PROCESO RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 EAEC Y OTROS -VS- ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A. Y OTROS. APELACIÓN AUTO REPÚBLICA DE COLOMBIA i RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN SALA CIVIL - FAMILIA MAGISTRADO SUSTANCIADOR: MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES Popayán, veintiocho (28) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO A TRATAR Se decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto de algunas de las pruebas pedidas por la parte demandante, proferido por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, dentro del proceso verbal de RESPONSABILIDAD CIVIL, adelantado por EAEC, JIER, AEC y HCEC, en contra de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A., CLÍNICA SEBASTIAN DE BELALCAZAR y CLÍNICA COLSANITAS S.A., obrando como llamado en garantía MAFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. EL AUTO APELADO En el mencionado proceso el juez de primera instancia, en providencia del 14 de agosto de 2018, proferida al interior de la audiencia inicial, dispuso no decretar algunas de las pruebas cuya práctica había solicitado la parte demandante, a saber: 1.
Se abstuvo de oficiar a SANITAS E.P.S., la clínica SEBASTIAN DE BELALCÁZAR y a la clínica LA ESTANCIA para que certifiquen sobre los puntos que tratan los numerales 5.2.3, 5.2.4 y 5.2.5 del acápite de la demanda TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG denominado "pruebas por practicar" (Folios 189 a 193 Cuaderno No. 1).
Dicha negativa tuvo como fundamento que las anteriores, eran pruebas que pudo obtener la parte demandante y no se probó que las hubiese gestionado conforme lo exige el numeral 10 del artículo 78, en concordancia con la parte final del inc. 2° del artículo 173 del CGP. 2. Se abstuvo de decretar la práctica del interrogatorio que solicitó el apoderado de los demandantes a sus propios poderdantes, puesto que esta clase de pruebas en aplicación del artículo 198 del CGP en concordancia con el 184 ibídem, debe solicitarse en relación con la contraparte. 3.
Finalmente, en los términos de los artículos 227 del CGP, negó la prueba pericial solicitada para efectos de establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral ante la Junta de Calificación de Invalidez. LA APELACIÓN La parte demandante, a través de su vocero judicial, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del mencionado auto.
Negado el medio de impugnación horizontal fue concedido el vertical en efecto devolutivo, insistiendo la parte recurrente en la obligación del A Quo respecto al decreto de las pruebas solicitadas y pidiendo se revoque la providencia atacada. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Conforme lo dispuesto por el numeral 3°, del artículo 321 del C.G.P., éste despacho debe resolver el recurso de apelación formulado; se precisa además que, acorde con lo señalado por el artículo 35 ibídem, "Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el 2 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.
El magistrado sustanciados dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión"; en razón de lo anterior, el recurso será resuelto por el Magistrado Sustanciador. Igualmente se destaca que a la fecha, dentro del proceso en estudio no se ha realizado audiencia de instrucción y juzgamiento, programada según lo informado por la Secretaría del Juzgado de primera instancia, para el jueves 29 de noviembre a partir de las 9 de la mañana, lo que implica, a voces de lo preceptuado en el artículo 323, que ésta Corporación conserve competencia para resolver la apelación referida.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO: Según lo reseñado en precedencia y teniendo como límite lo indicado en el auto apelado, así como los motivos expuestos para impugnarlo, se revisará el asunto para efectos de establecer si la decisión de primera instancia, que negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas por parte de los demandantes debe confirmarse.
Al anterior cuestionamiento se responde en forma parcialmente favorable, por cuanto se accederá a la petición de citar a los demandantes para que absuelvan el interrogatorio de parte que les realizará su apoderado judicial y se mantendrá en firme la decisión del juez de primera instancia de no decretar las restantes pruebas, conclusión a la que se llega con apoyo en las siguientes: CONSIDERACIONES LA PERITACIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO: La peritación como medio de prueba que presupone la necesidad de verificar al interior del proceso hechos que "requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos" (Art. 226), sufrió modificaciones 3 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG importantes' en el Código General del Proceso, esencialmente, en lo que atañe a la oportunidad y término para aportarla.
Dicho cambio ha provocado profusas discusiones, dentro de las que se ha subrayado y concluido, que en el C.G.P. se cambió el "dictamen judicial" por el "dictamen de la propia parte", fijando claro está, los criterios para su posterior valoración probatoria. Se ha señalado en ese sentido, que bajo el imperio del Código de Procedimiento Civil, el dictamen exigía que fuera el Juez quien lo ordenara a ruego o de oficio, pero no permitía que a motu proprio la parte determinara acudir a él, escogiera libremente el perito y estableciera la producción de la prueba a fin de allegarla al proceso.
Contrario a ello, el Código General del Proceso en la búsqueda de un proceso oral bajo un sistema de pruebas adversarial2, abandona ese régimen inquisitivo, para en su lugar establecer la posibilidad que los peritajes sean presentados por las partes, eliminando el trámite de la objeción por error grave e instituyendo su contradicción con inmediación del juez y de la parte frente a la cual se aduzca, en los términos previstos en el artículo 228 ibídem.
Resultado de lo anterior, los contendientes de común acuerdo pueden aportarlo antes de dictarse sentencia (artículos 48-4 y 190 del C.G.P.), o el Juez excepcionalmente decretarlo de oficio (artículos 229, 230 y 231 del C.G.P.), en lo demás, debe presentarse en las oportunidades procesales correspondientes. No en vano, el artículo 227 del Código General del Proceso, determina: En la anterior codificación, el dictamen pericial efectivamente se podía decretar por el juez a petición de una de las partes, tal y como se consagraba el artículo 236, designando el perito en el auto que señalaba fecha para la audiencia (Artículo 431 del C.P.C.) 2 Cada parte puede presentar su propio dictamen pericial para probar un determinado hecho y para contradecir el que se aduzca en su contra. 4 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG "Artículo 227.
Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.
En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado". (Negrillas fuera de texto). Por lo tanto, quien considere pertinente valerse de un dictamen pericial tiene la carga de allegarlo en las oportunidades dadas para ello, v.g., la demanda, reforma a la misma, contestación, traslado de las excepciones de mérito, sin que pueda esperar a la celebración de la audiencia inicial, para conseguir su decreto, en otras palabras, para asegurar ese medio probatorio, más aún cuando el artículo 372, no está instituido para suplir el no cumplimiento de esa carga, y, cuando el Código reglamenta lo relativo a la designación del perito por la parte misma (inciso final del artículo 227).
Lo anterior, sin perjuicio que el interesado haga uso del denominado derecho a "anunciar la prueba" para expresarle al Juez (Artículo 227), que aportará el dictamen pericial de manera ulterior a las señaladas oportunidades porque fue "insuficiente" el tiempo con el que contó para ese cometido. Teniendo en cuenta lo explicitado, se procederá a confirmar el auto que negó el decreto de la prueba pericial relativa a la calificación de la señora EC, por parte de la Junta de Invalidez, prueba con la que pretendía se cuantificara de manera exacta, la indemnización por lucro cesante futuro reclamado.
Lo anterior, porque la parte interesada la pudo obtener directamente, no pidió beneficio de amparo de pobreza (Artículo 229) y en caso que el término para aportarla 5 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG le hubiese resultado insuficiente, podía anunciarle, avisarle al Juez que la allegaría; sin que ninguna de esas actuaciones estén adelantadas por los apoderados que llevan su vocería judicial, máxime cuando la aludida Junta no conserva naturaleza de entidad oficial como para inferir que el Juez debía determinar si decretarla a solicitud de la parte (Artículo 234).
LA PRUEBA DOCUMENTAL: Tal como la anunciara el A Quo, conforme a lo dispuesto por el CGP, en el artículo 78, numeral 10, es responsabilidad, deber, de la parte interesada "Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir". Bien hizo entonces el juzgador de primera instancia al negar el decreto de pruebas de naturaleza documental, toda vez que, la parte demandante no acreditó sumariamente o al menos informó haberla solicitado y que su petición no fue atendida, pues en consonancia con ese deber de las partes el artículo 173 ídem dispone que: "En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.
El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acredítarse sumariamente". INTERROGATORIO A LA PROPIA PARTE: Finalmente, en lo que atañe a la solicitud de decretar interrogatorio de parte a los demandantes, a través de su apoderado judicial, se tiene que: En la contestación de las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, el apoderado judicial de los demandantes solicitó entre otras pruebas, la 6 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG práctica de interrogatorios de parte a sus propios poderdantes (Folios 343 a 345 Cuaderno No. 2).
En audiencia inicial celebrada el 14 de agosto del 2018, el A Quo (Minuto 11:45, 1° parte) negó su decreto y práctica, decisión impugnada mediante reposición y en subsidio apelación por la parte interesada bajo los siguientes argumentos: (Minuto 14:15 1° parte): ( ) "Así las cosas esto evidencia doctrina autorizada la cual respalda mi posición como es el caso del doctor Hernán Fabio López Blanco que en su texto denominado Código General del Proceso - pruebas, en las páginas 185-186 reza lo siguiente: "acogiendo las indicaciones anteriores, se establece en el Código General del Proceso, que se podrá ordenar por "solicitud de parte" la citación "de las partes", expresión primera que conlleva un drástico cambio de lo que había sido en el pasado una posibilidad atribuida solo a "la otra parte" para poder pedir la citación de "la parte contraria", porque ahora al estar la parte, cualquiera de ellas, pues en donde la ley no distingue, el intérprete no lo puede hacer, autorizada para pedir la citación de las partes, emerge con claridad que en el sistema procesal colombiano incuestionablemente se acogió a la posibilidad de solicitar la práctica del interrogatorio de la misma parte, lo que sin duda es de gran utilidad, debido a que, tal como lo señala el ya citado ensayo de Adriana López, según Capelletti, la parte es el sujeto mejor informado del caso en concreto que en el proceso se debe examinar.
De ahí la inderogable necesidad que en todos los ordenamientos civiles existes, de utilizar a la parte como objeto de prueba". Corrido el debido traslado a los no recurrentes, El A Quo negó el recurso horizontal y concedió el vertical. En ese orden, expuso: (Minuto 19:15, 1° Parte): "En relación con el interrogatorio de parte que se solicita por el apoderado de los demandantes a sus propios poderdantes como indicó este despacho no accede al mismo, puesto que esta clase de pruebas en aplicación al Artículo 198 en concordancia con 7 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG el Articulo 184 del Código General del Proceso, se trata de una prueba que debe solicitarse en relación con la contraparte, pues no se puede dejar de lado que el hecho de que cada una de ellas cuente con sus oportunidades procesales para requerir las pruebas y para esbozar cada uno de los argumentos que pretende señalar en los interrogatorios, implica que, el interrogatorio no sea de recibo, además porque no se puede pretender que con el interrogatorio de partes se le sorprenda a la contraparte con hechos que no va tener la oportunidad de controvertir, porque serian hechos nuevos planteados en el interrogatorio".
Puestas así las cosas, el despacho comparte la postura esgrimida por la parte demandante, en cuanto que el interrogatorio debe decretarse y en forma posterior valorarse al amparo de la sana crítica, como lo que es, un relato, un testimonio, un medio de prueba adicional, sobre las circunstancias materia de litigio. En efecto, existe doctrina que apoya dicha tesis.
En ese orden, expone Hernán Fabio López Blanco: "Es precisamente la declaración de parte como medio de prueba autónomo, una de esas instituciones que por muchos años estuvo arraigada en la mente de abogados y jueces como prohibida y excluida. Dicha exclusión, se fundamentó en la máxima de que nadie puede hacer con su propio dicha prueba de lo que dice, y en el desconocimiento del valor probatorio o la fuerza de convicción al testimonio de parte favorable a ella misma, corta interpretación que cercenó los alcances de uno de los más útiles medios de prueba, pues nadie más llamado a conocer las intimidades de su caso que la parte misma.'3 De igual manera Carlos Felipe Bailén Jaime, abogado de la Universidad Externado de Colombia y asistente de investigación del Departamento de Derecho Procesal de la misma casa de estudios, señala: 'López Martínez Adriana, La declaración de parte como medio de prueba autónomo - la parte como testigo.
Ponencia para el XXXVII Congreso Colombiano de derecho procesal, en Memorias del Congreso, Ed. U Libre, páginas 475 a 487, citada por Hernán Fabio López Blanco, Código General del proceso Pruebas, página 184 8 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG "El principal riesgo que entraña el interrogatorio de la propia parte es el interés que ella tiene dentro del litigio, lo cual ha de restarle objetividad a las respuestas.
Sin embargo, ese riesgo puede ser mitigado por el juez al momento de valorar esa prueba, haciendo un ejercicio similar al que debe hace cuando valora la declaración de parte, y teniendo en cuenta que esa prueba va a ser, quizás, la que menor objetividad le brinde al momento de construir el fallo. Por otra parte, también deberá permitirse que la contraparte contrainterrogue, a efectos de hacer incurrir al interrogado en contradicciones y restar la fiabilidad de la prueba.
De todas maneras, es necesario precisar que aun cuando el interrogatorio se surte respecto de la contraparte, es evidente que las respuestas se encuentran condicionadas por la existencia de intereses directos en el resultado del proceso, de tal manera que este riesgo no es propio del interrogatorio de la propia parte." En ese hilo conductor, se destaca también que el artículo 198 del Código General del Proceso, reza: "El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso (4".
(Negrillas fuera de texto). Igualmente, el artículo 165 al enunciar los medios de prueba distingue entre la declaración de parte y la confesión y el inciso final del 191 puntualiza: "La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con la reglas generales de apreciación de las pruebas". Esas prescripciones además, materializan el derecho fundamental (incorporado por bloque de constitucionalidad) de la parte a ser oída en una audiencia y en presencia del Juez, quien finalmente es quien determina con sujeción a las reglas y limitaciones que el propio código le impone, el valor que le asignará a esa prueba. 9 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG En ese sentido, reafirma la doctrina: "Las cosas, sin embargo, cambian radicalmente con el Código General del Proceso, que le asigna al juez la responsabilidad de establecer si la simple versión del demandante o del demandado, aunque no constituya confesión, puede ser creíble, para lo cual deberá acudir, como lo hace con los demás medios probatorios, a la sana crítica.
No se olvide, en éste punto, que uno de los méritos del Código General del Proceso es que se constitucionaliza el derecho procesal, por lo que en estas materias no podía pasarse por alto el derecho de ser oído, como se explicó, como tampoco que según el artículo 83 de la Constitución Política, se presume que los particulares obran de buena fe en sus actuaciones ante las autoridades públicas, lo que significa, ni más ni menos, que por interesadas que sean, sus narraciones no pueden sojuzgarse con desconfianza, sino con neutralidad, que una versión no puede ser descartada de plano por su solo origen, y que el acercamiento del juez a la parte que declara por solicitud propia o de la contraria, no puede hacerse con escrúpulos y prevención"4 Tampoco puede pasarse por alto que "El interrogatorio o declaración de parte tiene por objeto obtener de los demandantes o demandados la versión sobre los hechos relacionados con el proceso, toda vez que suministra certeza al juez sobre la verdad de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda o de las excepciones, y con él se busca formar el convencimiento judicial respecto de la realización de determinados hechos que interesan al proceso, pues constituyen el sustento de las peticiones presentadas por las partes dentro del mismo."5 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Ensayos Sobre el Código General del Proceso, Marco Antonio Alvaro Gómez, Volumen III, Medios Probatorios, Página 11. 5 Corte Constitucional. Sentencia C- 559 de 2009. 10 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL FAMILIA RADICACIÓN: 19001-31-03-005-2017-00243-01 MABG Corolario de lo anterior, se modificará lo decidido por el juzgador de primera instancia, en los términos contenidos en la parte resolutiva de ésta providencia. Por lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, SALA CIVIL-FAMILIA, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el auto del 14 de agosto de 2018, proferido por él JUZGADO QUINTO CIVIL DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE POPAYAN, dentro del PROCESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL interpuesto por EAEC, JIER, AEC y HCEC, en contra de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A., CLINICA SEBASTIAN DE BELALCAZAR y CLINICA COLSANITAS S.A., para efectos de decretar el interrogatorio de parte que realizará el apoderado de los demandantes a sus propios poderdantes.
SEGUNDO: Confirmar, en todo lo demás el auto apelado.
TERCERO: Sin lugar a condenar en costas de esta instancia.
CUARTO: En firme vuelvan estas diligencias al juzgado de origen.
QUINTO: Por Secretaría de manera INMEDIATA comuníquese lo aquí dispuesto al A Quo, atendiendo que la audiencia de instrucción y juzgamiento se realizará el día de mañana 29 de noviembre de los corrientes.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. El magistrado Sustanciador, MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES 11