1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00.432.2010.02006.01 NI: 21672 Procesado: Mario Fernando Hernández Perdomo Ángela Yoana Ortigoza Ramírez Delito: Obtención de documento público falso y fraude procesal en concurso homogéneo (tres veces ambos delitos).
MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante Acta N° 428 Ibagué, (17) diecisiete de junio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, de fecha ocho (08) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el cual negó la solicitud de nulidad y ABSOLVIÓ a los procesados MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ PERDOMO y ÁNGELA YOANA ORTIGOZA RAMÍREZ de las conductas punibles de obtención Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 de documento público falso en concurso homogéneo (tres veces) y en concurso heterogéneo con el delito de fraude procesal igualmente en concurso homogéneo (tres veces), al no estar reunidos los presupuestos procesales que demandan los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.
SITUACIÓN FÁCTICA Fueron resumidos por el a quo y extraídos de la sentencia1 en los siguientes términos: “Se acusa a los aquí implicados MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ PERDOMO en su calidad de director comercial – sic- del Banco Agrario de Ibagué, y ÁNGELA YOANA ORTIGOZA RAMÍREZ, por cuanto ésta última adquirió el bien inmueble casa lote ubicada en la Cra 14 A No. 114-29 de la Urbanización Diana Mileidi, mediante la escritura pública No 3668 de fecha 19 del mes de noviembre de 2007, corrida en la Notaría 4ª de Ibagué, mediante la cual se hipotecaba por un valor de doce millones ($12.000.000) de pesos, a favor del Banco Agrario, siendo vendedor SAÚL ORJUELA ROA, representante legal de ADVIT (Asociación para el desarrollo viviendista del Tolima), siendo falso que el Banco para la fecha de la suscripción de la escritura tuviera algún crédito solicitado por la compradora señora Ortigoza Ramírez.” 1 Folio 330.
Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 “De igual forma, Mario Fernando Hernández Perdomo junto con Ángela Yoana Ortigoza Ramírez, suscribieron la escritura No. 063 de la Notaría 4ª de Ibagué de fecha 22 de Enero –sic- de 2008, mediante la cual se aclara la escritura anterior la No. 3668, siendo falsificada en esta última la firma del vendedor Saúl Orjuela Roa.” “Por último, el señor Mario Fernando Hernández para el 26 de mayo de 2009, acude de forma individual ante la Notaría 1ª de Ibagué, otorgándose la escritura No. 1151 mediante la cual declara la cancelación de la hipoteca constituida en la escritura 3668 por la compradora Ángela Yoana Ortigoza Ramírez, argumentando “…la deudora ha cancelado sus obligaciones….”, cuando en verdad Ortigoza no era deudora del Banco Agrario y por ende, no cancelo –sic- crédito alguno, ya que para la fecha de la suscripción de la escritura de venta con hipoteca la No. 3668, no se encontraba vigente la solicitud de crédito, sin embargo, en la escritura se protocoliza una constancia de fecha 05 de mayo de 2009 en la que se expresa que Ángela Yolanda Ortigoza Ramírez no registra a la fecha deuda directa e indirecta con la oficina del Banco Agrario.” “Que las sendas escrituras públicas fueron registradas en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué, quien con base en las falacias de cada una de las tres escrituras, profirió los actos administrativos que se concretan Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 en las anotaciones respectivas del certificado de libertad y tradición 350-176957, siendo la única beneficiada con estos comportamientos Ángela Yoana Ortigoza.” “Estos comportamientos generaron perjuicios para la Asociación ADVIT representada legalmente por Saúl Orjuela Roa, toda vez que no recibió el dinero que se derivaba de la hipoteca del inmueble y al levantarse la hipoteca ya el inmueble quedó solo en cabeza de Ángela Yoana Ortigoza sin gravamen alguno por lo cual no ha pagado el dinero adeudado.” “Se indujo en error no solo al representante de ADVIT, quien suscribió la citada escritura, sino también se indujo en error al Registrador de Instrumentos Públicos quien procedió a su registro.” “Se acusa en calidad de determinadores a los aquí acusados con relación a la falsificación de la firma de Saúl Orjuela Roa, quien aparece en la escritura 063 del 22 de enero de 2008 de la Notaría 4ª de Ibagué y en calidad de autores respecto de las mendacidades contenidas en las demás escrituras obtenidas, configurándose el delito de obtención de documento falso en concurso homogéneo (tres veces) y el fraude procesal en concurso homogéneo en el certificado de tradición y libertad (tres veces) del registro de cada una de las escrituras que generó las anotaciones.” Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 DEVENIR PROCESAL RELEVANTE El 2 de julio de 2013, se realizó la respectiva audiencia preliminar de formulación de imputación2, ante el Juzgado 7° Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, en la cual los procesados NO ACEPTARON los cargos que les endilgó la Fiscalía circunscritos a ser los coautores de las conductas punibles de obtención de documento público falso en concurso heterogéneo con el delito de fraude procesal, sancionados en los artículos 288 y 453 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, con circunstancia de mayor punibilidad por participar dos o más personas y de menor punibilidad al carecer de antecedentes penales.
El 8 de julio de 2013 el ente fiscal presentó escrito de acusación3 por los mismos reatos imputados y su conocimiento4 le correspondió al Juzgado 8° Penal del Circuito de Ibagué - Tolima, que realizó la audiencia de Formulación de Acusación el 8 de octubre siguiente5, donde el órgano titular de la acción penal comunicó a los implicados esta última, en la que les atribuyó las conductas de obtención de documento público falso en concurso homogéneo y sucesivo (3 veces) y en concurso heterogéneo con el delito de fraude procesal en concurso homogéneo (3 2 Folio 6 y 7.
CD Folio 9. Carpeta de Primera Instancia. 3 Folios 10 al 14. Ibídem. 4 Folio 22. 5 Folio 24. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 veces), señaladas en los artículos 288 y 453 del C.P. y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida recolectados hasta ese momento.
Así mismo, las partes e intervinientes no invocaron causales de nulidad, de impedimento o recusación, ni discutieron la competencia del juzgador. La audiencia preparatoria6, luego de varios aplazamientos por las partes, se cumplió el 12 de noviembre de 2014 ante la Jueza 1° Penal del Circuito de Descongestión con funciones de conocimiento de la ciudad, donde los defensores hicieron el descubrimiento probatorio y se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral, decisión que no fue recurrida.
Cabe mencionar que en el cartulario no se allegó el CD correspondiente que registra dicha audiencia y que se vislumbra en el folio 62. La audiencia de juicio oral se desarrolló en seis (6) sesiones, la primera7 el día 29 de enero de 2015, la segunda8 el 5 de abril de 2015, la tercera9 el 07 de junio de 2016, donde se culminó con la práctica de pruebas de la Fiscalía y se iniciaron las de los defensores, la cuarta10 el día 1 de noviembre de 2016, la quinta11 el 09 de mayo de 2017, y la sexta12 el 10 de julio de 6 Folios 54 al 61.
Sin CD Folio 62. 7 Folios 99 al 100. CD Folio 101. 8 Folios 146. CD Folio 140. 9 Folios 157 al 159 y 161. CD Folio 156, 159bis y 160. 10 Folios 262 al 265. CD Folio 266. 11 Folios 284. CD Folio 285. 12 Folios 288. CD Folio 287. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 2017, donde los defensores decidieron desistir de varios elementos de prueba, y se dio paso a los alegatos de clausura; para el día 09 de octubre de 2017 se programó el sentido del fallo, sin embargo, el representante judicial de la víctima solicitó la nulidad13 por cuanto su representado no fue citado para la audiencia del 7 de julio de 2017 y no tuvo la oportunidad de solicitar una prueba sobreviniente, petición que fue negada por el a quo y apelada por el interesado, recurso que finalmente se abstuvo esta Colegiatura14 de resolver, debido a que el juez de primera instancia debía integrar la decisión en la sentencia con el fin de no afectar el principio de concentración, el derecho a una pronta y cumplida justicia y favorecer la estructuración de fenómenos como el de la prescripción de la acción penal.
Finalmente, el día 8 de octubre de 2018, se dio a conocer el sentido del fallo15 de carácter absolutorio y seguidamente se llevó a cabo la lectura de la sentencia16, decisión que fue apelada17 por el apoderado judicial de la víctima. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 13 Folios 303 al 305. CD Folio 306. 14 Folios 5 al 15. CD Folio 18.
Cuaderno del Tribunal No. 1. 15 Folios 316 al 317. CD Folio 315 bis. 16 Folios 318 al 330. CD Folio 315 bis. 17 Folios 334 al 341. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 El fallador mediante providencia18 del ocho (08) de octubre de dos mil dieciocho (2018), antes de abordar el tema sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los enjuiciados, resolvió la petición de nulidad formulada por el apoderado de la víctima, indicando que no se logró demostrar el principio de trascendencia suficiente para afectar la validez de la actuación, como quiera que lo que se advirtió fue un descuido o negligencia por parte de la víctima a la hora de atender sus obligaciones dentro del proceso penal, pues debió estar pendiente de las fechas de audiencia, en especial, la del 10 de julio de 2017 donde se agotó el debate probatorio y se dispuso los alegatos de cierre, además que no se justifica que un proceso que se adelantó desde enero del 2013 se pretenda incorporar una prueba sobreviniente, cuando la víctima estuvo presente en casi todas las audiencias y no se haya efectuado a través de su vocero, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, el juez de primera instancia luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado al juicio oral, llegó a la conclusión que no se demostró que los procesados hayan estampado su firma en la escritura pública y que la enjuiciada Ángela Yoana Ortigoza haya influenciado en el Notario o personal de la Notaría para obtener el documento público falso, además los dictámenes realizados por personal 18 Folios 318 a 330.
Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 técnico demostraron que la supuesta firma del señor Saúl Orjuela en la escritura pública, no correspondió a la procesada Ortigoza, así como tampoco a nombre del acusado Mario Fernando Perdomo, pues no se hizo análisis pericial, de allí que diera lugar a la absolución por dichos cargos.
Agregó que no se engañó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, por cuanto lo consignado en la escritura pública No. 063 de 2008 no es falso, en razón a que su contenido solo fijó el área del inmueble como aparece en el catastro, de allí que la suscripción de este documento no afecta el patrimonio de la víctima, por el contrario agiliza el desembolso del crédito hipotecario, de suerte que no asiste interés en los procesados de pretender falsificar la firma del denunciante, si no se presentó la lesividad en este delito.
Adicionó que no le asiste responsabilidad al procesado representante del Banco Agrario de Colombia en la negativa del desembolso del crédito hipotecario por valor de doce millones ($12.000.000) de pesos, a favor de la Asociación para el Desarrollo Viviendista del Tolima – ADVIT -, toda vez que cumplió con los estatutos del Banco Agrario y la aprobación finalmente del crédito no se dio bien por incumplimiento del vendedor o de la compradora, lo cual no era necesario profundizar.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 Frente a la falsedad en la escritura pública No. 1151 del 26 de mayo de 2009 por medio de la cual se cancela la hipoteca, consideró que no hay lugar a endilgar responsabilidad a Hernández Perdomo, en la medida que con base en los testimonios aportados por los funcionarios del Banco, estos trabajan sobre formatos los que se utilizan para levantar las garantías, donde se menciona que la persona cancela sus obligaciones contraídas, independientemente de que haya tenido o no crédito como aconteció en el caso de la señora Ortigoza Ramírez, ya que en últimas conduciría siempre a la misma decisión de levantamiento de la hipoteca, Finalmente, señaló que si no se tipificó el delito de obtención de documento público falso por sustracción de materia no se puede endilgar responsabilidad en el delito de fraude procesal, ya que no se presentó el ingrediente subjetivo del engaño a los funcionarios de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué, de allí que si bien no se hizo finalmente el desembolso por parte del Banco pese a la entrega del inmueble, es un asunto que debe ventilarse en la jurisdicción civil y no en la penal.
DEL RECURSO Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la víctima, Asociación para el Desarrollo Viviendista del Tolima – Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 ADVIT- interpuso recurso de apelación19, en procura de lograr la revocatoria de la decisión que niega la nulidad y la que absuelve a los procesados, bajo los siguientes planteamientos: La petición de nulidad se basó en que la víctima no tuvo la oportunidad de solicitar una prueba sobreviniente, la cual considera el censor debió hacerse inclusive de oficio, ya que es transcendental para establecer si la huella dactilar puesta en la escritura pública falsa pertenece o no al señor Saúl Orjuela Roa, a lo que el a quo no le dio importancia ni estudió los dos dictámenes grafológicos obrantes en el plenario, cuando lo cierto es que su prohijado no concurrió a la suscripción del documento público por medio del cual se aclaraba la escritura No. 3668 del 19 de noviembre de 2007 de la Notaría Cuarta de Ibagué, habiendo asistido los dos procesados que sí tenían interés directo. El juez niega la nulidad, concluyendo que la víctima no tenía interés en concurrir a la audiencia, cuando hay constancia que no fue citada a la misma. El funcionario desconoció el medio probatorio de vital importancia, que es el dictamen grafológico de la Fiscalía, que concluyó que la víctima no participó con su firma en la escritura pública No. 063 del 22 de enero de 2008 de la 19 Folios 334 a 341.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 Notaría Cuarta de Ibagué, dándole importancia a que finalmente el crédito hipotecario no fue aprobado. El dictamen grafológico que tiene validez es el realizado por el técnico del CTI, que concluye una falsedad crasa o vulgar por imitación, mientras que el dictamen que se practicó por parte de la defensa carece de valor probatorio en la medida que se elaboró sobre fotocopias, “violando los principios de originalidad, similaridad, coetanidad y abundancia”20. Existió una maquinación entre los coacusados Yoana Ortigoza y el Gerente del Banco Agrario, señor Fernando Hernández Perdomo con complicidad del Notario 4°, falsificando la firma y huella de la víctima, causándole un detrimento patrimonial a la Asociación para el Desarrollo Viviendista del Tolima, al no recibir el dinero producto de la venta e hipoteca del inmueble vendido. El a quo no reconoce la prueba indiciaria, cuando se tiene previsto que se suscribe una escritura de venta e hipoteca a 10 años sobre un inmueble, se constituye un patrimonio de familia y en el año 2009, un año después de la escritura falsa, se cancela el gravamen con la escritura pública No. 1151 del 26 de mayo de 2009 afirmando en la cláusula tercera, que esta obedecía al pago o cancelación de las obligaciones por parte de la deudora, cuando lo que 20 Folio 337 Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 se ha dicho es que el crédito a Yoana Ortigoza no fue finalmente otorgado, constituyéndose todas estas conjeturas en verdaderos indicios que no son tenidos en cuenta por el fallador. Finalmente, el juzgador acepta que se le falsificó la firma al representante legal de la Asociación Viviendista, pero que no hubo lesividad en tanto, se trató de una escritura aclaratoria sobre unas áreas del inmueble, que no hubo compulsa de copias para investigar al Notario, que resultó falsa la afirmación de que se pagó el préstamo, en consecuencia, el juez conoce la falsedad, el fraude pero no estudia, no interviene y los declara inocentes, de allí que solicita se revoquen las dos decisiones aquí impugnadas y en su lugar, se adopten las solicitadas.
No recurrentes. Obra constancia secretarial21 del 24 de octubre de 2018, por medio del cual se informa el vencimiento del término de traslado para los no recurrentes, sin que se advierta escrito alguno de parte de estos. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. 21 Folio 343. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2018, por el Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad.
Atendiendo al principio de legalidad y como quiera que el censor apela la decisión del juez que negó la declaratoria de nulidad, es menester examinar especialmente la garantía constitucional y derecho fundamental a la solicitud y práctica probatoria por parte de la víctima, más en tratándose de prueba sobreviniente, que para el a quo se debió a un descuido y negligencia por parte de aquella y para el impugnante, a la falta de citación a la audiencia. Para efectos de declarar una nulidad, es necesario que el solicitante cumpla con los principios que las regulan y que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, viene reiterando desde antaño, cuando en providencia22 señaló: Principios que orientan las nulidades: 22 CSJ.
Sala de Casación Penal. Radicación No. 30710 del 18 de marzo de 2009. MP. Dra. María del Rosario González de Lemos. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 En el esquema procesal penal de 2004 no aparece una disposición en la cual se establezcan expresamente principios orientadores de las nulidades, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 310 regula la materia enumerando seis postulados de esa naturaleza.
Lo anterior, empero, no autoriza para afirmar que la actividad procesal surtida con fundamento en el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no esté informada por los principios que tradicionalmente han orientado las nulidades como son, a saber23: Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.
Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.
Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. 23 Al respecto, consultar sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicación 30539. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.
Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. La aplicación de tales principios al procedimiento de la Ley 906 encuentra fundamento, de una parte, en su artículo 27 en cuanto en él se establecen como criterios moduladores de la actividad procesal, entre otros, los de necesidad y ponderación, cuyo alcance y naturaleza imponen al funcionario declarar la nulidad de la actuación solamente en aquellos casos en los cuales ese remedio sea estrictamente indispensable para restablecer la vulneración de los derechos fundamentales, en aras de “evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”, como lo señala la norma en mención. Igualmente, en los artículos 457 y 458 de dicha codificación procesal, por cuanto la primera de esas disposiciones establece que la violación del derecho de defensa o del debido proceso solamente constituyen nulidad cuando la irregularidad recae en aspectos sustanciales.
La segunda, a su turno, consagra el principio de taxatividad, conforme al cual no resulta dable Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 declarar la nulidad por causas diferentes a las señaladas legalmente.
Establecido lo anterior, y de cara a resolver la nulidad, se tiene previsto que el apelante alega que su prohijado no fue citado a la audiencia, por tanto dicha omisión lo dejó sin posibilidad de que a través de la Fiscalía General de la Nación pudiera solicitar como prueba sobreviniente un dictamen pericial complementario, tendiente a establecer si la huella dactilar del representante legal de ADVIT impresa en la escritura pública No. 063 del 22 de enero de 2008 le pertenecía o no, irregularidad que considera afectó sus derechos constitucionales, por lo que solicitó se retrotrajera la actuación a la audiencia del 10 de julio de 2017, petición que fue negada por el juez de primera instancia, tras advertirse negligencia y descuido de su parte.
Efectivamente, en el sub examine no se advierte ninguna irregularidad que afecte los derechos fundamentales y garantías del interviniente, pues no se cumple con algunos de los principios atrás señalados por el Alto Tribunal en la medida que: i) no determina cuál es la causal que invoca dentro de las señaladas por el legislador en los artículos 455 a 457 del CPP, empero, da a entender que es la relacionada con el debido proceso (Principios de taxatividad y acreditación), ii) la falta de citación a la víctima, si bien se acreditó, no afectó finalmente los derechos y garantías a la Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 misma (principio de transcendencia), como quiera que la Fiscalía se hizo presente en la audiencia del 10 de julio de 2017, el representante de ADVIT, contó con la oportunidad procesal para solicitar la prueba sobreviniente, pero lo hizo de manera tardía, y esta última en caso de retrotraerse la actuación, resultaría improcedente al no acreditarse los requisitos para su configuración. Conforme lo anterior, acierta el juez de primera instancia al negar la solicitud de nulidad de la audiencia del 10 de julio de 2017, ya que la intención de éste de obtener la práctica de una prueba sobreviniente resulta desacertada e improcedente, debido a que la solicitud del dictamen pericial complementario se lo hizo saber al fiscal del caso, mediante oficio24 del 3 de agosto de 2017, y entregado al día siguiente, es decir, aproximadamente un mes después de la audiencia del 10 de julio de 2017, a la cual aduce no asistió por falta de citación, por tanto, este documento, desecha el argumento de que su intención en la audiencia era precisamente solicitar esta prueba grafológica a través de la Fiscalía, cuando se requirió de forma posterior, además el señor Saúl Orjuela Roa como representante legal de la víctima contó con bastante tiempo para hacer tal reclamación, pues asistió a todas las audiencias anteriores donde se desarrolló el debate probatorio, especialmente la celebrada el día 07 de junio de 2016 en la que se recepcionó 24 Folio 299.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 la declaración del perito del CTI Mario Gómez Carreño25, la del mismo día pero en horas de la tarde, donde se recibió la del perito de la defensa Jesús Fernando Rodríguez Pineda26, la que tuvo que repetirse por los problemas de fluido eléctrico que interrumpieron el debido registro de la actuación, las que acontecieron los días 02 de agosto siguiente27 y 01 de noviembre de 201628.
Fechas anteriores a partir de las cuales, se podría avizorar la necesidad de solicitar el complemento de la prueba pericial, puesto que desde allí, ya las partes e intervinientes estaban en condiciones de hacer las apreciaciones de uno u otro dictamen, lo que la víctima pasó por alto, para venir a presentarla a instancia de la lectura de la decisión, esto es, culminado el debate probatorio, resultando desatinada e inoportuna tal pretensión de retrotraer la actuación cuando claramente las etapas en el sistema penal acusatorio son preclusivas, como bien lo señaló el juzgador.
Ahora bien, respecto a la pretensión de solicitar el decreto de un dictamen pericial complementario tendiente a determinar si la huella dactilar impresa en la escritura pública No. 063 de 2008, por parte del señor Saúl Orjuela Roa como representante legal de la víctima era falsa, bajo la figura de 25 Folio 157 a 159. 26 Folio 161. 27 Folio 166 a 167. 28 Folio 262 a 265.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 prueba sobreviniente, también deriva improcedente por varias razones: (i) el juez no puede decretarla de oficio, como lo insinúa el apelante, pues en virtud del artículo 361 del CPP, es una prohibición de carácter legal, (ii) la Fiscalía no lo hizo dentro de la oportunidad procesal, en la medida que el debate probatorio terminó el 10 de julio de 2017 y (iii) no reúne los presupuestos jurisprudenciales para que pueda ser admitida excepcionalmente como tal, como lo puntualizó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia29 reciente: “La jurisprudencia de esta Corporación ha decantado30 los requisitos que una solicitud con esa pretensión debe respetar para que, de manera excepcional, el Juez ordene su práctica en la audiencia de juicio oral.
En efecto, “… los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;
(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte 29 CSJ. Sala de Casación Penal AP1993-2018. Radicación No. 52603 del 16 de mayo de 2018. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 30 Entre otras decisiones, CSJ AP3136-2014. Rad. 43433; AP1083-2015, Rad. 44238, AP1092-2015, Rad. 44925, AP4164-2016, Rad. 45120. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio. Respecto de estas exigencias derivadas del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho la Sala: Existe, (…) la posibilidad de que ya en el juicio oral alguno de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto. En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe. (CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468). (CSJ AP1083-2015, rad. 44238)”31. Tanto de la norma transcrita como de la decisión citada se colige, sin hesitación alguna, que se trata de un trámite, iniciado a instancia de parte, mediante el que se persigue el decreto excepcional de una prueba que se caracteriza por i) ser realmente trascendente o significativa; ii) surgida durante el juicio; iii) pertinente y útil, desde una doble perspectiva, porque aporta ciertamente al proceso y además representa una evidencia ventajosa para quien la solicita; iv) desconocida por razones ajenas al peticionario; y v) no comporta una grave o mayor afectación al derecho de defensa o a la integridad del juicio.
Establecido lo anterior, necesario deviene indicar que quien durante el juicio solicita una prueba por ser sobreviniente debe asumir y desplegar una carga argumentativa suficiente con la que logre evidenciar la pertinencia, utilidad y admisibilidad del medio probatoria que solicita, pero además y con especial énfasis el carácter trascendente y relevante del mismo.
La inobservancia o las deficiencias de una fundamentación en tal sentido implicarán necesariamente que la petición sea despachada desfavorablemente”. (Negrillas fuera de texto). Atendiendo los derroteros expuestos, no cabe duda que en el caso hipotético de que se reviviera la actuación del 10 de julio de 2017, la petición sobre esa prueba sobreviniente, no 31 CSJ, 29 de junio de 2016, Rad. 45.120.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 resultaría procedente, porque era previsible, obvia y evidente, desde un principio de la investigación la obtención del cotejo de las huellas dactilares del señor Saúl Orjuela Roa en las dos escrituras públicas de la Notaría 4ª de Ibagué, conocidas desde la génesis de la pesquisa, lo que denota la extemporaneidad de la pretensión. SOLUCIÓN DEL CASO Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios esenciales para ello32.
Así, se tiene que los reatos que se le enrostran a los justiciables ÁNGELA YOANA ORTIGOZA RAMÍREZ y MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ PERDOMO se encuentran descritos en los artículos 28833 y 45334 del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos: “ARTICULO 288. Obtención de documento público falso. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, 32 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 33Modificado por el art. 14 de la Ley 890/04. 34Modificado por el art. 11 de la Ley 890/04.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses..” “Artículo 453 Fraude procesal.
El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”35.
De la primera norma en cita, es menester recalcar que el delito de obtención de documento público falso para la fecha en que se emitió la providencia de primera instancia, se encontraba prescrito, situación que impedía al juez de primer grado pronunciarse sobre el particular, ya que no ostentaba competencia para ello. Obsérvese que este tipo penal contempla un término punitivo máximo de 108 meses, los que por disposición del artículo 83 del CP y ante la formulación de imputación36 acaecida el 2 de julio de 2013, se interrumpió el mismo y volvió a contabilizarse por la mitad, según lo ordenado por el artículo 292 de la Ley 904 de 2004, es decir, 54 meses, los cuales se cumplieron el pasado 1 de enero de 2018 y la sentencia se 35 Pena Aumentada por el artículo 14 de la Ley 890/04. 36 Folio 6 y 7.
CD Folio 9. Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 expidió el 8 de octubre de esa misma anualidad, esto es, 9 meses después. Justamente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia frente al particular indicó: “El citado fenómeno, según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 tiene lugar durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
“Igualmente, conforme con el artículo 86 íbidem, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). “No obstante, con miras a implementar el sistema de procesamiento acusatorio colombiano fueron expedidas las leyes 890 de 2004 y 906 de 2004 que en sus artículos 6° y 292, respectivamente, establecieron que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. “El último precepto agregó que producida la interrupción se comenzará a contar de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.
(…) Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 “Bajo tal óptica, la Corporación ha enfatizado que la contabilización del término prescriptivo para los asuntos regidos conforme con el sistema acusatorio, ha de ser así: “Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal).
“El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a tres (3) años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004). “La sentencia de segunda instancia suspende el último periodo hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004)”37…”38 (Subrayado fuera del texto original) Conforme los derroteros anteriores, encuentra esta Colegiatura que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción frente a las conductas punibles de obtención de documento público falso, antes de proferirse la sentencia de primer nivel, razón por la cual se revocará la sentencia en el sentido de declarar la prescripción de la acción penal respecto de estas conductas ante la pérdida de 37 Corte Suprema de Justicia. Proveído de 23 de marzo de 2006.
Radicación 24300. 38 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Sentencia del 8 de Noviembre de 2011 Rad.- 36865 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 competencia del juez, derivada de las razones objetivas antes expuestas.
Es menester indicar que no ocurre lo mismo, frente a las conductas punibles de fraude procesal endilgadas, como quiera que prescriben el próximo 01 de julio, razón por la cual, esta colegiatura se limitará a dilucidar únicamente los aspectos expuestos por el libelista en su escrito, en virtud a la sujeción del principio constitucional de limitación39, que permiten establecer como problema jurídico si en el sub examine se estructura el delito de fraude procesal, bajo la responsabilidad de inducir en error al Registrador de Instrumentos Públicos a través de las escrituras públicas No. 3668 del 19 de noviembre de 2007, 063 del 22 de enero de 2008 de la Notaría 4ª de Ibagué y 1151 del 26 de mayo de 2009 de la Notaría 1ª de Ibagué, tachadas de falsas como lo afirma el apelante; o, si por el contrario, deben ser absueltos como lo dejó plasmado el a quo en la sentencia. Frente a las conductas de fraude procesal en concurso homogéneo que fueren endilgadas, es pertinente indicar que de este tipo penal se extraen unos elementos que se deben cumplir para que se configure, los cuales son i) un sujeto activo indeterminado, pues la ley no exige ninguna 39 Ver sentencia T-643 del 21 de noviembre de 2016 MP.
Dr. Luís Ernesto Vargas Silva: “el principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 cualificación al sujeto activo de dicho comportamiento, ii) la conducta se concreta en la inducción en error del servidor público a través de medios fraudulentos idóneos, es decir, que para su perfeccionamiento no se necesita que el funcionario haya sido engañado sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para hacerlo, iii) como ingrediente subjetivo especifico del tipo, se resalta que la conducta debe estar orientada a conseguir una decisión injusta favorable a los intereses del autor por medio de sentencia, resolución o acto administrativo.
Sobre el particular, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia40, en los siguientes términos: “Para que determinado comportamiento configure el delito de fraude procesal, se requiere que quien pueda inducir a error a una autoridad tenga el deber jurídico de decir la verdad o de presentar los hechos en forma verídica, esto es, el fraude procesal se presenta cuando una persona interesada en resolver determinado asunto que se adelanta ante alguna autoridad judicial o administrativa, provoque un error a través de informaciones falsas, todo ello con la finalidad de obtener un beneficio, el cual no habría sido posible si la información ofrecida hubiere correspondido a la verdad.
La utilización de medios fraudulentos en una actuación judicial o administrativa, se caracteriza por presentar a la autoridad las 40 Casación SP6269-2014 (37796) del 19 de mayo de 2014. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 cosas o hechos diferentes de como pasaron realmente, es decir, contrarios a la verdad”.
(Negrillas fuera de texto). Cabe destacar que la prescripción decretada frente a los delitos de obtención de documento público falso no impide a esta sala estudiar los supuestos fácticos para establecer la configuración del fraude procesal, es decir, el fenómeno jurídico expuesto no impide analizar si efectivamente los procesados, hicieron uso de estos documentos tachados de falso como medio fraudulento para engañar al funcionario de la oficina de registro y así poder establecer si se incurrió en las conductas de fraude procesal, tal como lo determinó el Alto Tribunal de Justicia, en un caso semejante, cuando en providencia41 señaló: “Frente a esa realidad probatoria, el Tribunal no podía desechar la ocurrencia de la falsedad, como al parecer es el propósito del censor, porque, así se hubiese declarado la prescripción de esa conducta punible, ello no le impedía tener los documentos como medios o instrumentos para la comisión del fraude procesal, tal como lo estableció con los restantes elementos de juicio”.
Superado lo anterior, se dispone la sala a analizar el reproche que hace el censor frente a la valoración probatoria que realizó el a quo, en especial el concerniente al dictamen grafológico realizado por el perito de la Fiscalía en el que se concluyó que el señor Saúl Orjuela Roa no firmó la escritura 41 Casación SP5331-2018 (52123) del 5 de DICIEMBRE de 2018.
M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 pública No. 063 del 22 de enero de 2008 de la Notaría 4ª de Ibagué, aduciendo que no era trascendente por cuanto se trataba de la aclaración de un área del inmueble que se requería para el registro de la venta e hipoteca, señalando igualmente que el informe pericial de la defensa carecía de valor probatorio al cotejarse en fotocopias.
Para esta Colegiatura le asiste razón al recurrente al sostener en la alzada que no se hizo por parte del Juez de primera instancia, una valoración sobre las pruebas periciales obrantes en la actuación, lo cual es fácil de apreciar en la misma providencia, cuando en uno de sus apartes, indicó que: -no era necesario realizar un estudio minucioso sobre los dictámenes debido a que no se acreditó que la firma de Saúl haya sido efectuada por alguno de los procesados-, empero, a contrario sensu, de lo expuesto por el Juez Octavo, sí era menester, ya que de estar establecida la falsedad, se constituiría en un indicio de responsabilidad por parte de quienes participaron en la suscripción del documento público, por tanto, para esta Sala resulta imperativo analizarlos, i) porque se trata de una prueba pertinente, conducente y útil para acreditar cualquier tipo penal que atente contra la fe pública y ii) porque la valoración probatoria debe ser en conjunto con los demás medios de conocimiento practicados en la audiencia de juicio oral.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 De cara a lo expuesto, resulta apropiado traer a colación lo que la Alta Corporación de justicia ha dispuesto en su jurisprudencia42, sobre la apreciación de la prueba pericial: “La regulación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004 La base “técnico- científica” del dictamen En síntesis, frente a la base técnico científica del dictamen pericial se tiene lo siguiente: (i) la opinión puede estar soportada en “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”;
(ii) el interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique suficientemente la base “técnico-científica” de su opinión, lo que implica asumir las respectivas cargas, como cuando, a manera de ejemplo, se fundamenta en una “ley científica” –en sentido estricto-, en datos estadísticos, en conocimientos técnicos, etcétera; (iii) el experto debe explicar si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, probabilidad o certeza”, lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen puede tener en la decisión judicial, porque, a manera de ejemplo, no es lo mismo que se afirme que existe más del 99% de probabilidad de que un hecho haya ocurrido, a que se concluya que es “más probable que menos probable” – preponderancia- que un determinado fenómeno haya tenido ocurrencia;
(iv) cuando se pretende la admisión de “publicaciones científicas o de prueba novel”, se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004; (v) lo anterior, bajo el entendido de que el Juez no está llamado a aceptar de forma irreflexiva el dictamen pericial, sino a valorarlo 42 CSJ Sala de Casación Penal.
SP 2709. Radicación No. 50637 de 11 de julio de 2018. MP Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 en su justa dimensión, lo que supone el cabal entendimiento de las explicaciones dadas por el experto; y (v) en buena medida, la claridad sobre la base científica del dictamen pericial, y de los demás aspectos que lo conforman, depende de la actividad de las partes durante el interrogatorio cruzado, lo que es propio de un sistema de corte adversativo, del que es expresión la regulación del interrogatorio al experto, prevista en los artículos 417 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
(…) La base fáctica del dictamen En síntesis, frente a la base fáctica del dictamen, cabe resaltar lo siguiente: (i) salvo que el perito sea llevado a juicio con el único propósito de explicar unas determinadas reglas “técnico- científicas”, para que el Juez las aplique a una específica realidad fáctica, los expertos suelen emitir opiniones sobre unos hechos en particular;
(ii) la base fáctica del dictamen puede coincidir con hechos que integren el tema de prueba; (iii) la base fáctica puede demostrarse con el testimonio del perito, cuando este ha tenido conocimiento “personal y directo” de la misma, como sucede con las observaciones que hace el médico legista en el cadáver de la víctima, a partir de las cuales emite su opinión sobre la causa de la muerte;
(iv) también puede demostrarse con las pruebas legalmente practicadas en el juicio oral; (v) el dictamen pericial no puede convertirse en un instrumento para incorporar de forma subrepticia pruebas inadmisibles o, de cualquier otra manera, violatorias del debido proceso; (vi) cuando el dictamen recae sobre una declaración atinente a los hechos que integran el tema de prueba, y la parte pretende que la misma sea valorada como soporte de su “teoría del caso”, no le basta con solicitar el decreto de la prueba pericial, también debe solicitar la incorporación de Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 la declaración anterior al juicio oral, según las reglas del debido proceso. La explicación de la conexión que existe entre las bases fácticas y “técnico científica” del dictamen El perito debe explicar la relación que existe entre la base “técnico-científica” y la base fáctica, lo que incluye la determinación de si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza” (Art. 417).
En esencia, el experto debe explicar por qué el caso objeto de opinión encaja en las reglas técnico científicas que ha explicado. Cuando se refiere a estudios o experimentos, con la intención de demostrar que al caso sometido a decisión judicial le son aplicables las conclusiones obtenidas durante los mismos, debe precisar si existen coincidencias o diferencias relevantes entre las muestras utilizadas para ese propósito y las particularidades del caso.
Estos aspectos son determinantes para que el Juez pueda valorar en su justa dimensión el dictamen pericial, todo bajo el entendido de que no debe aceptar como una verdad apodíctica las conclusiones por el simple hecho de provenir de un experto, porque, a manera de ejemplo, es posible que el dictamen haya sido emitido por el profesional más calificado, pero: (i) la técnica utilizada solo sirva de orientación, o permita establecer en un nivel medio de probabilidad que un determinado hecho pudo haber ocurrido (Art. 417);
(ii) las características del caso objeto de decisión judicial sean sustancialmente diferentes a las de la muestra utilizada para los experimentos o estudios a los que alude el perito, etcétera”. (Negrillas y subrayado fuera de texto) Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 Basado en los anteriores criterios y aplicados al caso objeto de alzada, es pertinente indicar que se presentaron al juicio oral, dos peritos: El primero, el experto investigador del CTI Mario Gómez Carreño, grafólogo forense con experiencia en el área desde el año 1991, quien elaboró dos dictámenes a saber: i) el informe de investigador de laboratorio43 FPJ13 del 23 de abril de 2012, mediante el cual concluyó que la firma manuscrita del señor Saúl Orjuela Roa en la escritura pública No. 063 del 22 de enero de 2008 de la Notaría 4ª de Ibagué, sus cualidades de forma y dinámica NO SE CORRESPONDEN en ninguna de sus partes con el real gesto grafológico adoptado por el señor Orjuela Roa, y ii) el informe de investigador de laboratorio44 FPJ-13 del 06 de junio de 2012, mediante el cual concluyó que la firma manuscrita del señor Mario Fernando Hernández Perdomo en representación del Banco Agrario de Colombia, sus cualidades de forma y dinámica SE CORRESPONDEN en todas sus partes con el real gesto grafológico adoptado por el señor Hernández Perdomo.
El segundo, el experto investigador de la Defensoría del Pueblo, Jesús Fernando Rodríguez Pineda, quien es perito en documentología y Grafología Forense y con estudios en 43 Folio 152 a 156. 44 Folio 148 a 151. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 criminalística, desde el año 1984, siendo investigador judicial en la Policía Nacional, Fiscalía, Contraloría y en la Defensoría del Pueblo, y quien igualmente elaboró dos dictámenes: i) informe de investigador de laboratorio45 No. 25890-02 del 18 de junio de 2014, mediante el cual concluyó que el certificado de tradición, matrícula inmobiliaria No. 350-176957 impreso falsamente el 4 de julio de 2008 es producto de alteración documental, no es auténtico, ni original y no procede de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y ii) el informe de investigador de laboratorio46 No. 25890-01 del 13 de junio de 2014, mediante el cual concluyó que se descarta la autoría gráfica de Ángela Yoana Ortigoza Ramírez con respecto de las dos firmas objeto de análisis en los documentos denominados “constancia y autorización” y “acta de entrega de inmueble” y se confirma la autoría gráfica de los señores Saúl Orjuela Roa y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez, con respecto de las firmas que obran en el documento denominado “escritura pública No. 063 del 22 de enero de 2008 de la Notaría 4ª de Ibagué”.
De los informes grafológicos descritos, solo esta Colegiatura hará énfasis al que guarda relación con el tema de prueba, esto es, el relacionado con la autenticidad de la firma del señor Saúl Orjuela Roa puesta en la escritura pública Aclaratoria No. 063 del 22 de enero de 2008 de la Notaría 4ª 45 Folio 208 a 217. 46 Folio 218 a 235.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 de Ibagué, ya que fue este el objeto de contradicción, que apunta a uno de los hechos jurídicamente relevantes para la adecuación del tipo penal endilgado y porque los demás confirman la autoría gráfica del procesado Mario Fernando Hernández Perdomo y la probable adulteración del certificado de tradición del 4 de julio de 2008, el cual no fue objeto de investigación ni fue aportado o elaborado por los coacusados.
Efectivamente, se cuenta en la actuación con dos dictámenes elaborados por expertos grafólogos que son contradictorios, por cuanto el perito de cargo, determinó que la firma del señor Saúl Orjuela Roa en la escritura pública No. 063 de 2008 de la Notaría 4ª de Ibagué no correspondía a la de él y el de descargo, lo contrario, que sí corresponde, de allí que en esos eventos, es necesario realizar una valoración basada en la sana crítica, atendiendo las reglas de la experiencia, la idoneidad del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya, los instrumentos utilizados, y la consistencia de las respuestas, en virtud de lo establecido en el artículo 420 del CPP.
De suerte que, aplicados estos criterios a los dictámenes presentados en el juicio oral, encuentra esta Sala que los mismos presentan ciertas inconsistencias que no ofrecen Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 certeza sobre la autenticidad de la firma del señor Saúl Orjuela Roa en el documento público referido, pues analizado el informe del perito de la Fiscalía, si bien no hay duda de su idoneidad y experiencia, de la utilización de los instrumentos y procedimientos técnicos empleados, de la originalidad de los elementos dubitados e indubitados, deja vacíos a la hora de describir los hallazgos, los caracteres, los trazos de la huella grafológica del representante de la víctima a la hora de hacer el cotejo entre la que aparece en el documento dubitado (escritura pública) y el indubitado (formatos con manuscritos), es decir, en el momento que fueron presentados ante el estrado en la audiencia pública47 del 7 de junio de 2016, lo hizo de manera general, sin detallar, sin detenerse a especificar cuáles son los trazos, las vocales o consonantes que difieren de la firma real, lo que se pudo evidenciar cuando en el contrainterrogatorio48 se hace notar no solo esta inconsistencia sino la falta de aplicación del protocolo código FGN 42200-DG-PR01 “Estudio Grafológico”, cuando echó de menos ilustrar en el informe y en el auditorio las cualidades grafonómicas contrarias al estilo del amanuense, o sea, no realizó una fijación fotográfica que permitiera conocer a los intervinientes lo que observó el investigador en la Notaría 4ª cuando analizó la firma en la escritura pública dubitada. 47 Folio 157 a 159.
CD Folio 159Bis. Record: 05:45 al 36:58’. Minutos. Audiencia del 07 de junio de 2016. Cuaderno de Primera Instancia. 48 Folio 157 a 159. CD Folio 159Bis. Record: 25:55 al 35:02’. Minutos. Audiencia del 07 de junio de 2016. Cuaderno de Primera Instancia.. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 Y es que en el contrainterrogatorio49, ante la pregunta de los defensores, si era necesaria la fijación fotográfica, el perito manifestó que no lo encontró necesario, ya que para él eran latentes esas cualidades grafológicas, sin embargo, llamó la atención de la defensa y de esta Colegiatura que el experto dentro del dictamen dejó plasmado la utilización del protocolo código FGN42200-DG-PR1 ESTUDIO GRAFOLÓGICO para su experticio, pero para la fecha del informe dicho protocolo fue actualizado mediante la Resolución No. 0-2768 del 20 de octubre de 2011, adoptándose una nueva versión estableciéndose el CÓDIGO FGN 42200-DG-PR02, es decir, la versión dos, manual que claramente indicaba que la fijación fotográfica se hacía obligatoria como bien lo expusieron los defensores en los alegatos de cierre50.
De manera que el perito de cargo, pese a realizar el estudio grafológico, se quedó corto, lo hizo incompleto, fue deficiente, confuso al no ilustrar de forma detallada lo que observó, para que tanto el a quo como los intervinientes en la audiencia pudieran confrontar las características morfológicas y dinámicas del gesto gráfico del señor Saúl Orjuela Roa en los manuscritos dubitados e indubitados, y de esta manera precisar esas variaciones cabalgantes que el experto señaló en su informe en cuanto a la inclinación, 49 Folio 157 a 159.
CD Folio 159Bis. Record: 33:03 al 36:58’. Minutos. Audiencia del 07 de junio de 2016. Cuaderno de Primera Instancia.. 50 Folio 288. CD Folio 287. Audiencia del 10 de julio de 2017. Cuaderno de Primera Instancia. Record: 51:21 al 01:17.08’ Minutos y 01:17.12 al 01:44.21’ Minutos.. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 velocidad, y presión en sus trazos, de allí que no ofrece seguridad ni certeza dicha prueba pericial, quedando en el interregno de una probabilidad, de una mera expectativa, de que sea o no la firma del amanuense. Por su parte, frente al informe presentado por el grafólogo forense de la defensa, es menester destacarlo por la manera en que fue presentado, por su organización, por la técnica, metodología, e instrumentos empleados, lo que permitió apreciarse de forma clara y detallada los parámetros grafo analíticos: orden espacial, dimensión, presión, forma, velocidad, dirección de las líneas, inclinación de las letras, orientación de los movimientos gráficos, continuidad, movimientos generadores, clasificación y variedades del trazo utilizados por el representante legal de ADVIT en la escritura dubitada, empero, resultó cuestionado por no atender las ritualidades básicas, en especial, la relacionada con el principio de idoneidad del patrón para el cotejo, pues basado en este principio, lo ideal es que el perito utilice documentos, firmas idóneas que sean naturales, originales y no que provengan de fotocopias o de impresiones láser o escaneadas, los cuales indudablemente pueden afectar el cotejo, la comparación entre la firma expuesta en el documento dubitado e indubitado, lo que aconteció en el sub examine, que aunque el perito trata de justificar que sí es posible realizar el estudio en la copia auténtica de la escritura pública No. 063 de 2008, es decir, la dubitada, no genera Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 certeza, sino probabilidad en cuanto a que el deber ser como lo manifestó el fiscal en el contrainterrogatorio51, debía hacerse el cotejo con la escritura original a la cual podría haber tenido acceso el perito, como bien lo manifestara éste mismo en la vista pública, al igual que a los EMP que en el almacén de evidencias reposaban en la Fiscalía, sobretodo de las muestras mano escriturales del señor Orjuela Roa, lo que indudablemente permitiría al funcionario judicial y a las partes e intervinientes tener un punto de comparación entre dictámenes periciales desarrollados por expertos grafólogos que utilizan los mismos documentos dubitados e indubitados para sus juicios de identidad, logrando aproximarse a la certeza y a la búsqueda de la verdad real sobre la firma puesta en la escritura pública.
En consecuencia, ninguno de los dos dictámenes ofrece a esta instancia el conocimiento más allá de toda duda para establecer la autenticad de la firma del señor Saúl Orjuela Roa, de allí que resulte necesario acudir a otras pruebas debidamente incorporadas y controvertidas en el juicio oral diferentes a la pericial y al principio de la sana crítica que permitan establecer la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad en cabeza de los enjuiciados, para ello, basta con analizar el testimonio de la señora Gloria Alicia Cortés Herrán, testigo de descargo que en el 51 Folio 262 a 265.
CD Folio 266. Record: 02:39.43 al 02:49.13’ Minutos. Audiencia del 01 de noviembre de 2016. Cuaderno de Primera Instancia.. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 contrainterrogatorio52 realizado por la Fiscalía, indicó que ella era la encargada de estar pendiente de las firmas de las escrituras públicas cuando laboraba en la Notaría 4ª de Ibagué, y que en ningún momento se pudo presentar otra persona a firmar en reemplazo del señor Saúl Orjuela Roa, ya que existía un control, un orden, que una vez eran liquidadas por parte del empleado Ernesto, el encargado de ésta, le informaba a ella para que procediera a recolectar las firmas.
Sumada a la anterior declaración, es menester tener en cuenta, que la escritura pública No. 063 de 2008, fue suscrita ante un Notario Público, que como bien lo expuso el a quo en su providencia, dentro de sus funciones, se encuentra la de dar testimonio de la autenticidad de firmas de funcionarios o particulares, de allí que la firma del representante legal de ADVIT y la escritura como tal gozan de presunción de autenticidad por orden legal, lo que de cierta manera coadyuva el dictamen pericial ofrecido por el grafólogo de la Defensoría del Pueblo, en cuanto a que si bien, no existe claridad sobre la falsificación ante las inconsistencias presentadas en los dictámenes periciales, en este caso se mantiene la presunción y por tanto, el injusto de fraude procesal no existe, por dudas en su configuración. 52 Folio 288.
CD Folio 287. Audiencia del 10 de julio de 2017. Carpeta de Primera Instancia. Record: 11:57 al 20:33’ Minutos.. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 Ahora bien, se ha acusado igualmente a los procesados de ser coautores de manifestaciones contrarias a la verdad, contenidas en las escrituras públicas No. 3668 de 2007 de la Notaría 4ª de Ibagué y la No. 1151 de 2009 de la Notaría 1ª de Ibagué, con las cuales el Registrador de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad, fue inducido en error al inscribir en el folio de matrícula inmobiliaria No. 350-176957, tales documentos tachados de falsos.
La primera manifestación que afirma el censor es contraria a la realidad, se traduce en que se suscribió la escritura pública de compraventa e hipoteca No. 3668 de 2007, en la Notaría 4ª de Ibagué, a sabiendas que no existía la aprobación de un crédito vigente por parte del Banco Agrario a favor de la compradora del inmueble, señora Ángela Yoana Ortigoza Ramírez; empero, llama la atención de esta Colegiatura que en la cláusula séptima53 del contrato de hipoteca, se dejó claro que la simple suscripción del mismo no generaba obligación para el Banco Agrario de conceder el préstamo a favor de la hipotecante o garantizada; además, es diáfano que para la fecha del contrato solo existía una carta de aprobación del crédito por valor de doce millones ($12.000.000) de pesos, aprobación que implicaba no solo constituir la garantía y registrarla sino cumplir con los demás requisitos que se debían atender para su desembolso como 53 Folio 79.
Carpeta de Primera Instancia.. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 quedaron debidamente especificados por parte de los funcionarios de la entidad financiera que acudieron en calidad de testigos en la audiencia de juicio oral, entre esos, el señor Jorge Piza Sedano54, Yaneth del Carmen Sierra Rojas55, Eduardo Olarte Perdomo56 y Luz Mary Rojas Chavarro57, quienes fueron unánimes en indicar que la carta de aprobación de un crédito no aseguraba su entrega, pues el garantizado y en este caso el beneficiario directo como lo era la Asociación para el desarrollo Viviendista del Tolima, a través de su representante legal tenían que presentar otros documentos para obtener el desembolso (constancia de entrega del inmueble, que éste no tiene gravámenes, entre otros); sin embargo, dejaron vencer los términos relacionados con el crédito y en últimas repercutió en el perfeccionamiento del contrato de hipoteca, lo que dio lugar a su posterior cancelación, de allí que la situación fáctica atribuida por el órgano persecutor no es de recibo y por ende, no se configuró el cargo endilgado en la acusación. De igual forma, señaló el censor frente a la falsedad contenida en la escritura pública No. 1151 del 26 de mayo de 54 Folio 284.
CD Folio 285. Audiencia del 09 de mayo de 2017. Carpeta de Primera Instancia. Record: 09:09 al 22:14’ Minutos. 55 Folio 284. CD Folio 285. Audiencia del 09 de mayo de 2017. Carpeta de Primera Instancia. Record: 01:09.34: al 01:33.26’ Minutos. 56 Folio 284. CD Folio 285. Audiencia del 09 de mayo de 2017. Carpeta de Primera Instancia. Record: 42:28 al 55:02’ Minutos. 57 Folio 284.
CD Folio 285. Audiencia del 09 de mayo de 2017. Carpeta de Primera Instancia. Record: 01:37.14 al 01:47.14’ Minutos.. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 2009 de la Notaria 1ª de Ibagué, que el representante del Banco Agrario, señor Mario Fernando Hernández Perdomo mintió al extender el documento público, cuando afirmó ante el Notario que la señora Ángela Yoana Ortigoza Ramírez había cancelado sus obligaciones garantizadas con la hipoteca, destacando que se trataba de una maquinación entre éste, la deudora y el señor Notario para defraudar a la Asociación para el desarrollo Viviendista del Tolima – ADVIT, beneficiando de esta manera a la actual dueña del predio, quien quedó con el inmueble y sin obligación real y al Banco Agrario que canceló su crédito, contraviniendo la realidad porque se aseguró en juicio que el crédito no fue desembolsado, por ende, no pudo ser cancelado por parte de la señora Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
Es evidente, que como bien lo mencionó el juzgador de primer grado, se trata de una falsedad inocua, por cuanto si bien, los términos en que se mencionó no son los más técnicos o apropiados frente a la situación fáctica, en últimas, el resultado siempre iba a ser el mismo, en la medida que no podía continuar sosteniendo una garantía real frente a un inmueble que finalmente su propietaria no se benefició con el préstamo de doce millones ($12.000.000) de pesos, ya que no se cumplió con los requisitos para el desembolso, como atrás se mencionó, de allí que inexorablemente se debía extender una escritura de cancelación de la hipoteca, bajo los formatos y condiciones que el acreedor hipotecario tiene Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 prestablecidos para estos efectos, como lo hicieron saber los testigos de descargo, en especial, por parte de la abogada externa del Banco Agrario de Colombia, Doctora Yaneth del Carmen Sierra Rojas58 y del profesional sénior de la Unidad de Garantías del Banco, señor Jorge Piza Sedano59, quienes en audiencia pública ratificaron el rol que desempeñaron, la primera, el de elaborar las minutas conforme a los formatos que el Banco tiene diseñados, a los que no podía realizar cambios, y el segundo, el de autorizar el levantamiento de las garantías en este caso el de la hipoteca, por cuanto la señora Ortigoza Ramírez para esa fecha, no registraba deuda directa o indirecta con esa oficina como bien se indicó en la constancia60 del Banco Agrario anexa a la escritura de cancelación aquí indicada.
Precisamente sobre la falsedad inocua el Alto Tribunal de Justicia en providencia61 destacó: “Justamente, con ocasión de la exigencia de que el documento tenga capacidad para producir daño, se creó la teoría de la falsedad inocua. Ya desde Carrara se advirtió que no puede reputarse la presencia de delito de falsedad si el acto cumplido no tiene potencia de dañar, indicándose al propio tiempo que un documento notoriamente falso -burdo- no puede calificarse de 58 Folio 284.
CD Folio 285. Audiencia del 09 de mayo de 2017. Carpeta de Primera Instancia. Record: 01:09.34: al 01:33.26’ Minutos. 59 Folio 284. CD Folio 285. Audiencia del 09 de mayo de 2017. Carpeta de Primera Instancia. Record: 09:09 al 22:14’ Minutos. 60 Folio 95. 61 CSJ. Sala de Casación Penal SP7755-2014. Radicación No. 39090 del 18 de junio de 2014.
MP Dra. María del Rosario González Muñoz. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 delictivo. En palabras del connotado tratadista italiano, “como regla absoluta se puede sostener que es indispensable una imitación capaz de engañar, y como regla absoluta es preciso admitir que la equidad del magistrado puede eliminar el título de falsedad cuando la torpeza llegue a tal grado que pueda llamársela palpable o intuitiva”62.
La teoría de la falsedad inocua, es de recordarse, implicó la superación del antiguo concepto según el cual la veracidad e intangibilidad de los documentos públicos debían ser respetadas con independencia de la nocividad o inocuidad de sus efectos en el tráfico jurídico por ser una emanación del poder documentario del Estado, de modo que la sola alteración de la verdad en los mismos merecía reproche penal.
Se trataba de proteger un pretendido derecho a la verdad absoluto. Hoy en día, con los modernos desarrollos dogmáticos, la noción de la veracidad e intangibilidad ha quedado relegada a un segundo plano, para dar paso a otra prevalente en el derecho penal fundada en criterios de relevancia social y jurídica, a cuyo tenor los documentos deben representar la existencia de un hecho trascendente en el ámbito de lo social, sea creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas.
De allí precisamente que en la actualidad se exija que los documentos sobre los cuales recae la acción falsaria necesariamente deban ser aptos para servir de prueba de un hecho social y jurídicamente relevante. De manera que si la falsedad documental, en cualquiera de sus modalidades, no recae sobre un medio que goce de confianza colectiva, resulta inidónea para vulnerar el bien jurídico de la fe 62 CARRARA, Francesco.
Programa del curso de derecho criminal, numeral 3697. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 pública, y no ocasiona un daño, ni al menos lo engendra potencialmente; no merece represión penal, ya que por virtud del principio de antijuridicidad material no aparece plausible sancionar el hecho realizado al margen de cualquier incidencia social (CSJ SP, 21 de abr. de 2004, rad. 19930)”.
(Negrillas y subrayado fuera de texto) Conforme lo anterior, si bien la manifestación en la escritura pública No. 1151 del 26 de mayo de 2009 de la Notaría Primera del circulo de Ibagué, en el sentido que la señora Ángela Yoana Ortigoza Ramírez, canceló las obligaciones respecto del crédito hipotecario, es contraria a la verdad, tal falsedad no tiene transcendencia social y jurídica que deba tener consecuencias penales, por cuanto en realidad, la señora Ortigoza finalmente NO obtuvo el préstamo de dinero, no se benefició del contrato de hipoteca, razón por la cual las partes que intervinieron en su constitución decidieron libremente cancelarla, acto privado que es del resorte de ellos, el cual no podía ser objeto de reproche por la vía legal empleada por parte de la Asociación para el Desarrollo Viviendista del Tolima, en la medida que no hay un daño directo, ante la inexistencia de obligación del Banco Agrario de Colombia, quien sí tenía el deber de hacerlo ante el no perfeccionamiento del préstamo y por parte de la presunta deudora de someterse a lo que el acreedor dispusiera; esto, independientemente de la obligación por parte de la procesada señora Ángela Yoana Ortigoza Ramírez, quien debía proceder o a pagar el valor de los doce millones de Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 pesos o garantizarlo a través de otra hipoteca a favor del vendedor o de otro acreedor hipotecario, y por parte de la Asociación de iniciar las acciones civiles ordinarias a que hubiere lugar y no utilizar la vía penal para pretender el cobro.
Efectivamente, como lo indicara el juez de primera instancia, la víctima cuenta con la opción de acudir a la vía civil para lograr el restablecimiento de sus derechos, exigiendo bien, el cumplimiento del contrato de compraventa o la resolución del mismo, proceso civil que el propio Saúl Orjuela Roa aseguró en el contrainterrogatorio63 haber gestionado en contra de la procesada, de allí que la vía penal no era el camino, dada las dudas presentadas respecto de la falsedad de la segunda escritura que contiene una aclaración, y a la ausencia de antijuridicidad en la falsedad del último documento público referido, sumado a que la Fiscalía no acreditó finalmente la maquinación o complicidad del señor Notario como lo aduce el libelista, por consiguiente, tal censura no es admisible.
Señala igualmente el censor, que el Juez no analizó los indicios que se presentaron en el sub judice que van desde la celebración de la compraventa e hipoteca, su aclaración y la cancelación del crédito un año después de la escritura falsa que benefició a los coacusados en detrimento del patrimonio 63 Folio 99 y 100. CD folio 101. Cuaderno No. 1 de primera instancia. Audiencia del 29 de enero de 2015.
Record: 01:46.03 al 02:13.30’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 económico de la víctima, sin embargo, considera esta Sala Penal que tanto en la primera instancia, como en esta oportunidad, no se advierten los presupuestos para ahondar en la prueba indiciaria, ya que el recurrente no mencionó los hechos indicadores, el hecho indicado ni los medios de prueba con los que se pueden estructurar, como bien lo tiene decantado la jurisprudencia64 de la Alta Corporación de Justicia como a continuación se anuncia: “A la hora de construir un indicio lo primero es contar con un hecho indicador debidamente probado, siendo necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere.
Ello, por cuanto si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, obviamente no puede declararse probado y, por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio. Probado el hecho indicador, el segundo paso es explicitar la regla de la experiencia, de la que va a depender, en buena medida, el carácter o fuerza probatoria del indicio.
Además, por cuanto la regla de la experiencia eventualmente usada puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene, es indispensable expresarla como presupuesto de su contradicción y, de esa forma, garantizar adecuadamente el derecho de defensa. Fijada la regla de la experiencia, el tercer paso será enunciar el hecho indicado, cuyo grado de asentimiento dependerá, se insiste, del alcance de la regla de la experiencia. 64 CSJ.
Sala de Casación Penal SP1569-2018. Radicación No. 45889 del 9 de mayo de 2018. MP Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 Por último, ha de valorarse el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir finalmente qué se declara probado.
Atendiendo a dicha estructura, los parámetros para examinar la prueba de indicios exigen identificar con precisión en cuál fase de la construcción indiciaria se presenta el supuesto yerro, pues de ello depende la vía de análisis a aplicar. Al respecto, la Corte ha señalado (CSJ SP 8 ago. 2000, rad. 15.836)” (Negrillas fuera de texto).
Derroteros jurídicos que preceden, no se infieren en la actuación, más cuando el apoderado de la víctima no trae a colación cuál o cuáles son los hechos indicados que se consideran probados, que permitirían a esta instancia analizar si el juez omitió en su deber de construir inferencias lógicas o revisar los yerros en su estructuración, de suerte que el reproche en tal sentido, no prospera y queda plenamente establecido que las conductas penales de obtención de documentos públicos falsos en concurso homogéneo no existieron, en cuanto a la primera escritura (3668) no hubo falsedad; surgieron dudas respecto de la firma de Raúl Orjuela Roa relativa a la aclaración de la segunda (escritura 063) y en el caso de la manifestación contraria a la realidad contenida en la escritura pública No. 1151 de 2009 no se presenta la antijuridicidad material.
Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 Por consiguiente, le asiste razón al a quo en el sentido que ante la inexistencia de medios fraudulentos no puede haber error en el funcionario encargado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad, es decir, sin haberse probado alguna falsedad sea material, ideológica o manifestaciones contrarias a las verdad en las escrituras públicas referidas que contengan suficiente transcendencia jurídica y social, no puede existir fraude en el proceso administrativo de inscripción en el registro, en la medida que esos documentos fueron suscritos ante notario público, por tanto, revisten de autenticidad y al no resultar avante la pretensión de tacha de falsedad, deviene necesariamente la absolución a favor de los señores Ángela Yoana Ortigoza Ramírez y Mario Fernando Hernández Perdomo, conforme a las consideraciones de esta sala y no en la forma como lo estableció el Juez 8° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué. Finalmente, por Secretaría, expídanse las copias del proceso con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de esta ciudad o a quien haga sus veces, para que se investigue la posible falta en que pudieron haber incurrido los servidores que ejercieron como Jueces desde la fecha en que se avocó conocimiento, esto es, julio de 2013, y durante los casi seis años que perduró la actuación en ese despacho, lo cual generó el aludido fenómeno prescriptivo65. 65 Corte Suprema de Justicia. Proveído del 06 de agosto de 2013.
Radicación 41660. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 CONCLUSIÓN De lo relacionado en precedencia se debe concluir en primer lugar, que no se cumplió por parte del apelante con los presupuestos legales y jurisprudenciales para declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia pública del 10 de julio de 2017, pues no demostró la transcendencia ni la procedencia excepcional de la prueba sobreviniente que pretendía incorporar al debate probatorio, que de por sí se encontraba más que finiquitado; en segundo lugar, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto del concurso de delitos de obtención de documento público falso, inclusive, antes de proferirse la sentencia de primera instancia; y en tercer lugar, que ni la víctima, ni la Fiscalía, lograron con el material probatorio incorporado al juicio, acreditar más allá de toda duda razonable la existencia de las conductas punibles de fraude procesal en concurso homogéneo y que los procesados ÁNGELA YOANA ORTIGOZA RAMÍREZ y MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ PERDOMO, sean los coautores responsables de dichos punibles, por los cuales fueros judicializados, de forma tal, que no hay otro camino que absolver a los enjuiciados y en consecuencia, revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia, para en su lugar declarar la extinción de la acción penal por prescripción por el concurso de delitos de obtención de documento público falso y confirmar la absolución por los punibles de fraude procesal en concurso Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez.
D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004 homogéneo, por las consideraciones que preceden y no por las que el funcionario judicial determinó. A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia y en su lugar, DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción por los delitos de obtención de documento público falso en concurso homogéneo atribuidos a ÁNGELA YOANA ORTIGOZA RAMÍREZ Y MARIO FERNANDO HERNÁNDEZ PERDOMO.
En consecuencia, precluir la investigación penal. Segundo: CONFIRMAR en lo demás, por las razones indicadas en la parte motiva de esta decisión. Tercero: DISPONER por Secretaría, la expedición de copias del proceso, con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para lo de su competencia, en relación con la prescripción de la acción penal.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. Segunda Instancia. P/: Mario Fernando Hernández Perdomo y Ángela Yoana Ortigoza Ramírez. D/: Obtención de documento público falso y otros R/: 73001.60.00.432.2010.02006.01 N.I: 21672 Ley 906 de 2004
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria