REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 015 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, miércoles, veintiuno (21) de Febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000015201605995 01 Procedente Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento Condenado CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito Acceso Carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Situación Jurídica Detenido cárcel Distrital Decisión Confirma I.- ASUNTO 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.
Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA
2. LIBY ROJAS denunció que su hija MPPR, de 12 años de edad, fue abusada sexualmente por su progenitor CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, en el mes de julio de 2016, cuando lo visitaba en compañía de su hermanito en una panadería ubicada en la carrera 9 C Este Nro. 28B-18 Sur Barrio San Pedro de Bogotá, aprovechando la noche para tocarla y besarle sus partes íntimas.
La menor destacó que en una oportunidad le introdujo los dedos en la vagina. III. ACTUACION PROCESAL 3. El 14 de octubre de 2016 el Juzgado 66 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, legalizó la captura de CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO; la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de acto sexual abusivo agravado en concurso homogéneo sucesivo, cargo que no aceptó1.
El juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 4. El 23 de noviembre de 2016 la FGN presentó escrito de acusación, la causa fue asignada por reparto al Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. El 18 de enero de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación en la que acusó al imputado de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 1 Ver acta folio 22.
Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma 5. El 24 de febrero de 2017 el juzgado realizó audiencia preparatoria y el juicio oral se adelantó en sesiones del 5 de abril, 25 de mayo, 2 de agosto de 2017, con sentido del fallo de carácter condenatorio.
El 20 de septiembre de 2017 el a quo dio lectura a la sentencia. IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. El 20 de septiembre de 2017 el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, a las penas de 228 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción privativa de la libertad, como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.
Igualmente, negó los mecanismos sustitutivos de la pena. 7. Al momento de dosificar la pena tomó como delito base el acceso carnal abusivo agravado y la fijó en 192 meses de prisión que incrementó en 36 meses más por el concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, para en definitiva imponer pena de 228 meses de prisión. 8.
El a quo sostuvo que el relato de la víctima cobra especial importancia porque narró las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los vejámenes sexuales a los que fue sometida por el acusado. Trajo a colación el dicho de CAPR, hermano menor de Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma la ofendida, quien en similares términos narró lo que observaba en las noches y aclaró que fue él quien le contó a su progenitora.
En iguales términos, analizó el dicho de la madre de los menores. 9. Explicó que los menores declararon en juicio y fueron contestes en las entrevistas que rindieron señalando como agresor a su progenitor. Concluyó que los comportamientos lascivos imputados al acusado realmente ocurrieron, como da cuenta los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación. 10.
Descartó la prueba testimonial de la defensa porque la tesis de una relación disfuncional entre los progenitores de la víctima y los castigos a que presuntamente fueron sometidos los menores no resultan de recibo para desacreditar lo ocurrido. 11. De la ausencia de huellas recientes en el examen sexológico explicó con fundamento en lo expuesto por la médica CAÑÓN ROJAS que por las características del himen de la menor es posible que no queden lesiones pero que ello no descarta que no se presentara una penetración, por lo que se debe recurrir a otros elementos de convicción que permiten acreditar la veracidad de los hechos denunciados.
V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 12. De la defensa. Adujo que al analizar el dicho de la menor, bien puede colegirse en gracia de discusión que si su defendido cometió los actos denunciados, los mismos no se Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma adecuan a las conductas por las que fue acusado sino a las de acceso carnal violento en concurso con acto sexual violento. 13.
Dijo que para que se tipifique una conducta de abuso se requiere del consentimiento previo de la víctima el que no aparece probado, precisamente porque la menor manifestó que ella opuso resistencia a los presuntos tocamientos. Señaló que los jueces que conocieron del proceso y el Fiscal incurrieron en un error de derecho por falso juicio valorativo al escoger las normas para acusar y condenar su defendido.
Concluyó que existe atipicidad de la conducta por lo que debe absolverse a su prohijado. 14. De la valoración de la prueba dijo que la sana crítica no existe en la Ley 906 de 2004 porque fue derogada advirtiendo que en la actualidad el método que debe utilizarse es el sistémico que se compone de principios supralógicos denominados reglas del pensamiento complejo. 15.
Acotó que en la sentencia de instancia se incurrió en una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de una norma derogada, al analizarse las pruebas con un método que no corresponde al sistema penal vigente por lo que vulneró el derecho al debido proceso de su defendido. 16. De la valoración del testimonio de la víctima explicó que fue inducida por una persona mayor para que señalara los sentimientos que produjo el acto.
Explicó que existen contradicciones entre ellas las razones por las que no contó lo sucedido, la forma como ocurrieron los tocamientos y detalles de su narración que no resultan lógicos dada la forma como dijo que Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma ocurrieron los hechos.
Concluyó que la versión inicial y la declaración en juicio se oponen de tal manera que conducen a incertidumbre o duda. 17. De las declaraciones de ANA ISABEL y el menor JYPR, destacó que demuestran que el procesado posiblemente no cometió las conductas acusadas y que los menores idearon una historia por el odio que sentían hacia su madrastra. 18.
Solicitó que de mantenerse el fallo, la Corporación se pronuncie sobre el descuento de pena por trabajo y estudio, o en su defecto, aplique la presunción de inocencia. 19. Del procesado. Calificó la decisión de contener una valoración del material probatorio incompleta, sesgada y ligera, por no haber apreciado en conjunto el testimonio de la menor con los restantes medios de prueba. 20.
Del testimonio de la víctima dijo que el mismo demuestra que pudo mentir porque guarda resentimiento y rencor, sentimientos creados por su progenitora al mostrarles una imagen negativa de su padre. Acotó que en su dicho se vislumbra el síndrome de alienación parental, que no fue objeto de estudio. 21. Explicó que la narración de la menor y su hermano no coinciden con lo dicho en juicio por su compañera ANA ISABEL y su hijo JYPR, porque dormían en un cuarto en el segundo piso que habilitó para resolver el conflicto con su pareja.
Dijo que JYPR desmintió a su hermana; sin embargo, su versión no fue tenida en cuenta por la juez de instancia. Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma 22. Acotó que la Fiscalía no realizó una investigación aceptable de los hechos y mantuvo su teoría con fundamento únicamente en la versión de la menor, omitiendo realizar una inspección al lugar del suceso y desistiendo de la prueba psicológica que recomendó el médico forense para la víctima. 23.
Del dictamen médico legal explicó que arroja dudas sobre la ocurrencia del suceso porque en el mismo se concluyó que la menor no presenta ningún tipo de lesión ni antigua ni reciente, por lo que no probó la fiscalía el hecho punible. Reiteró que la acusación se funda en la versión de la menor la cual no pudo corroborarse con los demás testigos sumado a que ésta tenía motivos retaliativos en su contra por el abandono de su progenitora. 24.
Concluyó que existen múltiples contradicciones en la versión de la víctima aunado a que los testigos jamás detectaron nada irregular la noche de los hechos y las posibilidades médicas de causas diversas para los desgarros himeneales no fueron considerados en la primera instancia. Solicitó revocar el fallo de instancia por no contar con pruebas para soportar la teoría de la Fiscalía al plantearse suposiciones especulativas que no fueron demostradas.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 25. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia. 26.
En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 27. Problema jurídico planteado: deberá la Sala determinar i) si la sana crítica no opera en el sistema acusatorio; ii) si es viable la variación de la calificación jurídica; iii) si se requiere consentimiento en los delitos abusivos; iv) si el material probatorio aportado por la fiscalía fue suficiente para probar la responsabilidad del acusado todo dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 28.
La sana crítica en el sistema acusatorio. Un primer aspecto a resolver es la errada afirmación de la defensa cuando sostiene que el método de apreciación probatoria de la sana crítica fue abolido con la Ley 906 de 2004. El tema que hoy debate ha sido resuelto desde antaño por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando en múltiples decisiones reiteró que la valoración probatoria en el sistema Acusatorio sigue siendo de persuasión racional o sana crítica. 29.
Así lo destacó en auto del 24 de noviembre de 2005, radicación 24323, cuando dijo: Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma El sistema de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será decretada cuando el Juez de control de garantías “pueda inferir razonablemente” que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; art 380, “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto”; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir “convencimiento de la responsabilidad penal, más allá de toda duda”. 30.
Posteriormente, en sentencia del 24 de enero de 2007, radicado 26618, reiteró su posición: En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas. Con base en esa percepción el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirán para estructurar el sentido del fallo.
En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004. 31.
También en decisión del 21 de septiembre de 2011, radicado 35932, la Sala destacó, una vez más, cómo la sana crítica o la persuasión racional fue el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 20042, como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7 y 381: (…) La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias 2 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468.
Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada. El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.
En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada3. 32.
Finalmente, dígase que en sentencia del 11 de diciembre de 2013, radicado 42.549, la Corte mantuvo su posición cuando señaló que al apreciar los medios de convicción recaudados, el juez debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas, por lo que debe seguir las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ponderando, además, en forma conjunta el material acopiado y motivando el mérito otorgado al mismo.
Tal reconstrucción procesal, encaminada a descubrir la verdad, conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, debe hacerse con fundamento en la valoración conjunta de las pruebas debatidas en el juicio, por manera que se excluye el conocimiento privado del juez o cualquier otro medio no incorporado a la actuación en la oportunidad legalmente establecida.
En ese orden, una vez recaudada la prueba, el juez despliega una labor intelectual de discernimiento en virtud de la cual analiza, compara y sopesa los medios de convicción y, posteriormente, elabora juicios o predicados sobre los hechos sometidos a su consideración a partir de los cuales determina la configuración o no del fenómeno fáctico o jurídico propuesto.
Precisado lo anterior, impera señalar cómo el ordenamiento procesal patrio acoge el sistema de la sana crítica o persuasión 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068. Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma racional en virtud del cual, al apreciar los medios de convicción recaudados, el juez debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas.
Para ello, debe seguir las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ponderando, además, en forma conjunta el material acopiado y motivando el mérito otorgado al mismo. De esta manera, el régimen procesal nacional no se adscribe al sistema de tarifa legal en virtud del cual el legislador le indica al juzgador cómo y qué valor debe asignarle a los medios de convicción. Con todo, la facultad conferida al juez en el sistema de la sana crítica o persuasión racional no se identifica con la arbitrariedad o el capricho del funcionario, sino con el ejercicio razonado, ponderado y reposado del raciocinio en torno a las pruebas recaudadas en el juicio.
Por ello, constituye un imperativo para el funcionario judicial motivar sus decisiones e indicar los criterios usados para justipreciar las pruebas acopiadas con fundamento en las cuales emite la declaración de justicia contenida en el fallo. 33. Así las cosas ninguna discusión ofrece los argumentos de la defensa, porque lo cierto es que en el sistema acusatorio rige como método de valoración la sana crítica o la persuasión racional, por lo que el reproche de la defensa no está llamado a prosperar.
Tampoco resulta plausible realizar una valoración como la pretendida porque en modo alguno explicó cuáles fueron los yerros en que incurrió el a quo al momento de valorar la prueba o la transcendencia del presunto error. 34. Variación de la calificación jurídica. Se mostró inconforme la defensa con la adecuación típica de las conductas al señalar que de haber existido los presuntos tocamientos, debió la Fiscalía calificar la conducta de su prohijado como acceso carnal violento en concurso con acto sexual violento, porque la menor refirió haber sido víctima de situaciones que demuestran el uso de la fuerza.
Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma 35. Los rasgos esenciales del principio acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez, la delimitación del proceso en fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes con el fin de evitar un posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador y la relativa vinculación del Tribunal a las pretensiones de las partes4. 36.
En consonancia con tales máximas, tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal, por disposición constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento (arts. 250-4 Const. Pol., 336 del C.P.P. y 339 inc. 2º ídem). El acto de acusación ha de comprenderse como un ejercicio de imputación fáctica y jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita los referentes de hecho y de derecho en torno a los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado. 37.
En la sentencia del 15 de julio de 2008, rad. 29.9945 se clarificó que sólo el fiscal está autorizado para adecuar circunstanciadamente los hechos en el tipo penal: La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de 4 ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal.
Madrid: Trivium, pp. 17-18. 5 Tesis reiterada, entre otras, en AP 14.08.2013, rad. 41.375 y SP 16.07.2014, rad. 40.871. Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio. 38.
En la misma dirección, en AP del 21 de marzo de 2012, rad. 38.256, la Corte señaló: En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escrito, pues hacerlo implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (AP 15 jul. 2008, rad. 29.994). […] La Fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge. 39.
Así las cosas, no resulta procedente acceder a la pretensión de la defensa cuando ya finalizó el debate probatorio, actuar de tal manera sería sorprender a las partes con una calificación jurídica respecto de la cual no tuvieron la oportunidad de controversia, salvo que la variación favoreciera los intereses del procesado, situación que no acontece en el presente asunto aunado a que tampoco existen elementos materiales probatorios y evidencia física, para predicar una conducta violenta. 40.
Consentimiento en los delitos sexuales con menor de 14 años. Dijo la defensa en el recurso: Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma Es que las conductas endilgadas a mi representado, no se adecuan a los hechos narrados por la supuesta víctima, porque para que este tipo de conductas, en lo que se refiere al “abuso” se requiere un consentimiento previo de la víctima y revisado el material probatorio allegado a la actuación, en ninguna parte aparece que la niña haya dado su consentimiento para permitir que su padre le haya realizados los supuestos tocamientos y acceso carnal con el dedo, sino que por el contrario ella ponía resistencia. 41.
Para la Sala dicho argumento no refulge contundente para probar su tesis porque la jurisprudencia ha concluido que en los delitos de acto sexual y acceso carnal en menor de catorce años, no se puede hablar de consentimiento por parte del niño o niña, pues tratándose de menores de edad ello no es un asunto a debatir. Así lo ha dicho: La ley no exige que el abuso deba ser objeto de debate, en atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho –lo que implica que no admite prueba en contrario- que esta se halla en circunstancia de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.
El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 4 años de edad. Que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría para estos fines, que la misma hubiere asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la Ley la tiene como inmadura por la edad6. 42. La valoración de la prueba aportada al proceso.
Sobre el particular dígase que tanto la defensa como el acusado han señalado que la prueba no resulta suficiente para edificar una condena en su contra. Descalifican las versiones de la víctima y su menor hermano, para destacar la ocurrencia de los vejámenes sexuales por los que se acusa. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicado 18.585 Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma 43.
De la declaración de C.A.P.R. Es claro que la génesis de la presente investigación está dada por los hechos que el hermano menor de la víctima le narró en forma desprevenida, clara y coherente a su progenitora LIBY ROJAS, cuando dijo que en las visitas que realizaban con su consanguínea M.P.P.R. a la panadería de su progenitor, éste aprovechaba para dormir con ella, observando además que su hermana intentaba abandonar la cama, la cual rechinaba, mientras su hermana gritaba “pasito” y, en sus palabras, la cama se movía como un monstruo. 44.
Sus afirmaciones encontraron respaldo con la versión de LIBY ROJAS, quien señaló que tuvo conocimiento de lo que sucedía con su menor hija porque su hijo CAPR, le confesó lo que acaecía en las visitas que realizaban a su progenitor, por lo que interrogó a la menor quien le confirmó que su padre CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO le acariciaba sus partes íntimas, la besaba y le introducía el dedo en la vagina. 45.
Un primer aspecto a relievar es que su progenitora no va más allá de lo que realmente le narró el menor, todo lo cual apunta a tenerla como coincidente con lo realmente acaecido, pues existe total correspondencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los menores acudían a la casa de su padre y pernoctaban con éste. 46.
La acusación que hizo CAPR en contra de su padre, no solo fue anunciada a su progenitora sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral, cuando en forma categórica reiteró lo que observaba en las noches cuando hizo no solo una descripción de la habitación en la que pernoctaban sino que reiteró lo que le Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma ocurría a su hermana, al punto que observó que su papá se hacía encima de la menor.
En su relato describió que su padre se acostaba en pantaloncillos y que su hermana estaba vestida, narración que coincide plenamente con lo dicho por MPPR: Preguntado: Que viste? CONTESTO: pues vi que la cama rechinaba, que mi hermanita pues gritaba pero pasitico, que la cama se movía así como si fuera un monstruo y ya, eso fue lo único que vi.
Y que se subía y se bajaba. Preguntado: que se subía y se bajaba. CONTESTO: pues mi papá estaba encima de ella. Preguntado: Dé quién. CONTESTO: de mi hermana7. (…) pues llegábamos arriba, yo me acostaba y mi papá se acostaba con mi hermana Preguntado: siempre tu papá se acostaba con mi hermana. CONTESTO: si siempre8. Interrogado cuantas oportunidades observó lo que contó. DIJO: dos veces9 (…) pues al otro día cuando mi mamá nos recogió, pues yo fui y por la mañana yo fui a contarle a mi mamá lo que estaba pasando10.
(..) pues mi papá casi siempre se desvestía y con unos calzoncillos se acostaba y mi hermana con la ropa11. 47. La versión de CAPR, resultó coincidente con otras pruebas porque fue la propia víctima MPPR quien señaló a su progenitor CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO como la persona que en diferentes oportunidades le había acariciado sus partes íntimas al punto que le introdujo un dedo en la vagina. 7 Audiencia de Juicio oral T: 19:14. 8 Audiencia de juicio oral T: 22.48 a 23.02. 9 Audiencia de juicio oral T: 26.13. 10 Audiencia de juicio oral T:24.05. 11 Audiencia de juicio oral T: 24:55 Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma 48.
En su declaración MPPR no solo confirmó que iban los fines de semana a la panadería de su padre sino que describió el lugar donde ocurrieron los hechos, Igualmente, apostó que su progenitor la hacía acostar en su cama y que siempre estaba en pantaloncillos. 49. La víctima también fue interrogada sobre lo que pudo haber observado su hermanito y si le contó lo que sucedía con su padre, describiendo lo que CAPR le había contado a su progenitora cuando informó: No, pero él no se dio cuenta específicamente, o sea solamente ósea solamente miraba que rechinaba la cama o que él se montaba encima de mí, que yo trataba de gritar y pues ya de eso creo que él se dio cuenta y no creo que de nada más12. 50.
De la declaración de la víctima. Ahora bien, MPPR aclaró lo que observaba su hermano y confirmó que PENAGOS PULIDO le hacía tocamientos libidinosos, inclusive que la accedía por la vagina con sus dedos. En su dicho la menor fue enfática en varios apartes de su declaración en detallar lo que ocurría con su padre, así lo señaló: (…) pues lo que hizo fue tocarme con su cuerpo y manosearme y besarme y lastimarme.
Preguntado: qué parte de tu cuerpo manoseó y te tocó? CONTESTO: las tetas, la vagina y la cola13. 51. Más adelante relató: 12 Audiencia de Juicio Oral T: 51.18. 13 Audiencia de juicio oral T.38:09 a 38:45. Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma (..) en la pieza había dos camas, en la que se acostaban mis dos hermanos y en la que yo me acostaba con mi papá14.
(..) pues a veces con las manos en las tetas, en la vagina y a veces se encimaba de mí y me hacía con la parte íntima de él al lado de mi vagina pero yo tenía interiores15. (…) él tenía, bueno él se acostó sin pantalón y solo tenía interiores y pues tenía una camiseta y pues cuando se encimaba sobre mí, tenía interiores pero le salía una baba de los interiores16.
(..) me besaba en la boca, en las tetas y a veces en la vagina17 52. La menor mantuvo durante el juicio su versión y dijo igualmente que su progenitor la accedió cuando le introdujo un dedo por la vagina, así lo detalló: (.,..) cuando él me metía yo sentía un dolor que no se específicamente como decirlo, es como si me estuvieran metiendo como una puntilla duro, me dolía mucho pero no podía gritar porque el supuestamente me tapaba la boca y no podía saltar el dolor.
(…) pues mi mamá, pues yo he visto que las mujeres tenemos tres huequitos abajo en la parte íntima entonces pues él me metía el dedo por uno de esos tres huequitos y me lo enterraba18. 53. Ahora, aunque en su declaración los menores no pudieron precisar con exactitud las fechas de los iniciales vejámenes sí indicaron el lugar donde ocurrían y la forma como fue sometida MPPR por el acusado durante sus visitas, también la víctima dijo que todo comenzó cuando ella tenía 10 años y culminó a los 12 años19. 14 Audiencia de Juicio oral T. 40:41. 15 Audiencia de juicio Oral T: 42:51. 16 Audiencia de juicio oral T. 44.32. 17 Audiencia de juicio oral T:48.05. 18 Audiencia de juicio oral T.49.19 a 50.07. 19 Audiencia de juicio oral T: 46.39.
Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma 54. También se sabe que guardó silencio porque fue requerida por su padre para que no contara pero que se mostraba renuente a cumplir con la cita familiar, teniéndose noticia de lo ocurrido cuando su hermano rompió su silencio y contó las situaciones anormales que observaba en la noche entre su progenitor y su hermanita. 55.
Para la Sala las versiones que rindieron CAPR y MPPR no pueden calificarse de inverosímiles, menos de ilógicas, pues lo narrado corresponde a la forma como ocurrieron los tocamientos, versión que también sostuvieron ante las psicólogas que practicaron entrevistas, sin que la defensa presentara objeción alguna a sus iniciales declaraciones. 56.
Tampoco advierte la Sala contradicciones que tengan el poder de desacreditar sus versiones, como lo dijo la defensa, porque lo cierto es que se omitió impugnar la credibilidad de los testimonios que rindieron los menores en el juicio oral, a través de las declaraciones previas ofrecidas por éstos, limitándose durante el contrainterrogatorio a formularle algunas preguntas relacionadas con su estado espiritual ante los hechos y respecto a su hermano la relación que tenía con sus consanguíneos, sin que en momento alguno hiciera referencia a las declaraciones iniciales. 57.
Dígase igualmente que ni el acusado ni la defensa explicaron cuáles son las contradicciones advertidas entre unas y otras declaraciones, ni mucho menos su carácter sustancial, o de qué forma la falta de apreciación de las primeras (entrevista) influyó en la decisión del a quo. Como se observa, no se cumplió en este caso el presupuesto mínimo previsto en la ley para atacar las posibles contradicciones del testigo, esto es, no se impugnó su Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma testimonio mediante el uso de las declaraciones previas, situación que es suficiente para desvirtuar los argumentos defensivos. 58.
Del dictamen pericial. Aludió el acusado que dicha prueba solo permite cimentar duda acerca de la real ocurrencia del suceso porque la menor no presentaba lesiones ni antiguas ni recientes, como lo explicó la médico en el dictamen. 59. Sobre el particular dígase que la médico INGRI CAÑON ROJAS, concluyó en el dictamen médico legal del 2 de agosto de 2016 que la menor MPPR presentó un himen festoneado íntegro elástico, descartando huellas de lesión reciente al momento del examen.
Igualmente, en el juicio oral dejó en claro que este tipo de himen permite que abra y cierre, sin que existan huellas de lesión; circunstancia que en modo alguno descarta la ocurrencia del suceso. 60. Lo anterior no indica que la médica forense esté descartando la ocurrencia del ilícito, sino que, se itera, los hallazgos no le permiten confirmarlo o desecharlo porque la penetración, si la hubo, como se demostró con lo expuesto por la víctima; aunque no comprometió el himen.
Es por ello que la experta no excluye la ocurrencia de la penetración vía vaginal. 61. De cara a la evidencia es un desacierto concluir que la conducta no ocurrió, pues ante la situación expuesta por la experta, como bien lo recomendó ella misma, era ineludible acudir a las manifestaciones de la víctima, testigos y demás datos que sirvieran al esclarecimiento de los hechos, más aun cuando la libertad probatoria admite que el injusto típico pueda demostrarse Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma con otros elementos de juicio, sin que el dictamen médico legal sea el único que permita determinar la materialidad del acceso carnal. 62.
En ese sentido, para la Sala obra en el sub examine suficiente prueba demostrativa del acceso a que fue sometida la víctima por su progenitor y que conduce a afirmar que sí fueron ejecutadas las conductas por la que se acusó. 63. Síndrome de alienación parental. Dice el acusado que se configuró este fenómeno psicológico porque la víctima pudo mentir sobre el episodio de abuso sexual en un acto de retaliación en su contra por haber terminado la relación sentimental con su progenitora. 64.
El síndrome de alienación parental propuesto por RICHARD A. GARDNER (1985) describe una alteración que ocurre en algunas rupturas conyugales muy conflictivas, donde los hijos censuran, critican y rechazan a uno de sus progenitores de modo injustificado y/o exagerado. El concepto descrito por GARDNER incluye el componente lavado de cerebro, que implica que un progenitor, sistemática y conscientemente, programa a los hijos en la descalificación hacia el otro, además de incluir otros factores “subconscientes o inconscientes”, utilizados por el progenitor “alienante”.
Por último, incluye factores del propio hijo, Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma independientes de las contribuciones parentales, que juegan un rol importante en el desarrollo del síndrome20. 65. De lo probado en juicio no existe ningún elemento de juicio que permita indicar siquiera a título de posibilidad que lo descrito por los expertos sucedió en el sub examine, en atención a que no fue la decisión del acusado de divorciarse de la progenitora de la menor lo que desencadenó la denuncia, ni obra elemento alguno que permita demostrar que la denunciante pudo haber ejecutado un proceso de manipulación de su hija en contra de su padre, en el entendido de ponerla en su contra, pues nótese que aunque la menor muestra sentimientos por este hecho, también lo es que refirió que la separación se produjo muchos años atrás, cuando su mamá estaba embarazada de su hermanito. 66.
Sumado a lo anterior, la menor fue categórica en referir que su mamá siempre cumplió con llevarlos a visitar a su progenitor, conducta que no denota una mala relación en la pareja aunque su comunicación no fuera fluida, pues lo dicho también por sus hermanos, quienes declararon en juicio, permite demostrar que LIBY ROJAS siempre los dejaba en la esquina y llamaba a su padre para que los recogiera. 67.
Ahora bien, nótese que la madre desconocía lo que sucedía con su menor hija, quien siempre guardó silencio, 20 El síndrome de alienación parental. Descripción y abordaje psico-legales”, por Iñaki Bolaños, Tribunal Superior de Justicia (Madrid), en “Psico-patología clínica, legal y forense”, volumen 2, número 3, 2002. Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma teniendo noticia únicamente ante la confesión del menor CAPR, de ahí que dicho relato fue el que motivó a interrogar a la niña y en últimas interponer la denuncia, sin que obre manifestación alguna de los declarantes que permita inferir que LIBY ROJAS adoctrinó a sus hijos para acusar a su padre menos aun que desplegó alguna conducta para requerirlo por lo sucedido.
Así lo dijo el menor CAPR: Preguntado: cuando tú le contaste a tu mamá, tu recuerdas, cuál fue la reacción de tu mamá cuando le contaste? CONTESTO: pues se puso un poco mal, fue a despertar a mi hermana a preguntarlo lo que.. si eso era verdad y mi hermana le dijo que si, entonces mi mamá se fue a cambiarse y dialogaron un poco y fue a poner la demanda.
(…) Preguntado: tu recuerdas de que trató el dialogo de ellas dos, en esa ocasión? CONTESTO. Pues mi mamá le preguntó a ella que cuántas camas habían, entonces mi hermana le dijo que 2, qué ella con quién se acostaba y ella le dijo que con mi papá y le dijo que cómo la tocaba y dijo que le metía la mano dentro de los interiores y no me acuerdo más21. 68.
Y lo confirmó MPPR, cuando señaló: Preguntado: tú sabes si tu hermano le comentó a alguien lo que te hicieron a ti, a algún miembro de la familia, le comentó a alguien? CONTESTO: le comentó a mi mamá. Preguntado. Cuando tu hermano le cuenta eso a tu mamá, si tu mamá después dialogo contigo. CONTESTO: Si señora, ella me dijo que si era verdad que mi papá abusaba de mí y yo pues ya pensé que ella ya lo sabía entonces yo pues decidí contarle la verdad y le dije que sí que si era verdad, que sí que él abuso de mí22. 69.
Ahora bien, MPPR advirtió que después de los hechos lesivos de su integridad le anunció a su madre que no quería volver; sin embargo, su progenitor insistía en la obligatoriedad de 21 Audiencia de Juicio Oral T: 30.54. 22 Audiencia de juicio Oral T: 52:24. Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma dichas visitas, por lo que su madre atendía los requerimientos; así lo dijo: Es que yo no le había contado nada a mi mamá, pero yo a veces llegaba triste y le decía mami yo ya no quiero ir más allá, yo ya no quiero ir más allá, pero mi hermano de 15 años, que ahora tiene 15 años le decía no que obligatoriamente mi papá decía que teníamos que ir y que teníamos que ir, y yo seguía yendo porque yo todavía no le había contado a mi mamá y pues yo pensaba aguantarme, no quería aguantarme más eso y yo pensando en decírselo pero primero se lo dijo fue mi hermano23. 70.
De acuerdo con el anterior análisis no encuentra la Sala prueba alguna que acredite que los hechos denunciados se debieron a una retaliación de parte de los menores hijos del acusado, por lo que su tesis no está llamada a prosperar. 71. De la prueba de descargos. Para la Sala el testimonio del joven JYPR, no descarta la responsabilidad de su progenitor, porque en su exposición se advierte que al unísono con la víctima y su hermanito reconocieron que la habitación en la que pernoctaban los niños solo tenía dos camas y aunque trató de mostrar ajeno a su padre diciendo que no se quedaba a dormir en el lugar, explicó que en efecto la niña no dormía ni con él ni con su hermanito.
(…) en la panadería, yo cuando venían los niños, yo dormía con el niño y la niña dormía en la otra cama24. 72. De ahí que la narración de la víctima resulte creíble, pues junto con su hermano dieron cuenta de que su padre si pernoctaba en la habitación que les había sido adecuada, es por 23 Audiencia de juicio oral T: 1:07:55. 24 Audiencia de juicio oral T: 33:00 Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma ello que relataron que su hermano JYPR también se quedaba en ese lugar y que en una ocasión también pasaron esos vejámenes pero que éste se quedó dormido y no se dio cuenta.
(…) pues la segunda ocasión fue cuando estaba mi hermano, pero él como llegaba cansado, porque mi papá lo ponía a trabajar, pues él llegaba se acostaba y yo pues me acostaba como al rincón, pues yo me hacía el dormido pero yo no estaba dormido y ahí fue cuando ocurrieron los hechos25. 73. La permanencia del acusado y su hijo JYPR en la aludida habitación también fue reseñada por MPPR, cuando dijo: Bueno mi papá vive con mi hermano de 15 años Jefferson Yair pues estaba a veces…estaba mi hermano Jefferson Yair, el de 11 años CARLOS ANDRÉS PENAGOS y yo y mi papá26. 74.
Igual situación ocurre con el testimonio de ANA ISABEL GALEANO CORREDOR, compañera sentimental del acusado, quien limitó su intervención a señalar que el acusado no pernoctaba con los menores, sin mayores consideraciones, pese a que lo probado en el proceso es que PENAGOS PULIDO tenía la custodia temporal de los menores cada 15 días, al punto que había dispuesto de un lugar en la panadería para que pernoctaran en el sitio, de modo que no resulta lógico que los dejara solos y menos aún que se mostrara insistente en que LIBY ROJAS cumpliera con su requerimiento de entregárselos cada 15 días. 75.
Aunado a lo anterior MPPR dijo que ANA ISABEL no pernoctaba en dicha habitación, de modo que desconocía lo que sucedía en las noches, afirmando la menor que éste residía en otro lugar con sus hijos: 25 Audiencia de juicio oral T: 26.39 Declaración del menor CAPR. 26 Audiencia de juicio oral T: 40:05. Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma No, eso es mentira, porque ella, o sea ella no se quedaba allá, ella iba a trabajar, se iba tarde en la noche a su casa, porque ella tiene una casa con sus tres hijos27. 76.
En conclusión, la información y evidencia acopiada a la actuación fue suficiente para demostrar la materialidad y responsabilidad del acusado en los hechos atribuidos, por lo que la valoración que hizo el juzgador de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones suficientes para desatender las súplicas de los apelantes y, en consecuencia, confirmar la decisión de instancia. 77.
Redención de pena por trabajo y estudio. Sobre el particular ningún pronunciamiento hará la Sala al haber sido un tema no discutido en la sentencia de primera instancia. Sin embargo, adviértase que la competencia en dicha materia radica en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad quienes previo cumplimiento de las exigencias previstas en las normas que regulan el tema, serán los llamados a determinar el tiempo que ha descontado el penado. 78.
Legalidad de la pena. En cuanto a la sanción impuesta dígase que no se demostró que en el proceso de dosificación se hubiera impuesto una sanción mayor a la prevista en el ordenamiento jurídico, porque la fijación se realizó dentro de los parámetros generales de discrecionalidad en el manejo y valoración de los distintos factores llamados a determinar la 27 Audiencia de Juicio oral T: 58:55.
Radicado No. 11001600001520160599501 Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y otro Decisión: confirma cuantificación de la pena en el caso concreto, no siendo viable tampoco modificación alguna dada la calidad de apelante único. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. 2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 3°. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JAIRO FERNANDO FIERRO CABRERA RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO