REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Rad. 73001 6000 444 2015 00438 NI-40258 Aprobado Acta No. 132 Magistrada Ponente; Dra. MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de las víctimas contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018, por el Juez Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, en la que absolvió a Jorge Iván Noreña Isaza de los cargos que se le formularon por el delito de inasistencia alimentaria. 2.
HECHOS Dio origen a la investigación la denuncia instaurada el 27 de enero de 2015 por la señora Mónica Izquierdo, en calidad de madre del niño M.I.N.I., en contra de Jorge Iván Noreña Isaza, en su condición de padre de este. Lo anterior, toda vez que Noreña Isaza se ha sustraído desde enero de 2013, del pago de la cuota alimentaria debida a su hijo, la cual fue fijada el día 14 de ese mes y año, ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal San Cristóbal Sur, de la ciudad de Bogotá, en la suma de ciento sesenta mil pesos mensuales ($160.000), más los gastos compartidos de salud, estudio y vestuario, consistente este último en tres mudas de ropa durante el año, cada una por un valor de doscientos mil pesos ($200.000).
Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada El incumplimiento se configuró hasta el 14 de marzo de 2016, fecha en que se realizó la formulación de imputación, por un valor total de seis millones quinientos ochenta y seis mil cuatrocientos noventa y un pesos ($6’586.491).1
3. CALIFICACIÓN JURÍDICA La Fiscalía formuló imputación en contra de Jorge Iván Noreña Isaza como autor del delito de inasistencia alimentaria, establecido en el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal2.
4. TRÁMITE PROCESAL El 11 de julio de 2012, la Fiscal 14 local formuló acusación en contra de Noreña Isaza como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria3. En ese mismo Despacho Judicial se realizaron las audiencias preparatoria4 y de juicio oral5. El 10 de septiembre de 2018, el Juez Doce Penal Municipal de Ibagué, dictó sentencia en la que se absolvió a Jorge Iván Noreña Isaza de los cargos que le fueron imputados por el punible en mención6.
Inconforme con esta decisión, la apoderada de las víctimas interpuso y sustentó recurso de apelación7, con lo cual se activó la competencia de esta Sala.
5. LA SENTENCIA APELADA8 El a quo, luego de hacer un recuento de los hechos y del trámite procesal, indicó que, en atención a lo normado en el 1 Hechos extractados de la formulación de imputación. CD. Fl. 9. 2 Min. 06:24 y ss. Aud. de formulación de imputación del 14.03.2016. CD. Fl. 9. 3 Fls. 20 a 17. 4 Fls. 37 a 34. 5 Fls. 94 a 90. 6 Fls. 129 a 121. 7 Fls. 133 a 130. 8 Fls. 129 a 121.
Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada artículo 233 del Código Penal, al juez le compete verificar si el procesado tiene el deber de suministrar alimentos y si, a la vez, incumplió con esa obligación de manera voluntaria o si se configuró alguna causal de justificación que torne en atípica esa conducta.
Dicho esto, señaló que, mediante el registro civil de nacimiento del menor M.I.N.I., se demostró que es hijo del aquí procesado y de la señora Mónica Izquierdo. De la misma forma, refirió que, mediante las estipulaciones probatorias, se probó que el 14 de enero de 2013 se le fijó como cuota alimentaria a Jorge Iván Noreña Isaza, a favor de su hijo, la suma de ciento sesenta mil pesos ($160.000) mensuales, con el incremento anual que establezca el Gobierno Nacional, más la obligación de suministrarle tres mudas de ropa completas al año, las cuales serían entregadas en navidad, junio y en los cumpleaños del niño, cada una por un valor aproximado de doscientos mil pesos ($200.000).
A renglón seguido indicó que, durante el juicio se escuchó la declaración de la denunciante, quien narró cómo fue la convivencia con el procesado, dio cuenta de la precitada acta de conciliación y refirió que después de que esta fue firmada no ha tenido contacto con él. Asimismo, señaló el juez de instancia, que la deponente aseguró que Noreña Isaza después de la separación, se radicó en Doradal, Caldas, trabajaba en la “Hacienda Nápoles”, y que no ha tenido conocimiento de que éste padezca o presente algún tipo de enfermedad que lo imposibilite para laborar.
De acuerdo con ello, consideró el sentenciador de primer grado, que de lo dicho por la denunciante en su declaración se infiere que no tiene certeza de que el acusado esté laborando en la actualidad ni, menos aún, del monto de los ingresos que percibe, situación que se corrobora con el contrainterrogatorio que le formuló la defensa, donde dijo que ella no tiene pleno conocimiento sobre si su denunciado trabaja con su hermano en el municipio de Doradal.
Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada Se refirió, también, al testimonio de la investigadora del CTI, Sonia Janeth Neira Fandiño, quien diligenció el formato de individualización y arraigo de Jorge Iván Noreña Isaza, en el que, además de consignarse sus datos personales, se estableció que él labora en la finca de su hermano, Pedro Aníbal Noreña Isaza, desde hace quince meses y que devenga la suma de seiscientos cuarenta mil pesos mensuales.
Igualmente, señaló el a quo, que no se localizó por la fiscalía al señor Pedro Aníbal Noreña Isaza, por lo que no se pudo obtener su declaración y, por ende, no se demostró por la fiscalía que, realmente, el acriminado recibía la suma de dinero antes mencionada. Con fundamento en dicha situación, consideró que, si bien, con las pruebas recaudadas se demostró el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del procesado, no sucedió lo mismo con relación a su capacidad económica, por lo que estimó el juez de primer grado, que se configuró una duda razonable que debe ser resuelta en favor de aquel y, en consecuencia, decidió absolverlo de los cargos por los que fue llamado a juicio. 6.
LA APELACIÓN9 La apoderada de las víctimas adujo que estaba en desacuerdo con la decisión proferida por el Juez Doce Penal Municipal en razón a que la misma carece de fundamento, dado que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios practicados en el juicio oral, se logra advertir que se configura la presunción legal establecida en el artículo 129 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, que hace referencia a que, cuando no se logra probar la capacidad económica del alimentante, se presumirá que devenga, al menos, el salario mínimo legal.
Asimismo, refirió, que aunque no se verificó lo dicho por el implicado, acerca de que él laboraba en la “Hacienda Nápoles”, 9 Min. 26:35 y ss. Aud. de lectura de fallo de fecha 13 de mayo de 2015. Fl. 95 C.1. Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada la denunciante, señora Mónica Izquierdo, relató que Jorge Iván Noreña Isaza trabajó durante los años 2013 y 2014 en un billar en la ciudad de Bogotá y, posteriormente, en los años 2015 y 2016, tuvo conocimiento de que aquel trabajó con su hermano en la hacienda antes mencionada, por lo que esa declaración confirma la capacidad económica del enjuiciado.
A ello se suma que, en el informe suscrito por la investigadora Sonia Janeth Neira Fandiño se menciona que el acriminado trabaja en la “Hacienda Nápoles”, donde gana seiscientos cuarenta mil pesos ($640.000), por lo que, ante esa información, la carga de la prueba se trasladaba al acusado, quien debía demostrar la existencia del ingrediente normativo del artículo 233 del Código Penal “sin justa causa”.
Adicionalmente, alegó la censora, con fundamento en providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de la ciudad de Pereira, por ella citada, que Noreña Isaza se obligó a cumplir con lo acordado en el acta de conciliación que suscribió ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por lo que se infiere que sí contaba con la capacidad económica para cumplir con la asignación mensual contemplada en dicho documento.
Con fundamento en esos argumentos, solicitó la recurrente, que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se profiera decisión de condena en contra del aquí procesado.
6.1. SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES Guardaron silencio.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Doce Penal Municipal con Funciones de Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada Conocimiento de Ibagué, por mandato del art. 34 num. 1º. de la Ley 906 de 2004. 7.2.
Legalidad Revisada la actuación no se detecta irregularidad trascendente que invalide lo actuado.
7.3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre los puntos de desacuerdo con la primera instancia que fueron expuestos por el impugnante en su sustentación, y sobre otros, solo en el caso de que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.
Conviene recordar que el ser humano es el eje central alrededor del cual gira nuestro sistema socio-jurídico, de ahí que se promueva su protección desde sus primeras fases de vida, pues en estas las condiciones de vulnerabilidad son mayores. La Constitución Política reconoce la familia como núcleo básico de la sociedad (art. 42) y propende por la progenitura responsable, que implica el cumplimiento de deberes y obligaciones10. 4La decisión que en forma libre y espontánea puede adoptar una pareja acerca de la tenencia de unos hijos y, por supuesto, respecto de la definición del número esperado de ellos, debe estar acompañada de altos niveles de responsabilidad y compromiso, en razón a la incidencia que la misma acarrea, no sólo en el ámbito de la intimidad familiar y personal, sino en el de la sociedad en general, dado que el ejercicio que los seres humanos hacen del derecho a la paternidad y a la maternidad, comprende de inmediato una serie de obligaciones y derechos que en forma paritaria se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones10, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los niño es valerse por sí mismos (C.P., art. 42).
Ser padre y madre supone, además de la consecución y ofrecimiento de una situación económica favorable para resolver las necesidades materiales que requieren las personas para su desarrollo integral, tales como una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, satisfacer unas necesidades intangibles que sin duda alguna influyen en Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada Corresponde a los padres atender el bienestar de sus hijos o hijas11, por lo menos en tanto alcanzan la edad adulta, cometido que en gran parte se expresa en la obligación de suministrarles alimentos, la cual se encuentra regulada en la ley.
Por tanto, cuando se acude a las distintas autoridades administrativas o judiciales para la fijación o el cumplimiento de esta clase de obligaciones, se tienen suficientes pautas para su determinación en concreto12. Ahora bien, el derecho a los alimentos tiene como base la necesidad del beneficiario y la capacidad de suministro por el forma determinante en la construcción de un ser humano, como son las de orden moral, afectivo, psicológico e intelectual.10 El trato especial y protector que requieren los derechos e intereses de los niñoes de sus padres como principales comprometidos en su crecimiento, lo cual es además exigible por aquellos, debe permanecer en forma autónoma de la situación afectiva que mantengan los niños con sus progenitores y estos entre sí. Es cierto que la vivencia en común, salvo en casos muy particulares, facilita las relaciones al interior de una familia y así mismo el cumplimiento de las obligaciones constitucional y legalmente establecidas entre sus miembros; no ocurre lo mismo, cuando median separaciones de la pareja, rupturas familiares y la conformación de nuevas relaciones, a las cuales se ven con mayor frecuencia sometidos los niños colombianos. T - 182 de 1999 11Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27 1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3.
Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. 12En este sentido el artículo 129 de la ley 1098, establece: Alimentos.
En el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica.
En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. (Corte Constitucional C-237 de 1997). Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada deudor. En cuanto al primero, cuando se trata de un niño, niña o adolescente, se presume la necesidad a partir de la protección integral a que tienen derecho, en tanto que del segundo, por imposición legal como parte de la progenitura responsable, igualmente se presume.
Esto significa que si sobre el punto existe algún debate, cabe desvirtuar el supuesto de hecho para destruir la presunción, que puede estar referido bien a que el beneficiario no necesita los alimentos o que el deudor no está en capacidad de suministrarlos. Adicionalmente, debe considerarse, que el constituyente ha consagrado los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes con prevalencia sobre los derechos de los demás, por lo que toda conducta que atente contra ellos afectará las bases del sistema y por tanto los medios legales deben operar en aras de restablecer o por lo menos buscar la cesación del atentado.
Así, las obligaciones alimentarias son uno de los mecanismos con los cuales se busca garantizar que los niños, niñas y adolescentes tengan la protección mínima exigida por la Constitución, obligaciones que corresponden en primer orden a los progenitores y, gradualmente, se extiende a los demás miembros de la familia, igualmente, alcanza a la sociedad y el Estado; este último, con el compromiso de estar vigilante para que los primeros dispensen lo necesario para su bienestar.
Sobre esta materia se ocupa ampliamente nuestra Legislación Civil al establecer en forma concreta quienes deben legalmente alimentos13. 7 ( ) Los instrumentos internacionales vigentes, de igual modo, destacan tal primacía de derechos de los niños en sus niveles de protección especial y prevalente, según se manifestó en la sentencia C-019 de 1.99313.
En dicho fallo se lee que la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas recogió tales principios y preceptuó en su artículo 3o. “el espíritu y filosofía tutelar” de los mismos, en la forma subsiguiente: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada Uno de los medios dispuestos por el legislador para amparar a la familia y los niños, niñas y adolescentes es protegerla como bien jurídico mediante normas de tipo penal que establecen como delitos ciertas conductas que atenten contra aquellos, entre otras, la inasistencia alimentaria14.
Con estos derroteros, se tiene que estamos frente a un delito de omisión propia donde el obligado se abstiene de cumplir con las cargas alimentarias que tiene para con sus " 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fín, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
" 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".” Así pues, los niños aparecen como integrantes de un grupo social beneficiario de un reconocimiento particular dentro de las obligaciones de asistencia y protección del Estado, en virtud de la vulnerabilidad social, política y económica que la población infantil presenta, a fin de evitar el sometimiento a un tratamiento discriminatorio y a conductas de abandono que afecten su dignidad humana y lleguen a producir una situación de indefensión que coarte la obtención de su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos.
La consecución de tan altos fines demanda, por lo tanto, una actividad diligente y tutelar de la colectividad entera que reafirme el desarrollo vital de los niño es sujeto a esos parámetros; por esta razón, la Constitución consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la familia, la sociedad y el Estado; de manera pues que, su realización se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento de esos compromisos con los niños y lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.). 14En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge.
La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.
Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.
En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación. CSJ, rad. 25649 Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada hijos, y de peligro, pues no es necesario que se verifique un daño para que se actualice el delito.
No se trata de estimar, como cualquier obligación civil, que esa abstención está impregnada de un aspecto netamente económico, toda vez que el vínculo familiar impone la ayuda permanente para con los hijos, pues, está en juego su bienestar, el respeto por la unidad familiar y la descendencia8. De esta forma, los alimentos son una exigencia de primer orden, no supeditada al buen parecer del alimentante, y especialísima, en razón de la persona del acreedor o beneficiario de los mismos, de tal forma que, de no cumplirse oportuna e ininterrumpidamente, origina peligro para el disfrute de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 7.4.
El caso concreto La apoderada de las víctimas asegura que, contrario a lo considerado por el a quo, durante el juicio se logró demostrar que Jorge Iván Noreña Isaza cuenta con la capacidad económica para suministrarle alimentos a su menor hijo, sin que se probara la existencia de una justa causa que le impidiera cumplir con ese deber.
La Corte Suprema de Justicia, respecto del punible de inasistencia alimentaria, ha establecido lo siguiente: De acuerdo con el art. 233 del C.P., el que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión. La pena, valga destacar, se agravará cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
Entre otros elementos del tipo, dadas las particularidades del asunto bajo examen, la Sala ha de focalizar su análisis en dos aspectos fundamentales: i) el entendimiento de la inasistencia alimentaria como delito de infracción de deber y ii) la debida comprensión del elemento “sin justa causa”. Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada La inasistencia alimentaria se distingue por ser un delito de peligro15, por cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido.
Éste, valga precisar, corresponde a un interés de tutela supraindividual, cuya existencia deriva de la institución constitucional de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad (art. 42 inc. 1º), a partir del cual se generan deberes especiales de solidaridad y asistencia entre sus integrantes, como la obligación de amparar mediante la prestación de alimentos (arts. 411 del C.C. y 24 de la Ley 1098 de 2006).
Bien se ve, entonces, que la dañosidad social de la conducta, al margen de los perjuicios concretos que puedan producirse en quien se ve desprovisto de alimentos por su alimentante, radica en la desestructuración de uno de los componentes esenciales de la familia en tanto institución social, a saber el deber de asistencia entre sus integrantes.
Esa es la razón por la cual la inasistencia alimentaria, como delito de infracción de deber, no se orienta al resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor. De ahí que el legislador no atienda a la naturaleza externa del comportamiento del autor, sino que el fundamento de la sanción reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial16; en este caso, el de alimentante.
Es por ello que la Corte Constitucional, al precisar los contornos del bien jurídico protegido con el delito de inasistencia alimentaria, puntualizó: La inasistencia alimentaria tiene como fundamento el deber de solidaridad que une a los miembros de una familia y, como finalidad, garantizar la subsistencia de los beneficiarios; por tanto, el bien jurídico que se protege no es el del patrimonio económico sino el de la familia, pues pese a que la obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un compromiso nacido del vínculo de 15 CSJ AP 28 mar.2012, rad. 38.094;
AP 28 ago. 2013, rad. 41.634 y AP 11 sep. 2013, rad. 41.584. 16 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 29. Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada parentesco que pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la familia17.
En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha clarificado que la mencionada conducta punible tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758).
Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).
Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).
En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.18 17 SCC. C-237 de 1997. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de mayo de 2018, rad. SP1984-2018, 47107. Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada De la misma forma, el Tribunal de Casación, respecto de los elementos estructurales del delito contra la familia a la que se alude, señaló: Este punible, según la jurisprudencia de la Sala, tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado; la sustracción total o parcial de la obligación; y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique.19 Establecido lo anterior, procederá a analizarse si, en el presente caso, concurren todas y cada una de las circunstancias mencionadas en el anterior aparte jurisprudencial, en aras de determinar si, realmente, se tipificó el reato de inasistencia alimentaria. 7.4.1.
En primer lugar, se observa que se estableció el parentesco entre el procesado y el niño M.I.N.I., con el registro civil de nacimiento de este20, hecho que además fue estipulado desde la audiencia preparatoria21 y, por lo tanto, está demostrada, también, la obligación surgida de la ley para el aquí sentenciado, de suministrarle alimentos para su congrua subsistencia, en principio, hasta su mayoría de edad.
A partir de esa relación parental, se le fijó a Noreña Isaza, en el Centro Zonal San Cristóbal Sur, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con sede en Bogotá, desde el 14 de enero del año 2013, a título de alimentos, la suma de ciento sesenta mil pesos ($160.000), más los gastos compartidos de salud, estudio y vestuario, consistente este último en tres mudas de ropa durante el año, cada una por un valor de doscientos mil pesos ($200.000), a favor de su hijo, tal como consta en el acta de conciliación suscrita en dicho centro zonal, por la aquí querellante, el procesado y el Defensor de Familia del ICBF22. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 23 de noviembre de 2017, rad. SP19806-2017, 44758. 20 Fl. 64. 21 Min. 13:19 y ss. Aud. preparatoria del 01.03.2017, CD. Fl. 32; y Min. 05:35 y ss. Aud. de Juicio Oral del 24.05.2018, CD. Fl. 94. 22 Fl. 64. Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada 7.4.2.
Asimismo, quedó demostrado que Jorge Iván Noreña Isaza no ha cumplido cabalmente con las obligaciones antes mencionadas, desde el momento mismo de la celebración de esa conciliación, conforme lo señaló la señora Mónica Izquierdo durante su declaración en juicio, pues manifestó que desde el día que se llevó a cabo entre ellos la conciliación, no volvió a tener contacto con el padre de su hijo23.
Igualmente, ninguno de los sujetos procesales aportó prueba que acreditara que por parte del acusado se cumplió, si quiera, de manera parcial, con la obligación de brindarle alimentos a su pequeño hijo, por lo que no existe duda del incumplimiento de dicho deber por parte de Noreña Isaza, con lo que se cumple con el segundo de los elementos constitutivos del delito de inasistencia alimentaria enunciados por la Corte en la providencia antes citada24. 7.4.3.
Finalmente, en lo que tiene que ver con «la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique», considera esta Colegiatura que, al igual que lo determinó el a quo, dicha exigencia no se configura en el presente caso. A la anterior conclusión se llega si se tiene en cuenta que, si bien, como lo puso de presente la apelante al sustentar el recurso que hoy nos ocupa, la señora Mónica Izquierdo aseguró durante su testimonio que después de su separación, Jorge Iván Noreña Isaza se radicó en el municipio de Doradal, Caldas, y que allí comenzó a laborar en la “Hacienda Nápoles”, la cual es administrada por su hermano, Pedro Aníbal Noreña Isaza, dicha afirmación no fue demostrada, pues no se aportó al expediente ningún elemento de convicción que la corroborara, a lo que se suma que, a la propia querellante ello tampoco le 23 Min. 16:22 y ss.
Aud. de Juicio Oral del 24.05.2018, CD. Fl. 94. “Preguntado: ¿Puede contarle al señor Juez, posterior a que llegan a ese acuerdo, qué sucedió con él? Contestó: No, desde que se fijó la cuota alimentaria no he vuelto a tener contacto con él, él tampoco con el niño, hasta el día que vino y se presentó acá ante este mismo Despacho.” 24 «la sustracción total o parcial de la obligación».
Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada consta, pues, durante el contrainterrogario que le formuló la defensa sobre ese mismo tema, manifestó: Preguntado por la defensa: Indicó, asimismo, que el señor Iván Noreña labora en Doradal, Caldas, en la hacienda Nápoles ¿es cierto? Contestó: Esto tengo entendido.
Preguntado: ¿Tiene entendido o tiene pleno conocimiento de ello? Contestó: No tengo pleno conocimiento. 25 Y, aunque en el informe de investigador de campo suscrito el 14 de abril de 2015, por la investigadora del C.T.I. de la Fiscalía, Sonia Janeth Neira Fandiño, se consignó que el procesado le manifestó que «labora en la finca de su hermano PEDRO ANIBAL (sic) NOREÑA ISAZA desde hace quince meses y se gana la suma de seiscientos cuarenta mil pesos mensuales»26, aseveración, que también fue mencionada por esa testigo durante su declaración en juicio27, dicha afirmación constituye prueba de referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal28, y lo determinado, de manera reiterada, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia29. 25 Min. 19:01 y ss.
Aud. de Juicio Oral del 24.05.2018, CD. Fl. 94. 26 Fls. 69 y 68. 27 Min. 28:12 y ss. Aud. de Juicio Oral del 24.05.2018, CD. Fl. 94. “En la misma fecha, con el mismo se diligenció el formato de individualización y arraigo, y él manifestó que labora en la finca de su hermano Pedro Aníbal Noreña Isaza desde hacía quince meses, se ganaba la suma de $640.000 pesos mensual.
Igualmente, que tiene dos hijos que son M.I.N.I. de seis años y Lizeth Paola Noreña Roa de diecinueve años de edad. Información que fuera verificada telefónicamente por la progenitora del mismo, señora Blanca Oliva Isaza.” 28 “ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” 29 Cfr. Sentencia del 5 de diciembre de 2018, Rad.
SP5290-2018, 44564. “Según el artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en juicio. Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo29 y el principio de inmediación judicial, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P.).
Es esa la razón, también, por la que el artículo 381 ibídem dispone Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada A lo anterior se suma que la aludida afirmación fue realizada por el aquí procesado con ocasión del diligenciamiento del formato de individualización y arraigo, según lo puso de presente la investigadora antes mencionada, por lo que se infiere que Noreña Isaza no estuvo en compañía de su defensor durante esa diligencia, y que no se le hicieron las advertencias correspondientes respecto al derecho que le asiste de guardar silencio y de no autoincriminarse, por lo que se concluye que lo aducido por él en esa oportunidad no puede tomarse como prueba en su contra y, menos aún, servir como fundamento de una sentencia condenatoria.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el informe de investigador de campo suscrito por la investigadora Ingreed Johanna Duarte Díaz30, se determinó que en la búsqueda selectiva de base de datos de acceso al público por ella realizada, Jorge Iván Noreña Isaza figura registrado en el FOSYGA como afiliado a la EPS Capital Salud, del régimen subsidiado, en estado activo31, por lo que se observa que, entre el 16 de noviembre de 2013, cuando se hizo esa afiliación, y el 2 de marzo de 2015, cuando se llevó a cabo dicha labor investigativa, el implicado no realizaba aportes al régimen contributivo en salud.
En este orden de ideas, se observa que no existe en el legajo elemento de juicio alguno que demuestre que el implicado tenía solvencia económica o disponibilidad de ingresos suficiente, independientemente de su fuente, que tornara injustificada su omisión, pues, se recalca, en este sentido, no se aportó prueba contundente alguna por parte del órgano titular de la acción penal, como sí lo hizo respecto del vínculo de parentesco entre aquél y la víctima. que «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».” 30 Fls. 87 a 81. 31 Fl. 84.
Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada Como se puede apreciar, el ente instructor omitió verificar la información suministrada por la denunciante y por el propio procesado, respecto de la actividad laboral que él desempeñaba y el monto de la retribución que recibía por la misma, pues estos datos que resultaban trascendentales para acreditar con claridad y precisión la solvencia económica de Noreña Isaza durante el marco temporal delimitado en la acusación y qué aspectos pudieron haber influido para que incumpliera la obligación alimentaria, debieron ser esclarecidos por la Fiscalía, quien cuenta con los recursos logísticos y humanos necesarios para alcanzar dicho cometido, sin que así lo hiciera, situación que, finalmente, impidió determinar si el comportamiento omisivo desplegado por el inculpado carecía de justificación razonable por contar con disponibilidad pecuniaria o de ingresos proporcionados para satisfacerla.
En este sentido, obsérvese que con los datos precisos sobre la ubicación y probable vínculo laboral del encausado, ofrecidos por él mismo a la investigadora del C.T.I., Sonia Janeth Neira Fandiño, durante el diligenciamiento del formato de individualización y arraigo32, era totalmente viable que el ente instructor adelantara todas las gestiones pertinentes tendientes a establecer si los mismos eran ciertos, como pudo ser, a manera de ejemplo, verificar con investigador judicial en las cuentas de la “Hacienda Nápoles”, la cual, según la señora Mónica Izquierdo, era administrada por el hermano del acusado, para que averiguar si allí laboraba Jorge Iván Noreña Isaza y, en caso afirmativo, suministrara toda la información relacionada con los términos de ese vínculo, su duración y la remuneración recibida por este último, entre otros datos significativos.
Asimismo, debe decirse, que el Fiscal Delegado debió agotar todos los recursos con los que contaba para lograr recaudar el testimonio Pedro Aníbal Noreña Isaza, hermano del procesado y presunto administrador de la “Hacienda Nápoles”, y no conformarse con lo dicho por la investigadora Sonia Janeth 32 Fl. 68. Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada Neira en su informe, en el que indicó que, según el encausado, a «su hermano PEDRO ANIBAL (sic) le queda imposible presentarse ante esta Unidad a rendir entrevista, ya que mismo (sic) mantiene muy ocupado pues labora en la hacienda Nápoles desde las siete de la mañana y no tiene una hora fija de salida.»33 Tampoco investigó la acusadora respecto a otros ingresos mensuales reales totales o promedio del justiciable en razón de su actividad como trabajador dependiente o independiente y que, según la investigadora Sonia Janeth Neira Fandiño, Noreña Isaza le aseguró que ascendían a seiscientos cuarenta mil pesos mensuales, valor que alcanzaba para sufragar las cuotas constitutivas del objeto material del reato durante la etapa que comprende la sustracción alimentaria materia de cuestionamiento.
Igualmente, se advierte que la Fiscalía no acreditó que hubiese indagado en entidades bancarias, crediticias, prestadoras de servicios públicos o cajas de compensación familiar, con el fin de establecer si el procesado aparecía registrado en sus bases de datos como cliente, y así confirmar o descartar si contaba con la capacidad económica para cumplir con la obligación de suministrarle alimentos a su menor hijo.
No desconoce esta Sala de Decisión, que existe un deber solidario de los padres en relación con sus hijos, el cual es inherente a la institución familiar, y que el cumplimiento de la obligación alimentaria no cesa o pierde vigencia cuando aquellos carecen de dinero o recursos para satisfacerlas oportunamente, ya que la misma en principio es permanente e ininterrumpida, empero, esto no significa que de darse dicha situación, por ese sólo hecho, independientemente del motivo, sea o no justificado, irremediablemente se debe entender configurado el reato y demostrada la responsabilidad del implicado. 33 Fl. 68.
Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada Se colige, entonces, que la Fiscalía se conformó con las exiguas pesquisas realizadas por las acotadas investigadoras del C.T.I., con lo cual, de manera evidente, incurrió en ostensibles falencias probatorias en torno a la determinación clara e inequívoca del elemento normativo “sin justa causa” requerido como elemento del tipo objetivo, como quiera que brilla por su ausencia la incorporación de medios suasorios idóneos demostrativos del mismo.
La acusadora realizó una exigüa labor, que raya con la negligencia exigida para la función que desempeña, pues, pese a que la Sala no desconoce la ingente carga que recae sobre quienes desempeñan la función, su escaso desempeño afecta, de manera sensible, la sensación de desamparo de los ciudadanos frente a la administración de justicia, con mayor razón, si, como en este caso, recae sobre sujetos de especial protección constitucional como son los niños, niñas y adolescentes.
De otra parte, la representante de la víctima, recurrente en este caso, también debe recordar que tiene facultades, a título de interviniente, para participar de manera activa en el proceso, conforme a los artículos 136 y 137 de la Ley 906. Además, la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad C. 209 de 2006 reconoció sus amplios derechos procesales, de manera tal, que la víctima del delito no es, en manera alguna, un convidado de piedra cuando se discuten sus intereses, y quien la representa tiene obligaciones de actuar, en los términos legales, con la Fiscalía, aportar pruebas y ejercer de manera diligente su encargo.
En este orden de ideas, al no haberse demostrado la existencia del elemento normativo “sin justa causa”, consagrado en el artículo 233 del Código Penal, ante la evidente falencia investigativa en la que incurrió la Fiscalía General de la Nación en el presente caso, no le queda otra alternativa a esta Corporación que confirmar la sentencia apelada, mediante la cual se absolvió al implicado de los cargos por los cuales se le convocó a juicio.
Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada Finalmente, se debe señalar, que tampoco es procedente aplicar la presunción establecida en el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia34, a la que hizo alusión la recurrente, habida cuenta de que, como lo ha decantado el Órgano de Cierre de la Justicia Penal Ordinaria, esta solo aplica en los casos de familia, para regular alimentos35, por lo que no es procedente aplicarla en asuntos penales. 8.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar en su integridad la sentencia objeto de apelación. Segundo: Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Esta sentencia queda notificada en estrados.
Cúmplase 34 ARTÍCULO 129. ALIMENTOS. En el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica.
En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de mayo de 2018. Rad. SP1984-2018, 47107. “No sobra aclarar que los fundamentos probatorios de la afirmación de la responsabilidad penal son los mencionados en esta decisión (cfr. num. 4.2.3 supra), de ninguna manera la presunción aplicada por el a quo en el sentido que el acusado contaba por lo menos con un salario mínimo legal mensual para proporcionar alimentos.
Tal presunción, aclara la Sala, puede tener vigencia en procesos de familia para regular alimentos, pero nunca en el proceso penal, pues en éste rige la presunción constitucional de inocencia (art. 29 inc. 4º de la Constitución).” Radicado: 73001 6000 444 2015 00438 Contra: Jorge Iván Noreña Isaza Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: Confirma sentencia apelada MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada IVANOV ARTEAGA GUZMÁN HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Magistrado Magistrado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria