento directo que hizo el policía captor, razón suficiente para revocar el fallo de instancia y en su lugar declarar responsables a DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ del punible objeto de acusación. DOSIFICACIÓN PUNITIVA: 58.
Conforme con los criterios establecidos en los artículos 54 a 61 del Código Penal, procederá la Sala a determinar el marco punitivo para imponer la sanción a las penalmente responsables.
59. DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ, fueron acusadas como coautoras responsables de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, que a su tenor refiere: Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 60.
De conformidad con el artículo 61 del Código Penal, al delito por el que fueron acusadas DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ le corresponde el siguiente ámbito de movilidad de la pena: Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 96 108 120 132 144 Multa (smlmv) 124 468 812 1156 1500 61. Entonces, como a favor de las encartadas no concurre ninguna circunstancia de mayor punibilidad lo justo será imponer la sanción en el primer cuarto de la pena, esto es NOVENTA Y SEIS (96) meses de prisión y multa de ciento veinticuatro (124) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso igual a la pena privativa de la libertad.
VII.- SUSTITUTOS PENALES 62. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. En este evento el precepto aplicable en razón del principio de legalidad es el original artículo 63 del Código Penal, sin tener en cuenta la Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena modificación insertada por la Ley 1709 de 2014, porque dicha normativa no estaba vigente para el momento en que se cometió el delito –2012– y tampoco es aplicable por favorabilidad, dado que restringió la concesión de los subrogados penales y de la prisión domiciliaria a los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, entre muchas otras conductas. 63.
El texto del artículo 63 del Código Penal exige como requisitos para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena que: i) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años y ii) que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 64.
En el sub examine no se satisface el requisito objetivo de la norma porque la pena imponible a DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ, será de 96 meses, quantum superior al exigido por la norma, por lo que inocuo resulta el estudio del factor subjetivo. 65. Prisión domiciliaria. En similares términos el estudio de la prisión domiciliaria se hará bajo los parámetros del original artículo 38 de la Ley 906 de 2004, por las razones expuesta con antelación. 66.
El texto del artículo 38 modificado por la Ley 1453 de 2011, vigente para el momento de los hechos, señalaba: Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena Artículo 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.
Modificado artículo 1 de la Ley 1453 de 2011. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas a la residencia del penado, según su competencia legal, entre otros, y que serán indicados por la autoridad judicial, para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo Adicionado por artículo 2 Ley 1453 de 2011.
Parágrafo. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante un sistema único de información de conformidad con los parámetros que para tal efecto establezca el Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena Ministerio del Interior y de Justicia en coordinación con estas entidades, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley. 67.
Por su parte, la exclusión de beneficios y subrogados penales prevista en el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, no enlistaba el delito de estupefacientes, por lo que dicha excepción no es aplicable al caso de las procesadas. Artículo 13. El artículo 68 A del Código Penal quedará así: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos. 68.
Así las cosas se verificará si en el presente caso se cumplen las exigencias previstas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Con fundamento en las normas citadas ut supra se concluye que no se cumple el requisito objetivo toda vez que la pena mínima para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena previsto en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, es de 96 meses, es decir, superior a la norma, lo que releva a la Sala de estudiar el factor subjetivo. 69.
Captura inmediata. Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, indicó en la sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 27431, criterio reiterado en las providencias de 30 de enero de 2008 y 6 de marzo de 2008, radicaciones 28788 y 28910, respectivamente, que el fallador se encuentra habilitado para disponer la reclusión del procesado en establecimiento penitenciario, en este evento desde la firma de la providencia que no conceda subrogado ni sustituto penal alguno: … cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.
Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar ampliamente, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata.
Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad. En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva. 67.
En tal sentido, se ordena a la Secretaría de la Sala que de manera inmediata, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre orden de captura contra DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.- REVOCAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y, en su lugar, CONDENAR a DERLY CHITIVA RAMIREZ y FELISA RAMÍREZ, a las penas de NOVENTA Y SEIS (96) MESES de prisión, multa de CIENTO VEINTICUATRO (124) s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena privativa de la libertad, como coautoras responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previstos en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal. 2º.- DECLARAR que las sentenciadas DERLY CHITIVA RAMIREZ y FELISA RAMÍREZ no tienen derecho al sustituto de la prisión Sentencia de Segunda Instancia Radicado 11001600001520120296102 Procesadas: DERLY CHITIVA RAMÍREZ y FELISA RAMÍREZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y condena domiciliaria, ni a la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta. 3º.- LIBRAR orden de captura inmediata contra DERLY CHITIVA RAMIREZ y FELISA RAMÍREZ. 4º.- LIBRAR las comunicaciones de ley. 5º.- ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 6º.- ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.
Cópiese y cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JAIRO FERNANDO FIERRO CABRERA RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO