PROCESO EJECUTIVO SINGULAR RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 DLBR VS CONSORCIO S ASUNTO: APELACIÓN AUTO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA MAGISTRADO SUSTANCIADOR: MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES Popayán, nueve (09) de octubre del año dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO A TRATAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, contra la decisión proferida por el JUEZ QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, el 02 de abril de 2018, dentro del proceso EJECUTIVO, instaurado por DLBR, en contra del CONSORCIO S (sic). EL AUTO APELADO En el mencionado auto el A quo decidió dejar sin efectos la decisión proferida el 15 de febrero de 2018 (por medio del cual libró mandamiento de pago) y en su lugar, rechazó la demanda ordenando en consecuencia, devolver los anexos sin necesidad de desglose, así como el levantamiento de las cautelas decretadas.
LA APELACIÓN En contra de esa decisión, la ejecutante a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando según se entiende, revocarla para en su lugar seguir adelante con el cobro compulsivo. Expone que la providencia adoptada por el Juez de conocimiento violó el derecho de defensa y contradicción que le asiste, pues si lo decidido fue TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG. rechazar la demanda, producto de la solicitud que en ese sentido hizo el apoderado de uno de los ejecutados, debió tramitarla como un recurso de reposición que incluyera el traslado respectivo a la parte contraria, lo que no sucedió. Añadió que atendió los requerimientos realizados por el A Quo, ratificando que uno u otro Consorcio están representados por idénticas personas y "si alguna no pertenece al mismo pues bien puede pedir ser excluida sin perjuicio de que el proceso se continúe contra las demás que si lo integran".
Además exaltó que el auto de fecha 02 de febrero de 2018, por el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado y se inadmitió la demanda, se limitó a requerir la indicación de aquéllos que conforman el Consorcio S y los datos para su notificación, así como la clarificación del poder, "sin que el número de identificación tributaria fuera objeto de corrección", por lo cual ello no podía ser fundamento de un rechazo posterior.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA Acorde con lo dispuesto por el artículo 90, inciso 5°, en concordancia con el artículo 321, numeral 1°, del C.G.P., el auto que rechace la demanda es apelable en el efecto suspensivo y se decide de plano. Además, conforme lo dispuesto en el artículo 31, numeral 1° del C.G.P., ésta Corporación es competente para decidir el recurso de apelación impetrado; se precisa que según lo señalado por el artículo 35, ibídem, la Sala de Decisión debe resolver la apelación de las sentencias y la apelación formulada contra el auto que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella, en tanto que "el Magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la Sala de Decisión".
En consecuencia, 2 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG. el recurso aquí interpuesto compete resolverlo sólo al suscrito Magistrado. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Según lo reseñado en precedencia y teniendo como límite el auto apelado, se revisará el asunto para efectos de establecer si: ¿procede revocar la decisión del Juez de primera instancia que rechazó la demanda? TESIS DEL DESPACHO El auto por medio del cual el Juez de Primera instancia rechazó la demanda debe ser revocado, pues el mismo tuvo como fundamento el incumplimiento por parte de la ejecutante de una exigencia que en el caso concreto no se le podía hacer.
CASO CONCRETO: -La señora DLBR, presentó en fecha 24 de febrero de 2017, demanda ejecutiva singular en contra del Consorcio S, "representado por FALC o por quien haga sus veces", con fundamento en títulos ejecutivos documentados en un pagaré y dos cheques. -El 10 de marzo de 2017, el Juzgado Quinto Civil del Circuito libró mandamiento de pago en la forma pedida en la demanda. -El "representante" del Consorcio aludido, señor FALC, fue notificado en forma personal el 31 de julio de 2017 y en término propuso diferentes excepciones de mérito. -Mediante auto del 13 de septiembre de 2017, se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial, la que se programó para el 15 de febrero de 2018. -Por auto adiado el 02 de febrero de 2018, el A Quo declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del fechado el 10 de marzo de 2017 y procedió a declarar inadmisible la demanda, concediendo el término legal a 3 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG. la parte ejecutante para su subsanación, requiriéndole "acreditar e indicar quiénes conforman el Consorcio y los datos necesarios para surtir sus notificaciones, en los términos reglamentados por los arts. 82 y s.s. del C. General del Proceso".
Al efecto, esgrimió el Juzgador que la ejecución se había adelantado en contra de un Consorcio quien "no es persona jurídica y no tiene capacidad_ para comparecer a éste asunto, generándose como consecuencia la nulidad de que trata el num. 8° del art. 133 del C. General del Proceso, al no procurarse en legal forma la notificación de quienes deben comparecer a la litis, es decir, las personas que conforman el Consorcio". -Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2018, la ejecutante presentó subsanación, dirigiendo la demanda en contra de quienes afirmó, eran los integrantes del Consorcio S. Igualmente se adjuntó nuevamente poder en los términos pedidos por el Juez y los documentos que acreditan la existencia del Consorcio. -El 15 de febrero de 2018, el A Quo libró nuevamente orden de pago en contra del Consorcio "integrado por las Sociedades AA;
BB; CC y el señor NRC". -Inversiones AA fue notificada el 09 de marzo de 2018, realizando los pronunciamientos visibles a folios 96 a 99, 128 a 130. -Por auto del 16 de marzo de 2018, el A Quo advirtió: "En el escrito que antecede, el apoderado del señor NRC y del BB, solicitó que se levanten las medidas decretadas dentro del proceso por cuanto los títulos valores con los cuales se respalda esta ejecución emanaron del Consorcio S con NIT 900920283-1 y no del Consorcio S con NIT 860079687 (_)".
Con apoyo en ello, se requirió a la ejecutante para que determinara "si el Consorcio S con NIT 900920283-1, está conformado o no por las personas que señaló en el escrito 4 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG radicado el 12 de febrero de 2018, o si las mismas hacen parte del Consorcio S con NIT 860079687, clarificando contra cuál de los dos (2) Consorcios y sus miembros es que se adelanta el proceso". -Mediante- escrito del 22 de marzo de 2018, el apoderado judicial de la ejecutante aclaró que el Consorcio S con uno u otro Nit, está conformado por las mismas personas y que ello se corrobora con las copias de contratos estatales que adjunta. -Por auto del 02 de abril de 2018, el A Quo dejó sin efecto el adiado el 15 de febrero de 2018 y rechazó la demanda, incluyendo la cancelación de las medidas cautelares correspondientes.
Argumentó que al "hacer un nuevo análisis del caso concreto", se verifica que las obligaciones ejecutadas, fueron las adquiridas por el Consorcio S con NIT 900.920.283-1 y no por el Consorcio S identificado con Nit 900.796.229-1 y añadió: ".. Uno y otro Consorcio, se encuentran conformados por las mismas personas naturales y jurídicas_ cada uno tiene un mismo nombre pero los diferencia su número de identificación tributaria, siendo el primero a quien se le imputa ser el deudor de las obligaciones cuyo recaudo coercitivo se pretende a través de la presente acción ejecutiva Indudablemente el haberse solicitado el mandamiento de pago en contra de un Consorcio del cual no emanó las obligaciones que busca recaudar, implica que esa decisión no se puede mantener vigente en el tiempo Bajo el anterior contexto se dejará sin efecto alguno el auto dictado el 15 de febrero de 2018, a partir de que es claro y evidente que la parte demandante suministró los nombres que conforman el Consorcio S, pero no del que se originaron los créditos ejecutados, sino un homónimo cuya diferencia se extrae del NIT con el cual se identifica uno y otro". -Contra esa decisión se propuso por la ejecutante reposición y en subsidio apelación. Negado el primero fue concedido el segundo en efecto suspensivo mediante auto del 18 de abril de 2018. 5 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG. -En ese contexto, brotan abiertamente equivocadas las decisiones adoptadas por el A Quo, razón por la cual, habrá de revocarse el auto apelado. -Se advierte de manera primigenia que todas las actuaciones realizadas por el señor JUEZ QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO tienen su génesis en la falta de personería jurídica y capacidad de los Consorcios para ser parte al interior de un litigio.
En ese hilo conductor, pertinente es subrayar que el artículo 53 del Código General del Proceso consagra el presupuesto procesal de la capacidad para ser parte (ser sujeto de la relación jurídico procesal), atribución que corresponde, por ley, entre otros, a las personas naturales y jurídicas, las que pueden acceder a la administración de justicia en ejercicio de su derecho de acción. En el derecho positivo patrio, la regulación sobre los denominados Consorcios es mínima' y se remite a lo establecido el Estatuto General de Contratación en la Administración Pública - Ley 80 de 1993, normatividad de la cual, no se puede deducir que éstos sean personas jurídicas, o en general, que tengan la mentada capacidad para ser parte.
Los Consorcios son definidos entonces como agrupaciones o fórmulas contractuales permitidas por Ley para fines específicos, tal como lo expresan los artículos 6 y 7 de la Ley 80, cuyas facultades son excepcionales y limitadas, estipulando el último canon que "las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman", es decir, no se compromete 1 "El consorcio es un concepto indefinido en nuestra legislación y al que se le ha dado el tratamiento de sociedades de hecho.
Sin embargo, el consorcio no es un contrato de sociedad, ni de cuentas de participación. El consorcio es una figura contractual atípica en Colombia, que puede ubicarse como una especie de los denominados por la doctrina, contrato de colaboración empresarial." Contratos Mercantiles, Tomo II -Contratos Atípicos- 2a edición, 1.992, págs. 291 a 293, Jaime A. Arrubla P. 6 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 1,9,11.74. al consorcio como tal, dada su ausencia de personalidad, sino a los consorciados, quienes además, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: (.4 "Y sí quienes actúan en nombre de los consorcios_ son personas naturales que de conformidad con la ley civil tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es preciso señalar, que tales personas son las llamadas a responder en el evento en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar algún tipo de responsabilidad"2.
Igualmente, la jurisprudencia3 ha establecido que de pretender demandar a un Consorcio, la reclamación debe presentarse en contra de todos los miembros que la conforman y de los cuales se deriva una presunta responsabilidad legal, conformándose así un litisconsorcio necesario por pasiva, en la medida en que las relaciones jurídicas sustanciales sobre las cuales debe pronunciarse la autoridad judicial, no son susceptibles de ser fraccionadas o divididas respecto de los sujetos que la integran, línea que se ha construido en principio, dentro de asuntos en los cuales se discuten obligaciones contraídas por los miembros del Consorcio dentro del desarrollo de las actividades para los cuales los habilita la Ley 80 de 1993, y que en todo caso no es pacífica, pues otros pronunciamientos del Consejo de Estado advierten: "A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencia) que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que sí bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con 2 T-565 de 2006 3 Referida también en Sentencia T - 565 de 2006. 7 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG. la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas -comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales-, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo -legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante'.
(Negrillas fuera de texto). Al margen de lo anterior, aplicar ese precedente para predicar en el caso concreto, tal como lo hizo el A Quo, la existencia de un litis consorcio necesario, desconoce el hecho relativo a que el cobro compulsivo está sustentado en diferentes títulos valores, de cuya noción y fundamento jurídico no podía concluirse la exigencia a la demandante de integrar la parte pasiva en la forma en que le fue pedida.
Lo anterior produjo el rechazo de la demanda, luego de agotarse un trámite que tampoco se acompasa con el ordenamiento procesal, ni con las obligaciones que le asisten al funcionario judicial como Juez Director del Proceso. Luego si el consorcio es un "negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado "5 dejando 4 Cita realizada en Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 25000232600019970392801 (20.529) CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia del 13/09/2013, Expediente88001-31- 03-002-2002-00271-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 8 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG.
"indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica", no podía oficiarse a la ejecutante para que tuviera como parte en la contienda, a todos aquéllos que integren el Consorcio S, pues lo que ahora se discute es una obligación de pagar unas sumas líquidas de dinero, contraídas por uno de sus integrantes como persona natural.
De manera diáfana puede afirmarse con apoyo en la prueba documental allegada al infolio, que dicha obligación no tiene relación alguna con un acuerdo consorcial para ofertar o negociar con el Estado realizado por aquéllos miembros que componen el citado Consorcio, independientemente de cuál sea el Nit con el que se identifica, hecho además totalmente irrelevante en éste análisis.
Lo que exhibe, es la existencia de un acuerdo entre la ejecutante y el señor FALC -suscriptor y emisor, por medio del cual éste último a título de reparación integral, se forzó a pagarle un valor determinado por los posibles perjuicios que le hubiese ocasionado como autor del delito de lesiones personales dolosas en concurso homogéneo y sucesivo, de las cuales fue víctima la señora BR, quien fungió como su compañera sentimental y por el que se lo condenó mediante Sentencia con preacuerdo SPA No. 144 del 23 de noviembre del año 2016.
Paralelamente y para abundar en razones, no sobra anotar que el cobro se hace con fundamento en dos cheques librados por una persona natural: El señor FALC los que de cumplir con los requisitos para ser título valor (Artículos 621, 7126 y 7137 del Código de 6 ARTÍCULO 712. EXPEDICIÓN DEL CHEQUE. El cheque sólo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco.
El título que en forma de cheque se expida en contravención a éste artículo no producirá efectos de título-valor.
ARTÍCULO 713. <CONTENIDO DEL CHEQUE>. El cheque deberá contener, además de lo dispuesto por el artículo 621: 1) La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero; 2) El nombre del banco librado, y 3) La indicación de ser pagadero a la orden o al portador. 9 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG.
Comercio), permiten que se libre mandamiento de pago, independientemente que satisfagan aquéllos exigidos para que sean efectivamente pagados. En lo que atañe al pagaré, el mismo está otorgado por la persona natural: FALC, por ende, si eventualmente hubiese realizado esa suscripción a nombre de otro, sin poder y sin facultades para ello, el artículo 642 ibídem determina que se obligará personalmente "como si hubiera obrado en nombre propio", lo que en conjunto - tanto para los cheques como para el pagaré-, reafirma el hecho que dichas obligaciones provienen de éste como deudor y que conforme al principio de literalidad8 y para efectos de la obligación cambiaria fue quien los firmó con ánimo de contraerla (arts. 621-2 y 625 C.Co.), por ende, si de inadmitir la demanda se trataba, debía exigirse a la demandante encauzar su acción en contra de él como persona natural y no en contra de unos consorciados que en nada intervinieron en la emisión de los títulos ni en el negocio causal, máxime cuando en materia de títulos valores tampoco se puede predicar la existencia de un litis consorcio necesario en la parte pasiva, amén del carácter solidario que caracteriza las obligaciones cambiarias adquiridas en el mismo grado (art. 632), lo que así planteado alcanza apenas a estructurar un litisconsorcio cuasi necesario por pasiva.
Lo anterior como se expuso líneas atrás, obliga la revocatoria del auto que rechazó la demanda, decisión que comprende el que negó su admisión, en consecuencia, será el A Quo quien resuelva nuevamente sobre el mandamiento de pago solicitado por la ejecutantes. Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN, SALA CIVIL FAMILIA, derecho literal y autónomo crediticio, corporativos o de mercancías. 9 Decisión reservada a éste, para que el deudor ejerza (Sentencia SU 041 de 2018) CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES>.
Los necesarios para legitimar el ejercicio del ue en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido d e Participación y de tradición o representativos a fin de no pretermitir la "oportunidad procesal sus derechos de defensa y de contradicción" 8 ARTÍCULO 619. <DEFINICIÓN Y títulos-valores son documentos 10 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SALA CIVIL-FAMILIA PROCESO RADICADO: 19001-31-03-005-2017-00049-01 MABG.
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la decisión proferida por el JUEZ QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, el 02 de abril de 2018, dentro del proceso ejecutivo de la referencia.
SEGUNDO: Devolver el asunto al Juzgado de origen para que se pronuncie sobre el mandamiento de pago solicitado por la ejecutante, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El Magistrado Sustanciador, MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES 11 v