REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 010 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, jueves, ocho (8) de Febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000016201202061 01 Procedente Juzgado 12 Penal Municipal de Conocimiento Condenado RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Situación Jurídica En libertad Delito Inasistencia alimentaria Decisión Modificar parcialmente I.- ASUNTO 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado Doce Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria. II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Se supo por denuncia instaurada el 23 de abril de 2012 en Bogotá por ALLISON YANIN FORERO GARCÍA, madre de la menor ESF, que RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA, se sustrajo sin justa causa del cumplimiento de la obligación alimentaria que pactaron el 12 de septiembre de 2011 en la Personería de Bogotá por la suma de $200.000, al igual que la mitad de los gastos por concepto de salud y Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente educación. Según la denunciante desde el mes de octubre de 2009 omitió cumplir con lo pactado1.
III. ACTUACION PROCESAL 3. El 18 de abril de 2016 ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó a RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA el cargo de inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 del Código Penal. No hubo aceptación de cargos. 4. El 15 de julio de 2016 la FGN presentó escrito de acusación y el 27 de abril de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. El 22 de junio de 2017 el juzgado adelantó la audiencia preparatoria. 5.
El 21 de septiembre de 2017 inició la audiencia de juicio oral y el acusado aceptó cargos, por lo que se verificó el allanamiento y se corrió traslado del artículo 447 del C. P.P. El 7 de diciembre de 2017 tuvo lugar la audiencia de lectura de fallo. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. El 7 de diciembre de 2017 el Juzgado 12 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA a las penas de 26 meses y 18 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio 1 Escrito de acusación del 15 de julio de 2016.
Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente de derechos y funciones públicas, al hallarlo autor responsable del delito de inasistencia alimentaria. 7. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 al no haberse demostrado que la menor fue indemnizada.
Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad concedió la prisión domiciliaria previo pago de caución por valor de 1 smlmv y suscripción de acta de compromiso. 8. Dijo el a quo que los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación así como la aceptación de cargos dan cuenta que RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria con su mejor hija, como lo refirió la denunciante, cuando dijo que en audiencia del 31 de julio de 2012 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar redujo el valor a $150.000, por lo que desde esa fecha hasta terminar el 2012 cumplió y posteriormente se abstuvo de continuar cancelando la aludida cuota. 9.
Advirtió que no existe causal eximente de responsabilidad y la aceptación de cargos no reviste vicios en el consentimiento, al haberse allanado a cargos en forma libre y voluntaria. 10. Al momento de dosificar la pena el a quo partió del cuarto mínimo para el delito de inasistencia alimentaria y aplicó como descuento por allanamiento una sexta parte de la pena a imponer.
V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA 11. Solicitó la defensora de RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente conceder a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para continuar laborando y poder suplir la obligación alimentaria de su hija y su nueva familia. 12.
Explicó que imponer prisión domiciliaria impide que trabaje en el cargo de instalador en la empresa DELTEC S.A, máxime cuando el permiso ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad tarda en ser otorgado. Reiteró que se cumplen las exigencias del artículo 68 A del Código Penal para conceder el mecanismo sustitutivo de la pena en aras de garantizar el interés superior de la menor y poder cumplir con la obligación alimentaria. 13.
En su escrito manifestó que el juzgado desconoció la solicitud de rechazó al proceso de adopción de su hija que presentó ante el centro Zonal de Tunjuelito, situación que hubiere permitido dar aplicación a una investigación integral. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los sentenciados contra la sentencia de primera instancia. 15.
En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente 16.
Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar si i) procede la investigación integral en el sistema acusatorio; y, ii) si resulta viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 17. Investigación integral en el sistema acusatorio. En primer lugar, no es posible reprochar en el sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, omisiones de la Fiscalía en materia probatoria, pues, al contrario de lo que sucede con la Ley 600 de 2000, no rige el principio de investigación integral, que alude a la obligación de estudiar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado. 18.
En sentencia SP154-2017 del 18 de enero de 2017, radicado 48128, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiteró que el principio de investigación integral no opera en el sistema con tendencia acusatoria porque la verdad acerca de los hechos debe ser construida por las partes, quienes cuentan con el juicio oral para debatir sus posiciones.
Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa.
Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía».
Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente 19. Reclamó la defensa la omisión de realizar una investigación integral y tener en cuenta circunstancias como un proceso de adopción de la menor víctima que fue rechazado por el acusado; sin embargo, olvida la togada que su prohijado aceptó los cargos al inicio del juicio oral por lo que renunció al debate probatorio, de ahí que no es viable retractarse de los cargos. 20.
Recuérdese que la Sala de Casación Penal tiene decantado2 que cuando la persona a quien se le imputa la comisión de un comportamiento ilícito admite su participación de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, se encuentra limitada para luego proponer cualquier impugnación encaminada a deshacer los efectos de la aceptación3. 21.
En consecuencia, cuando el juez de control de garantías o el de conocimiento, como en el presente caso, acepta el allanamiento por considerarlo que fue voluntario, libre, espontáneo, informado y asistido, surge en el procesado la improcedencia de retractarse de lo que ha admitido, siendo tal pedimento incompatible con la impugnación que ahora se presenta, la que busca deshacer los efectos de la aceptación de la responsabilidad, a menos que se demuestre en forma clara que (i) en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento;
(ii) la vulneración de garantías fundamentales; y, (iii) inconformidad con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la 2 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 28872. 3 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, Sentencia del 20 de octubre de 2005, radicado 24.026.
Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente libertad4, de ahí que los reclamos de la defensa no están llamados a prosperar. 22. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Reclamó la defensa la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena al estimar que se satisfacen las exigencias del artículo 63 del Código Penal sumado a que mantener a SALAZAR MEJÍA en prisión domiciliaria impide que continúe laborando y sufrague las cuotas alimentarias adeudadas. 23.
Sobre el particular deberá precisar la Sala que la negativa del juzgado no se fundó en ausencia de requisitos del artículo 63 del Código Penal sino en el Código de Infancia y Adolescencia que señala que en los delitos en que sea víctimas los menores de edad se requiere de indemnizar los daños y perjuicios para obtener la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 24.
Sin duda, el argumento del juzgado encuentra su razón de ser en el artículo 199 de la Ley 1098 que consagra: Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 5.
No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 25. La expedición de la Ley 1098/06, obedeció al interés del Estado de actualizar el Código del Menor de 1989, en orden a que 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 21 de febrero de 2007, radicación 26.587.
Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente resultara acorde con los principios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 19915. 26. La Corte Suprema de Justicia6 explicó que en el sistema de responsabilidad penal juvenil, dicha normativa también creó un sistema de protección integral del menor, dentro del que se incluyen una serie de herramientas de protección para el niño, niña o adolescente víctima de conductas delictivas en la que se incluye la orden para el juez penal de: «abstenerse de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca que fueron indemnizados». 27.
De esta manera indicó que cuando el funcionario judicial otorga la suspensión condicional de la ejecución de la pena a una persona que ha sido declarada responsable de aquellos delitos diferentes a los mencionados en el artículo 199 de la Ley 1098/06, lo debe hacer bajo el condicionante indemnizatorio señalado en el artículo 193-6 de la misma norma:
ARTÍCULO 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: 6.
Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. 5 Exposición de motivos Ley 1098. Gaceta del Congreso N. 551 de 23 de agosto de 2005. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 5 de agosto de 2015, radicado No. 46332.
Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente 28. Por esta razón el Alto Tribunal consideró que suspender la condena únicamente cuando se ha indemnizado al menor de edad víctima del delito es un requisito adicional que no puede ser obviado por el juez: la Sala ha verificado que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida de la normas que regulan la suspensión condicional de la pena cuando la víctima es menor de edad, como acontece en el presente caso, habida cuenta que la indemnización a la víctima comporta un requisito adicional a los previstos en el Código Penal para acceder a ese subrogado penal, el cual se justifica en la protección prevalente y reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes7. 29.
Sin embargo, dicha postura fue estudiada y reevaluada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP18927- 2017, del 15 de noviembre de 2017, radicado 49.712, cuando en similar caso al hoy tratado precisó: Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “ (…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso Nro. 551 del 23 de agosto de 2005, página 31).
E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria. La determinación que se anuncia tiene en cuenta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el reconocimiento que son sujetos de derechos, la garantía del cumplimiento de estos y la prevención de la amenaza o vulneraciuón de los mismos (artículo 7 de la Ley 1098 de 2006), asi como tambien la protección de sus interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción íntegral y simúltanea de todos sus derechos humanos (artículo 8ª ibídem). 30.
En la citada decisión la Sala Penal consideró que privar de la libertad al progenitor de un menor implica repercusiones que afectan 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 5 de agosto de 2015, radicado No. 46332 Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente derechos previstos en el Código de Infancia y Adolescencia tales como el derecho a la vida, calidad de vida y ambiente sano (art. 17); derecho a tener una familia y no ser separado de ella (art. 22); derecho a custodia y cuidado personal (art. 23) y derecho a alimentos (art. 24); al igual que imposibilita el cumplimiento de lo estatuido en los artículos 3.2 y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño. Y concluyó que: La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado.
Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal8 y del artículo 474 de la Ley 906 de 20049. Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible.
A más de garantizar mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo. 31. Las anteriores razones resultan suficientes para que este despacho estudie si en el presente asunto se satisfacen las exigencias previstas en el artículo 63 del Código Penal, que a su tenor refiere: Artículo 63.
Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, 8Artículo 65. Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario: 3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 9 Artículo 474.
Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito, (…) Se subraya. Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento 32. En el sub examine advierte la Sala que el requisito objetivo se satisface al haber sido impuesta pena inferior a 4 años sumado a que el delito de inasistencia alimentaria no se encuentra excluido de beneficios. 33.
En cuanto a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado dígase que lo anunciado dentro de la actuación es que en la actualidad SALAZAR MEJÍA tiene un núcleo familiar compuesto por su compañera JASBLEIDY DÍAZ GAMBOA y dos hijos menores de edad, con quienes cohabita en el Conjunto Residencial Parque de la Sabana Grande, etapa 1A, casa 105, zona Francia de Fontibón en Bogotá10. 10 Ver declaración extraproceso folio 100.
Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente 34. También se probó que SALAZAR MEJÍA tiene un trabajo establece en la empresa Deltec S. A., con contrato a término fijo como instalador con un salario de $1.200.000 y auxilio de transporte de $83.14011, por lo que cuenta con los medios económicos para sufragar la obligación alimentaria que asumió con la menor. 35.
Bajo esas consideraciones, se concederá a RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, durante el cual quedará sometido a cumplir las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, entre ellas la de reparar los daños ocasionados con el delito y ponerse al día con el pago de las cuotas alimentarias en un plazo de seis (6) meses, so pena de revocatoria del subrogado. 36.
Igualmente, deberá garantizar el compromiso con el pago de una caución prendaría por valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscribir la correspondiente acta de compromiso. Adviértase que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas dará lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y a la ejecución de la pena privativa de la libertad (artículo 66 C. P.).
DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 certificación obrante a folio 96 de la actuación. Radicado No. 110016000016201202061 00 Contra: RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: modificar parcialmente
RESUELVE
1.- REVOCAR los numerales 3, 4 y 5 de la sentencia recurrida y en su lugar CONCEDER A RICARDO JOSÉ SALAZAR MEJÍA la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, con sujeción a las condiciones fijadas en la parte motiva de esta providencia, cuyo cumplimiento deberá garantizar con el pago de caución y diligencia de compromiso, conforme se indicó. 2.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia. 3.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE Y CÚMPLASE.
ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO JAIRO FERNANDO FIERRO CABRERA RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADO MAGISTRADO