RECURSO DE APELACIÓN.. 19001-31-03-004-2016-00304-02 PROCESO EJECUTIVO SINGULAR CMDC-C Vs JHB. `REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA CIVIL - FAMILIA MAGISTRADO SUSTANCIADOR: MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES Popayán, dieciocho,(18) de septiembre del año dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO A TRATAR Se decide el recurso de apelación interpuesto en contra del auto interlocutorio emitido en audiencia del 20 de abril de 2018, por medio del cual el JUEZ CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN resolvió el incidente de oposición al secuestro, tramitado al interior del proceso ejecutivo singular de la referencia. EL AUTO APELADO En el citado auto, el Juez de primera instancia argumentó que la propiedad del inmueble objeto del proceso corresponde únicamente al señor JHB, pues así se desprende del Certificado de Tradición allegado al infolio.
Previo análisis de los restantes medios de prueba y de los elementos que estructuran la posesión, concluye que en el inmueble ejerce actos de posesión el señor JHB, habitándolo de manera simultánea su cónyuge e hijos, situación que no permite inferir en cabeza de los opositores "una posesión que prevalezca sobre el derecho de propiedad del demandado en el proceso ejecutivo".
TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN RADICACIÓN No. 19001-31-03-004-2016-00304-02 MABG En consecuencia, niega la oposición a la diligencia de secuestro, ordena continuar con la ejecución del proceso, y, condena en "costas" a la parte opositora. LA APELACIÓN La parte opositora, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión de primera instancia alegando que los planteamientos realizados por el juez de conocimiento contrarían lo establecido por el numeral 2°, del artículo 309, del CGP porque: "Los señores AFB y YLB son poseedores desde el año 2010, año en el que iniciaron la construcción del segundo piso, y que ellos no tienen ninguna relación, ni han adquirido responsabilidad alguna con la parte demandante dentro del proceso incoado en contra del señor JHB. - La señora YLM, se encuentra casada con el señor JHB desde 1973, obteniendo así la calidad de cónyuge, motivo por el cual el bien objeto del presente proceso se constituye como un patrimonio de familia el cual no puede ser arriesgado en su totalidad por el otro cónyuge".
PARA RESOLVER SE CONSIDERA Conforme a lo dispuesto en el artículo 321, numeral 5° del C.G.P., ésta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación impetrado; se precisa además que acorde con lo señalado por el artículo 35, ibídem, la Sala de Decisión debe resolver la apelación de las sentencias y la apelación formulada contra el auto que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella, en tanto que "el Magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la Sala de Decisión".
En consecuencia, el recurso aquí interpuesto compete resolverlo sólo al magistrado sustanciador. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO 2 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN RADICACIÓN No. 19001-31-03-004-2016-00304-02 MABG ¿Procede la oposición a la diligencia de secuestro presentada por YLM, AFB y YLBO? TESIS DEL DESPACHO La providencia que negó la oposición a la diligencia de secuestro debe ser confirmada por cuanto no se logró demostrar sumariamente la posesión alegada por los opositores.
A esta conclusión se llega con apoyo en las siguientes consideraciones: CASO CONCRETO: Para lo que aquí interesa resolver se subraya lo siguiente: -La CMDC - C demandó ejecutivamente al señor JHB, con fundamento en la obligación contenida en el pagaré de fecha 11 de octubre de 2013. -El Juzgado CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, mediante auto interlocutorio 771, de 25 de noviembre de 2016, libró mandamiento de pago a favor de la ejecutante y mediante providencia de 24 de abril de 2017 ordenó seguir adelante con la ejecución. -Paralelamente, por auto interlocutorio 772, del 25 de noviembre de 2016, decretó el embargo y secuestro de la casa-lote X, manzana X, ubicada en la carrera XX N° XX-XX, urbanización SE, del municipio de PT - C, con matrícula inmobiliaria XXX-XXXX y comisionó al Juzgado Civil de PT (C) para realizar dicha diligencia. -La diligencia de secuestro del bien inmueble se realizó el dia 15 de noviembre de 2017, presentando oposición la señora YLM, como poseedora del primer piso del inmueble, y, AFBL y YLBO como poseedores del segundo piso. -Mediante auto de 20 de abril de 2018, el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN resolvió en forma 3 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN RADICACIÓN No. 19001-31-03-004-2016-00304-02 MABG desfavorable el incidente de oposición. Apelada dicha decisión, el funcionario de conocimiento concedió el recurso en efecto devolutivo. -En ese contexto, atendiendo que el funcionario de primera instancia no encontró probada la calidad de poseedores alegada por los señores YLM, AFBL y YLBO, el despacho estudiará si esa decisión se encuentra ajustada a derecho, para cuyo fin anota las consideraciones que pasan a exponerse. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 309, aplicable por remisión del 596 del C.G.P., se tiene que lo amparado frente a la diligencia de secuestro es la "posesión material" detentada por un tercero poseedor, por lo cual, es posible que al tiempo de la diligencia se oponga a dicha cautela probando "sumariamente" esa calidad, posibilidad que también puede ejercer en forma posterior, siempre que esté dentro de las previsiones del parágrafo del mentado artículo 309. -De acuerdo a lo previsto en el artículo 762 del Código Civil, la posesión es "la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño", concepto que entraña el cumplimiento de dos requisitos axiológicos y concurrentes denominados el "corpus" y el "animas", entendidos, el primero, como la detentación física o material de la cosa y el segundo, como un elemento interno, psicológico, esto es, la intención de ser o hacerse dueño. -Bajo ese derrotero, para que la oposición se abra paso, quien haga uso de ella debe, conforme a medulares postulados del derecho probatorio, allegar los medios suficientes para demostrar o permitir inferir meridianamente, la calidad de poseedor que exigen los artículos en cita y conseguir en consecuencia, que su patrimonio no se vea afectado por la práctica de la cautela. -Dicho lo anterior, no basta entonces con manifestar que se tiene la aprehensión material del bien al 4 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN RADICACIÓN No. 19001-31-03-004-2016-00304-02 MABG momento de la diligencia de secuestro, sino que además se ejercen actos de señor y dueño sobre el mismo. -Examinado el asunto sub judice, a la luz de los anteriores derroteros, no cabe duda que el planteamiento invocado por la parte recurrente está llamado al fracaso.
Para llegar a esa conclusión el despacho exalta brevemente las pruebas anexadas al infolio: -Prueba documental relativa a la copia del certificado de tradición del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria xxx-xxxx, de propiedad del demandado JHB, Registros Civiles de Nacimiento de SJ y DBB, CR, JM y AFBL, registro fotográfico, partida del matrimonio celebrado entre JHB y YLM y copia de la historia clínica de la última nombrada en la que se constata que sufre graves afectaciones de salud.
Igualmente obra copia de facturas por compra de materiales para construcción y por pago de mano de obra, contrato civil de obra celebrado entre AFB y EBM, nota de desembolso, plan de pagos y créditos realizados al señor AFB por el Banco de Bogotá, declaración extra juicio rendida por JHS y documento suscrito por diferentes personas que afirman constarles que los opositores viven en la casa objeto de la cautela y que AFB junto a YLB construyeron el segundo piso de la casa y habitan en él con sus hijos menores de edad. - Interrogatorios practicados por el comisionado y el comitente a YLM, AFB, YLBO y JHB, en los que los declarantes, coinciden en aceptar que el señor JH vive en la casa objeto de secuestro junto a sus familiares (Entiéndase su esposa YL de B, sus hijos ABL, CBL, JMBL, su nuera YB, así como con sus nietos SJ y DB, según declaración que en ese sentido rinde JHB - Minuto 5:55 audiencia del comitente).
Igualmente dan cuenta que a finales del 2010, el señor AF junto a su compañera YB, empezaron a construir el 5 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN RADICACIÓN No. 19001-31-03-004-2016-00304-02 MABG segundo piso de la casa, exaltando que el señor JH "abandonó" un tiempo el hogar y a mediados del 2012 o 2013 regresó para quedarse en él, manifestando AF que vive en esa casa desde finales del año 1992 o 1993 (Minuto 23:08 audiencia del comitente). -Testimonios de EB y FEPV, por haber participado como trabajadores en la construcción del segundo piso, informan que la misma se hizo por cuenta de AB, agregando la segunda que ha sido testigo que "don F hace mucho no ha vivido acá, él no vivía aquí él tenía otro hogar Doña Y quedo aquí a cargo de sus hijos, le asesinaron uno y ni así volvió al hogar, se le enfermaron los nervios y tuvo problemas, él vuelve ahora que está mal económicamente, sin plata enfermo " (Cd contentivo de la diligencia realizado por el comisionado).
El testigo AC no tiene mayor conocimiento sobre los hechos materia de discusión. -De las anteriores pruebas, tal como lo expuso el A Quo, no se puede inferir al menos de manera "sumaria" como lo exige el precepto legal, la existencia de una posesión en cabeza de los opositores. Nótese que el señor AFB acepta haber ingresado al bien inmueble objeto de secuestro entre el año "1992 o 1993", esto es, al amparo de sus progenitores pues fue su padre quien adquirió por compraventa ese inmueble, razón por la cual, era importante esclarecer al menos, leve o tangencialmente, si en efecto, éste se abrogó la calidad de poseedor con ánimo de señor y dueño del mismo, en abierta rebeldía en contra de su propietario.
En ese sentido, se afirmó que a finales del 2010, el señor AB construyó el segundo piso de la casa, en tanto su compañera YB expresó que les habían "dado el lote" con esa finalidad, sin embargo, no está demostrado en qué calidad decidieron edificarlo y vivir en él, pues no es suficiente con que expresen que se creen dueños porque lo hicieron con recursos provenientes de su trabajo, máxime cuando cohabitan el 6 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE POP/W:11N RADICACIÓN No. 19001-31-03-004-2016-00304-02 MABG inmueble con su propietario el demandado señor HB, quien se había ido de él y volvió cuando a bien lo tuvo, según se extrae de sus propios dichos.
Tampoco puede suprimirse a título de ejemplo, que sean simples tenedores por comodato gratuito o precarios; no existen elementos de juicio que den cuenta que esos actos de explotación se hicieron de manera inequívoca como poseedores, sin que pueda pasarse por alto, que a voces de lo estipulado en el artículo 777 del Código Civil, la tenencia no se muda en posesión por el "Simple paso del tiempo". -Tampoco puede establecerse si el hijo del ejecutado construyó el segundo piso, por el estricto beneplácito de sus padres, quienes bien, pudieron, fundados en la relación de familiaridad que los une, aceptar o tolerar esa situación (artículo 2520 del Código Civil)2, aunado a que sin consentimiento o autorización del dueño el demandado HB, no hubiesen podido plantar una vivienda justo encima del primer piso en la que él habita. -Así las cosas, aportar al expediente copias de registros civiles, de fotografías, de compra de materiales de construcción o contratos de obra no dan cuenta de manera automática de la existencia de los 1 Artículo 2219 del Código Civil: <COMODATO PRECARIO>.
El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo. Articulo 2220. <OTRAS SITUACIONES DE COMODATO PRECARIO>. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precaria <sic> la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. 2 Artículo 2520. <ACTOS DE MERA FACULTAD O TOLERANCIA>.
La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. Así, el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales, o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. 7 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN RADICACIÓN No. 19001-31-03-004-2016-00304-02 MABG elementos axiológicos que se predican de quien se reputa poseedor, lo que tampoco se logra determinar con el dicho de los testigos que comparecieron al trámite incidental, por ende, la insuficiencia probatoria que se ha puesto de relieve y las específicas circunstancias que rodearon la oposición presentada, traen como efecto que no se genere el poder de convicción necesario para tener por cierta la calidad de poseedores de FBL y YLBO. -Finalmente, en lo que atañe a la cónyuge del demando HB, basta con decir que la regulación aplicable a las relaciones de parejas matrimoniales, riñe con los planteamientos realizados por su apoderado judicial, sobre todo en este caso, en el que no se habla o menciona que ésta se haya revelado frente a la comunidad (sociedad) que se predica de los actos de la pareja y mutado esa calidad a la de poseedora material única y exclusiva del inmueble, menos cuando acepta convivir con su cónyuge, el demandado propietario del bien, en la casa de habitación objeto de cautela.
En lo que respecta al patrimonio de familia, debe resaltarse que es una figura del derecho que no opera de facto, por el contrario tiene un trámite regulado por la ley3, aspecto que dip suyo, tampoco comporta atribuir a la cónyuge calidad de poseedora exclusiva. Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN, SALA CIVIL FAMILIA, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el auto del 20 de abril de 2018, proferido por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, dentro del proceso EJECUTIVO SINGULAR de la referencia.
SEGUNDO: Condenar a los opositores aquí apelantes, al pago de las costas generadas en esta instancia. Como ' Ley 7C de 1931. 8 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN RADICACIÓN No. 19001-31-03-004-2016-00304-02 MABG agencias en derecho se fija la suma equivalente a un (1) S.M.L.M.V. las cuales deben liquidarse en la forma prevista en el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: En firme devolver este asunto al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El Magistrado Sustanciador, MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES 9 _ I