TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Discutido y aprobado según Acta No. 233 Popayán, Septiembre veinticuatro (24) del año dos mil dieciocho (2018)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la alzada interpuesta por la Fiscalía, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada - Cauca el 18 de Julio de la presente anualidad, en el proceso seguido en contra del señor DSIL, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, en virtud de la cual fue rechazada la solicitud de preclusión deprecada por el ente acusador. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 2.1. Se tiene que el día 12 de enero del 2018 a eso de las 13:45 horas aproximadamente, personal adscrito a la Policía de vigilancia del municipio de Puerto Tejada, fue informada que en la carrera 6 con calle 15 del barrio P de la localidad, se encontraba un individuo vendiendo droga. Una vez llegan al lugar se encuentran con una persona con las mismas características, con camiseta negra y pantalón azul, quien daba muestras de nerviosismo, razón por la que procedieron a requisarlo, encontrándole 25 bolsas plásticas transparentes pequeñas en cuyo interior llevaba una sustancia vegetal con características y olor similares a la marihuana, razón por la cual procedieron a la incautación. Seguidamente se le comunicó al señor DSIL, que quedaba en condición de detenido y las razones para ello, dándole a conocer sus derechos.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 2 La sustancia encontrada en poder del capturado fue sometida a P.I.P.H. arrojando como resultado que la misma era positiva para cannabis, con un peso neto de 62.2 gramos. 2.2.
En enero 14 de 2018 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Miranda Cauca, se llevó a cabo audiencia de Formulación de imputación contra el señor DSIL, como presunto autor del delito de TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES previsto en el artículo 376 del C.P. cargo que no fue aceptado. A petición del ente instructor se impuso medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2.3.
Ante el centro de servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Puerto Tejada (C) se presentó solicitud de preclusión por parte de la Fiscalía General de la Nación, calendada el 14 de marzo del año en curso. La audiencia respectiva se llevó el 18 de julio de 2018, donde una vez sustentada la petición y escuchadas las partes, fue resuelta de manera desfavorable por el Juez A-quo, interponiéndose como único el recurso de apelación presentado por la delegada del ente investigador.
3. DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓN 3.1. Una vez el A-quo constató la presencia de las partes y advirtiendo que se había presentado escrito de preclusión, la representante de la Fiscalía manifestó que de acuerdo con las facultades que le otorgaba el artículo 250 Constitucional, deprecaba la preclusión de la investigación por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia (numeral 6 del artículo 332 C.P.P), siendo sus argumentos los siguientes: - Indicó que cuenta con una serie de documentos que permiten inferir razonablemente que el procesado es una persona enferma, adicta a los alucinógenos que requiere tratamiento médico y no judicialización. - Dentro de los elementos materiales probatorios aportó y exhibió dos declaraciones juradas tomadas en la Fiscalía a la señora MGLR y al señor WBZ, madre y amigo del encartado respectivamente, quienes al unísono explicaron que TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 3 DSIL era consumidor de alucinógenos desde hacía varios años, farmacodependiente y no expendedor. - Aportó igualmente, una evaluación psicológica realizada en la Comisaria de Familia el 22 de febrero de 2018, donde se mencionó que el señor IL lleva 5 años consumiendo y por ello cuando fue detenido tenía la droga para su aprovisionamiento.
Concluye el informe que “DS posee un consumo perjudicial dependencia”. Siendo importante someterlo a un tratamiento terapéutico para mejorar su calidad de vida. - Con base en lo anterior argumentó la Fiscal, que no tiene mérito para acusar ya que resulta latente la causal contenida en el numeral 4 del artículo 332 del C.P.P., que hace referencia a la atipicidad del hecho investigado, tal como lo ha direccionado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de farmacodependientes. - Que al momento de la captura los policías nunca informaron que vieron al implicado vendiendo droga, convirtiéndose en un comportamiento atípico ya que no lesiona ningún bien jurídico al igual de carecer de antijuricidad material, pues la conducta no afecta al conglomerado social y por ello en armonía con los principios de economía procesal, proporcionalidad y celeridad debe precluirse la presente investigación. 3.2 El señor Defensor coadyuvó la petición de la Fiscalía, solicitando se precluya el asunto en favor de su representado, puesto que efectivamente la Corte en pretérita oportunidad adujo que este tipo de conductas no constituían delito y el trato que debería dársele a los implicados era de personas enfermas, debiendo proporcionárseles la ayuda necesaria.
4. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA El 18 de julio de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada - Cauca se pronunció negando la solicitud de preclusión; argumentando básicamente que la fiscalía no alcanzó a desvirtuar la presunción de inocencia del implicado DSIL puesto que no existe ningún examen médico que permita establecer que es una persona enferma consumidora.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 4 Refirió que el ente acusador se quedó corto al investigar la conducta delictiva puesto que con los elementos materiales probatorios aportados se puede determinar que la mamá y su amigo pudieron haberlo favorecido, sin que se haya realizado ninguna otra labor investigativa o de campo que permita a ciencia cierta determinar si era consumidor o expendedor.
Aunado a lo anterior quedó claro que a los policías se les informó que una persona de camisa negra y pantalón azul se encontraba vendiendo droga, acudiendo al lugar y encontrando, con las mismas características dadas al señor DSIL, luego ello demuestra que no solo tenía las 25 papeletas de marihuana para su consumo, si no que pudo ser para el expendio.
Por último refirió que la Corte ha indicado que se debe establecer e investigar acuciosamente si se es consumidor o expendedor y en caso de ser ambos se debe judicializar, lo que en el presente caso no quedó demostrado y por ello procedió a no precluir la investigación a favor de DSIL.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. EL RECURRENTE: En términos respetuosos, la señora Fiscal se mostró inconforme con la decisión, y solicita a la Colegiatura estudie con detenimiento su petición así como los argumentos que ahora expone, solicitando sea reconsiderada la decisión de no precluir la investigación. Recabó sin decir radicación alguna, en que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal ha direccionado que el trato que debe darse a las personas consumidoras de alucinógenos es el de enfermos y no se les debe judicializar, sino que por el contrario hay que brindarles ayuda especializada.
Para la Fiscalía, los elementos aportados son suficientes para demostrar esa calidad de farmacodependiente del señor DSIL, ya que su madre fue clara al explicar que su hijo consume drogas desde los 16 años de edad, aspecto que parcialmente confirmó uno de sus amigos, por lo que tal condición no ha quedado en duda, y por lo tanto resultaría imposible para el ente investigador demostrar que dicha cantidad de droga incautada era para el tráfico de estupefacientes.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 5 Que si bien la policía refirió que fue informada acerca de una persona que estaba expendiendo drogas, nunca presentaron informe alguno sobre dicho aspecto y por la tanto la conducta imputada fue llevar consigo y no vender, delito que reitera resulta atípico en el presente caso, sin lesionar el bien jurídicamente tutelado, máxime cuando la cantidad incautada supera apenas la dosis mínima, siendo para su aprovisionamiento como consumidor.
En consecuencia adujo se cumple con lo establecido en el numeral 4 del artículo 332 del C.P.P., y por lo tanto la decisión debe ser la preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado. 5.2. NO RECURRENTE: La defensa del señor DSIL reiteró que la Fiscalía demostró que su patrocinado es un enfermo, adicto a los estupefacientes, y por lo tanto la decisión no puede ser otra que la preclusión tal como lo ha direccionado la Alta Corporación en lo penal.
Refirió que de conformidad con la Constitución Política, el ente investigador es el dueño de la acción penal y por lo tanto está facultado para no llevar a juicio a un ciudadano, más cuando, como en el presente evento se trata de un fármaco- dependiente, al que se le encontró una droga de aprovisionamiento y no vendiendo la misma, pues carece de elementos la Fiscalía para indicar que estaba expendiendo, ya que sobre ello no existe un informe de los gendarmes captores.
Para la defensa, se equivoca el Juez cuando adujo que la mamá y el vecino quisieron favorecerlo, lo cual carece de argumentos sólidos, ya que, ellos lo conocen y saben muy bien su calidad de consumidor y adicto. Además refirió que la condición de enfermo sicoactivo solo puede determinarse por intermedio de un psicólogo tal como lo hizo la Fiscalía y no con un médico legista como lo estimó erradamente el Juez de conocimiento.
Por lo anterior coadyuva la petición de la Fiscalía y solicita se precluya la investigación en favor de su patrocinado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 6 6.1. COMPETENCIA: La Sala de Decisión Penal es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el art. 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida por la Fiscalía, en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.
PROBLEMA JURIDICO: ¿Se cumplen o no los presupuestos necesarios para que este Juez Colegiado acepte la solicitud de preclusión deprecada por la Fiscalía, amparada en que DSIL es un consumidor de estupefacientes, y por tanto, lo que portaba el día de su captura era su dosis de aprovisionamiento, careciendo de antijuridicidad material su comportamiento?
6.3. DE LA PRECLUSIÓN: Refiere el canon 331 del Estatuto procedimental penal que la preclusión podrá ser solicitada por el fiscal en cualquier momento y ante del juez de conocimiento a partir del acto de formulación de la imputación. El siguiente artículo consagra las causales que hacen procedente dicha figura, a saber: “… 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal 2.
Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código penal 3. Inexistencia del hecho investigado 4. Atipicidad del hecho investigado 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de éste Código.
Parágrafo: Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1° y 3°, el fiscal, el Ministerio público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión…”. Puntualizado lo anterior, ha de anotarse que de conformidad con lo señalado, se puede advertir diamantinamente que el instituto de la preclusión reglamentado en la ley 906 de 2004, en los artículos 331 al 335, permite que en las etapas de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 7 indagación e investigación, el fiscal puede pedir al juez de conocimiento la preclusión de no existir mérito para acusar y comprobarse plenamente la existencia de cualquiera de las anteriores causales, toda vez que la decisión de finiquitar la decisión que emita el juez tiene efectos de cosa juzgada.
De otra parte, en fase de juzgamiento cualquiera de las partes y el Ministerio Público, podrán solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento, únicamente por las causales 1 y 3, que son de carácter objetivo. La decisión de preclusión, también debe ser adoptada en cualquier etapa del trámite, una vez establecida la concurrencia de las causales de extinción de la acción penal previstas en el artículo 77 del mismo estatuto procesal penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
Una vez alcance firmeza el decreto de la preclusión, tiene por consecuencia jurídica la cesación del procedimiento, con efectos de cosa juzgada.1 Lo anterior, hace imperativo para la Fiscalía, una vez llegue a su conocimiento la ejecución de una conducta con características de delito, entre a verificar si realmente ocurrió y si obran motivos o circunstancias que permitan asegurar que es punible.
En este caso, la causal en la cual fundamentó el Ente Acusador su solicitud de preclusión, fue la prevista en el numeral 4 del artículo 332, esto es, la atipicidad del hecho investigado, aunque en realidad, acorde con la fundamentación ofrecida, los supuestos fácticos argumentados encajan de manera más precisa en la existencia de una causal que excluye la responsabilidad penal, como es la ausencia de antijuridicidad material.
6.4. DE LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL POR INEXISTENCIA DE ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: La Corporación ha seguido con suma atención el desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes, Constitucional y Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en torno a la lesividad de la conducta de llevar consigo estupefacientes para el consumo personal, a fin de unificar criterios y sentar unas bases de interpretación en cada situación fáctica, conforme al Estado Constitucional y Social 1 Sentencia del 27 abril de 2007, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 8 de derecho, cuyo epicentro es el desarrollo integral del ser humano, respetando su individualidad y autodeterminación, siempre que no trasciendan sus comportamientos sobre los bienes jurídicos protegidos constitucional y penalmente, buscando en estos eventos, según las últimas decisiones de la Honorable Corte Suprema de Justicia, soluciones de tipo administrativo, de salubridad y prevención, reduciendo al máximo la penalización de las conductas de llevar consigo estupefacientes cuyo destino es el consumo, independientemente de la cantidad, constituyendo el cuantum no el único sino tan solo uno de los factores, que unidos a otros medios de conocimiento, permitan al operador jurídico establecer la real y efectiva vulneración de la salubridad pública, así como la seguridad y el orden económico como bienes jurídicos tutelados.
En este orden de ideas, se reformula la interpretación sobre el criterio de antijuridicidad material regulado en el artículo 11 de la ley 599 de 2000, pues la sola circunstancia de tratarse de tipos penales de mero peligro, no habilita para emitir un juicio de responsabilidad penal cuando la cantidad de droga portada por los inculpados, desborda los límites de razonabilidad generando una presunción de derecho para avalar la tesis de la existencia de una destinación ilícita de la droga incautada con peligro para el bien jurídico de la salud pública, toda vez que la regla actual sobre el porte de estupefacientes que excede la dosis personal constituye una presunción legal que admite prueba en contrario, en cuyo evento constituye un deber de las partes acreditar probatoriamente en cada caso su respectiva tesis, debiendo el operador jurídico valorar con sumo cuidado el acervo probatorio para decidir objetivamente conforme a las particularidades fácticas objeto de estudio, y no hacerlo amparado en suposiciones o meras presunciones, de tal suerte que cuando la conducta de llevar consigo estupefacientes, solo trasciende el ámbito de privacidad de quien la consume, la acción no sería antijurídica, pero, si la conducta se refiere a venta, distribución, tráfico o cualquier comportamiento que persiga un beneficio económico será punible, en cuanto pone en peligro efectivo la salubridad pública y los otros bienes jurídicos secundarios, ya que la categoría de delitos de peligro abstracto, no habilita para que en todos los eventos se criminalicen las conductas de porte de estupefacientes que excedan la dosis personal, cuando se demuestra que es para el consumo personal, dado que tal circunstancia a lo sumo puede significar un peligro abstracto, presunto o indirecto para tales bienes TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 9 que no amerita la sanción penal, sino otras medidas administrativas o políticas distintas a la intervención penal que constituye la última opción para solucionar los conflictos sociales, máxime cuando es el propio individuo el afectado, sin trascendencia a la sociedad.
Tesis que incluso no es tan novedosa, pues la honorable Corte Suprema en Sala de Casación Penal, en el proceso radicado con el No 29183 del 18 de noviembre de 2008, absolvió al enjuiciado porque consideró que los 29.9 gramos de marihuana que tenía en su poder constituían un exceso ligero de la dosis personal y sobre todo que estaban destinados a su propio consumo, fundamentando su decisión en las siguientes premisas: “1) Que el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (art. 376 C.P.) es de peligro abstracto; 2) Que el concepto de dosis personal permite diferenciar si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra o insinúa el tráfico de drogas; 3) Que la antijuridicidad de la conducta del consumidor depende de que trascienda su fuero interno y llegue a afectar derechos ajenos; y, 4) Se exhortó a jueces y fiscales para que, en desarrollo del alcance del Estado social y democrático, se discriminara positivamente a las personas que como los consumidores requieren de atención diferente a la pena.” (resaltado nuestro) Por otra parte, la misma Corporación en el radicado 42.617 del 12 de noviembre de 2014, consideró que aunque progresiva, debían modificarse o retomarse las posiciones de la Corte Suprema de Justicia, frente a la existencia de la presunción legal de asumir como dosis para el consumo personal, las cantidades que se llevan consigo que excedan levemente la dosis personal autorizada portar, y por el contrario, aquellas que desborden esos principios de razonabilidad, se consideraban lesivos al bien jurídico tutelado, amparado en una presunción de derecho que no admitía prueba en contrario, frente al peligro que representan a la salubridad y demás bienes jurídicos tutelados, tal como se infiere del siguiente texto: “En esta ocasión se considera que la tesis principal que se ha erigido en línea jurisprudencial debe revisarse por cuatro razones fundamentales: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 10 1) Porque, como se vio, en muchas de las decisiones de esta Corte ya se contemplan argumentos constitucionales, doctrinales y de derecho comparado, que permiten vislumbrar la falta de lesividad del porte de estupefacientes para el consumo. 2) Porque prohíja una doble naturaleza de la presunción de antijuridicidad en que se fundan los delitos de peligro abstracto: es iuris tantum para los eventos de exceso mínimo de la dosis personal y es iuris et de iure para las demás hipótesis, sin que exista una razón válida para una tal distinción generalizada y, además, es inconsecuente con la jurisprudencia que sobre ese punto se ha sostenido. 3) Porque a partir del Acto Legislativo No 02 de 2009 se erigió al consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, especialmente al adicto, como sujeto de protección constitucional reforzada, lo cual impide que la misma condición que le hace merecedor de una discriminación positiva, a la vez, pueda constituir el contenido de injusticia de un delito.
Y, 4) Porque la tendencia contemporánea hacia la despenalización de las conductas de porte y conservación relacionadas con el consumo de drogas, la cual predomina en distintos sectores de los gobiernos locales, de los organismos internacionales, de la academia y de la sociedad en general; obliga a la judicatura a una reflexión permanente, por lo menos, en lo que hace a efectiva antijuridicidad de tales comportamientos.” En esta misma decisión la Honorable Corte Suprema de Justicia para avalar su tesis sobre la despenalización del porte de estupefacientes cuando se acredita que es para el consumo personal sostuvo: “…No puede pasarse por alto que la sanción penal contenida en los artículos 376 y siguientes de dicho estatuto, es producto del compromiso adquirido por Colombia a través de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas aprobada mediante Ley 67 de agosto 23 de 1993, cuyo proceso de revisión constitucional se hizo en sentencia C-176 de 1994, la cual impone a los Estados parte, la tipificación de comportamientos que tengan que ver con el comercio de estas sustancias, siendo esta su principal finalidad, más no la sanción TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 11 para el consumidor, pues dicha cuestión se dejó a reserva de cada Estado de acuerdo con sus principios constitucionales2, siendo lo que se ajusta a nuestro orden interno, aquella posición que propende por la no sanción del porte de sustancias por parte del adicto para su consumo en las cantidades fijadas por nuestro legislador, postura sentada desde el año 1994 en la tantas veces mencionada sentencia C 221.
(resaltado nuestro) También cómo la orientación del legislador interno y de la comunidad internacional, no se dirige hacia el ataque y criminalización del consumidor, sino hacia la neutralización de conductas que trascienden la esfera individual, para constituirse en un verdadero peligro para la comunidad que de ninguna manera pueden ser toleradas.
Específicamente, habrá de determinarse si la presunción de peligro que configura la lesividad de la tenencia de estupefacientes es de aquellas iuris et de iure por venir prefijada por el legislador, caso en el cual la verificación de la tipicidad de la conducta apareja, automáticamente, su antijuridicidad. O si, por el contrario, dicha presunción es iuris tantum y, por tanto, siempre serían admisibles pruebas que la desvirtúen. … Bajo ese entendido se concluyó que la presunción de peligro en los delitos que adoptaran tal configuración legal no podía ser iuris et de iure porque ello supondría un desconocimiento del carácter social y democrático de nuestro Estado de derecho que se funda, esencialmente, en la dignidad humana, así como una vulneración de garantías constitucionales fundamentales como son la presunción de inocencia, la defensa y la contradicción. Por ende, “frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela.”…. 2 En el artículo 3º de la Convención, denominado Delitos y Sanciones, su artículo 2º dispone: “A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 12 4. Por el contrario, la previsión del artículo 11 de la Ley 599 de 2000, al exigir la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico, “armoniza la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés. (resaltado nuestro)… Por último, es de resaltar que con posterioridad, la Corte Constitucional en sentencia C- 491 de 2012 mediante la cual analizó la exequibilidad del artículo 376 del Código Penal modificado por la Ley 1453 de 2011, acogió la tesis según la cual la dosis personal para el consumo es una presunción legal (iuris tantum) y como tal admitiría prueba en contrario la antijuridicidad de una conducta de porte que exceda el límite cuantitativo prefijado por el legislador.
Así lo manifestó la jurisprudencia constitucional: Es preciso aclarar que la dosis personal es un concepto objetivo que hace referencia a la cantidad de sustancia estupefaciente que, de conformidad con una presunción legal, es la que resulta compatible con el consumo personal, y por ende no está destinada a la comercialización o distribución. (…). …encuentran pleno respaldo en los parámetros interpretativos expuestos en la sentencia C-574 de 2011, los cuales fueron reiterados en la C-882 del mismo año y en la C-491 de 2012.
Tales criterios son: El porte y el consumo de drogas continúan siendo conductas desvaloradas por el ordenamiento jurídico, por lo que se restringen en el grado de prohibición. Ante tal medida, la Corte Constitucional advirtió que prohibir no implicaba penalizar y que la enmienda sólo persiguió lo primero3. En relación a la teleología final de la norma en la sentencia precitada se manifestó que: trataría de penalizar en este caso, sino de prohibir.
(…)”. (Negritas por fuera del texto original). TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 13 En síntesis, a partir del Acto Legislativo No 02 de 2009 puede concluirse: 1) Que si bien se prohibió a nivel constitucional el porte y el consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, también lo es que se limitó la respuesta estatal ante las conductas que violen la prohibición, a medidas de carácter administrativo; 2) Que la finalidad de la respuesta estatal será siempre pedagógica, profiláctica y terapéutica, nunca la represiva; y, 3) Que el consumidor de drogas y especialmente el adicto o farmacodependiente, fue erigido como sujeto de una protección estatal reforzada. … Con base en el anterior análisis se puede concluir: 1.
Que el consumo de estupefacientes es una conducta que no tiene la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social). 2. Que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro abstracto como es el de Fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, es iuris tantum siempre, y no sólo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis de uso personal. 3.
Que el drogadicto, incluido su entorno familiar, es sujeto de una especial protección constitucional porque es concebido como una persona enferma. Además, el consumidor en general es también sujeto de una discriminación positiva porque se establecen en su favor medidas curativas y rehabilitadoras en el nivel normativo superior. 4. Que el consumo de drogas no podría ser factor constitucional de discriminación positiva y, al tiempo, una circunstancia antijurídica, mucho menos desde el punto de vista punitivo.
Así las cosas, el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal.
En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 14 único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte.” (resaltado y subrayado nuestro). 6.5 DEL CASO CONCRETO.
Con base en lo anterior vemos que en el presente asunto la Fiscalía solicitó al Juez de conocimiento que con base en la causal cuarta del artículo 322 del C.P.P., procediera a decretar la preclusión de la acción penal que había iniciado, toda vez que en su poder tenía una serie de elementos materiales probatorios que evidenciaban que el procesado es una persona adicta a los estupefacientes, por tanto, en sentir del ente acusador, la conducta endilgada al imputado de llevar una cantidad que superaba la dosis personal no puede ser considerada como delictiva, ya que los 62.2 gramos de marihuana que llevaba, resultaban ser su dosis de aprovisionamiento.
Para sustentar tales afirmaciones, la señora Fiscal presentó como medios cognoscitivos, dos declaraciones juradas tomadas por la asistente de la Fiscalía, una de ellas a la madre del implicado, y la otra a un vecino, amigo de la familia, quienes dan fe sobre la condición de adicto del señor DSIL, destacando la Sala que la progenitora mencionó que su descendiente era consumidor frecuente desde los 16 años de edad, mientras que el otro declarante dijo que el muchacho se había desestabilizado desde que perdió a su padre cuando tenía 10 años de edad, sin embargo le constaba que era buena persona y trabajador.
Aunado a lo anterior, se exhibió una evaluación psicológica realizada al implicado en la Comisaria de Familia del Municipio de Puerto Tejada en donde se dice que para el 22 de febrero de 2018, el señor DSIL dijo consumir desde los 14 años más o menos entre 2 y 3 veces al día. Como conclusión adujo la profesional que “posee un consumo perjudicial dependencia (sic)”.
El cual lo describe como una “forma de consumo de alguna sustancia psicoactiva que causa daño a la salud”. Recomienda tratamiento terapéutico para mejorar su vida. Tales medios de convicción a lo sumo pueden generar duda sobre la calidad de adicto y que consecuentemente la droga que portaba el implicado era para su TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 15 consumo personal, sin embargo no generan la certeza sobre la antijuricidad material, que es indispensable para emitir una decisión de preclusión, que tiene efectos de cosa juzgada, requiriendo plena prueba que desvirtúe la presunción legal que ampara a toda persona sorprendida portando cualquiera de las sustancias prohibidas que generan dependencia, entre las cuales está la marihuana, pues solo luego de practicadas o incorporadas las pruebas solicitadas por las partes y culminado el juicio oral, resulta factible la absolución por duda, pero dicho instituto no es procedente cuando estamos ante una solicitud de preclusión, que constituye una de las formas anticipadas de finiquitar el proceso, requiriendo certeza sobre la existencia de la causal invocada.
La Colegiatura difiere de la argumentación expuesta por la fiscalía, pues si bien es cierto no se acreditó al momento de la captura evidencia directa sobre la comercialización o distribución a cualquier título de las bolsas plásticas incautadas contentivas de marihuana, lo cierto es que resulta viable sustentar tal afirmación de distribución en varias inferencias, partiendo de hechos probados, procedimiento valorativo denominado evidencia circunstancial o indiciaria que es susceptible realizar por el operador jurídico, o por lo menos, los siguientes medios de convicción y su análisis valorativo, dan lugar a la existencia de una duda razonable sobre la tesis de ser un consumidor habitual y que los estupefacientes constituían su dosis de aprovisionamiento, tal como pasamos a analizar: 1.- Hasta el actual momento procesal acorde con la formulación de imputación, y sin que haya sido desvirtuado por las dos partes adversarias, el señor DI fue capturado llevando consigo 25 bolsas plásticas transparentes, pequeñas, en cuyo interior llevaba una sustancia vegetal que mediante prueba técnica se constató que es marihuana, con un peso neto de 62.2 gramos, cantidad que excede más de 2 veces la dosis mínima permitida portar, que son 20 gramos, salvo prescripción médica, aspecto objetivo que descarta el propósito del consumo personal. 2.- La captura el implicado, obedeció a una información suministrada ante los policiales del sector que realizaban labores de vigilancia en Puerto Tejada, acerca de una persona que se encontraba vendiendo droga, recibiendo reportes sobre las características y vestimentas del sospechoso, quien en efecto fue ubicado en TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 16 el sitio indicado, reuniendo las mismas características referidas, el cual llevaba consigo las 25 bolsas plásticas aquí multicitadas. 3.- Las reglas de la experiencia indican que cuando la sustancia vegetal es parcelada y distribuida en pequeñas bolsas plásticas, lo es para su distribución y no el consumo, pues resulta más conveniente al adicto comprar la marihuana en paquetes grandes, por cuanto sale más económico, y puede organizar el cigarrillo en la cantidad y forma que le gusta. 4.- La actitud del sospechoso durante ese procedimiento, no fue de un consumidor habitual, por el contrario su comportamiento fue agresivo e intentó huir, tal como lo informara la Fiscal en audiencia de imputación. 5.- Al momento de la aprehensión el procesado no indicó a los patrulleros captores ni autoridad judicial alguna sobre su condición de consumidor, ni que la sustancia que llevaba consigo el día de los hechos fuera para su consumo. 6.- La evaluación realizada por la psicóloga REMG, no es contundente para acreditar la calidad de consumidor habitual y dependiente, pues en primer lugar no aparece acreditada ni la profesión de psicóloga, ni la calidad de comisaria de familia.
En segundo lugar su evaluación solo se fundamentó en una entrevista realizada al joven, sin que ésta fuera incluida en el reporte, y de las anotaciones que ella misma realiza sobre su observación personal del señor DIL, constata que no ha tenido enfermedades, con un buen estado de salud, sin que reciba ninguna clase de medicamentos, afirmando que al momento de la valoración estaba consciente, orientado, y con un foco de atención normal.
Que se desplaza por sus propios medios, con una motricidad corporal normal, lenguaje claro y fluido, sin evidenciar alteraciones frente a los procesos cognitivos ni mentales, características físicas que permiten constatar que no se trata de una persona enferma, adicta a las drogas. 7.- La conclusión que la psicóloga esgrime referida a que el joven DI posee un consumo perjudicial dependencia, se fundamentó solo en lo referido por el mismo entrevistado, cuando este le dijo que inició consumo de marihuana a los 14 años, con una frecuencia diaria de 3 veces al día, en grupo o solo y por una sola vía, sin que realizara examen médico alguno, razón por la cual, la psicologa no refiere en su informe ninguna patología existente como consecuencia del consumo de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 17 estupefacientes, recomendando solo un tratamiento terapéutico para mejorar su calidad de vida, incluso entre colillas cita los eventos en que el consumo perjudicial de sustancia psicoactiva causa daño a la salud, tales como hepatitis, trastornes depresivos, deterioros de juicios y alteraciones en el comportamiento, sin que ninguno de estos episodios ella haya observado en el paciente entrevistado, razón por la cual resulta imposible derivar de esta valoración la calidad de enfermo y adicto del aquí imputado. 8.- En declaración jurada el señor WBZ, da fe que conoce al joven DI, por ser vecinos, informa que se desequilibró un poco a causa de la muerte del papá, que ocurrió cuando tenía 10 años, refiriendo ante pregunta realizada por la asistente de fiscal, que si le consta que consume para ir trabajar, desde los 10 años.
Sin embargo no informó que clase de estupefaciente consume, la periodicidad o frecuencia ni la cantidad, sin que lo hubiese calificado como una persona adicto o enferma. 9.- La señora MGL, madre del implicado expuso que su hijo consume marihuana desde los 16 años, sin dar fe de la frecuencia ni cantidad, ni posibles efectos adversos producto del consumo, de cuyo testimonio se evidencia que no ha asistido a ningún centro de rehabilitaciòn, por lo tanto esta declaración tampoco se puede evidenciar la dependencia o condición de adicto del joven IL. 10.- En ninguna de las audiencias preliminares de legalización de captura, de formulación de imputación, ni de medida de aseguramiento, la defensa técnica ni el imputado hicieron referencia a su condición de adicto, ni que lo portado constituía su dosis de aprovisionamiento.
Bajo las anteriores consideraciones, para la Sala es evidente que las pruebas aportadas por parte de la señora Fiscal como soporte de su petición no son suficientes para generar certeza sobre la causal invocada, ni siquiera crea fisuras en los demás medios cognoscitivos con los cuales el Ente Acusador edificó en su momento la inferencia razonable sobre la existencia del delito y la eventual autoría del procesado, pues las mismas si bien dan cuenta de un par de aspectos de su vida, como lo son, a qué se dedica y desde cuando supuestamente consume estupefacientes, los mismos no señalan en momento alguno, que lo que consume sea marihuana, y mucho menos explican con qué frecuencia lo hace y en qué TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 18 cantidad, como tampoco las razones por las cuáles estaba el día de los hechos a esas horas, solo en ese lugar donde fue capturado, con tantas papeletas de cannabis en su poder, como para afirmar que eso era su dosis de aprovisionamiento.
En verdad, poco plausible fue la tarea investigativa que desarrolló la fiscal de conocimiento en tanto que se limitó a escuchar a dos personas que conocen al procesado, una de ella su mamá y la otra un vecino, cuyas aseveraciones en modo alguno generan certeza sobre la condición de adicto del implicado, que permitan concluir que la sustancia incautada era para el consumo del señor DSIL, sin ahondar más en la vida del procesado, haciendo labor de vecindad, indagando a las demás personas que lo conocen, pues es ahí en su residencia donde por lo general los adictos más consumen, aspecto que se desconoce.
Igualmente pasa con su lugar de trabajo, nada se dijo al respecto, no se constató donde labora, cual es la jornada, cuanto ganaba, si consumía allá o no, si había tenido problemas por ello, máxime cuando se drogaba supuestamente desde tan temprana edad, y si en algún momento lo hizo en el colegio donde estudió. Nada de esto se preocupó la Fiscalía por investigar.
Se conformó con la valoración psicológica realizada por la Defensora de Familia al señor DSIL, en la que no se ofrecen conclusiones contundentes sobre la adicción y efectos dañitos efectivamente presentados en el hoy imputado, tal como se analizó esa evidencia col antelación, sin darse a la tarea, la fiscalía, de hacer lo propio ante el Instituto de Medicina Legal para que DI fuera examinado, y así determinar si el concepto del legista converge con el ofrecido por la profesional en psicóloga.
Igual acontece cuando la fiscalía se duele del precario procedimiento de captura por parte de policía, aduciendo que los uniformados nunca advirtieron al procesado vendiendo droga, labor que también puede, y está en mora de hacer la fiscalía de conocimiento como parte del desarrollo del plan metodológico, tareas que, de haber realizado oportuna y diligentemente habrían permitido en este instante reforzar su pretensión, estableciéndose con claridad verbi gracia la versión del informante que se percató que había una persona en la carrera 6 con calle 5 expendiendo droga, y si esto era permanente en el procesado, y/o TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 19 realizando más labores de vecindario en dicho sector con el fin de establecer su presencia ahí, si era habitual y regular su estadía en la zona.
Si la fiscalía está convencida, de la adicción del señor DSIL, debe darse a la tarea hacer las averiguaciones que así lo respalden, con apoyo de policía judicial y profesionales en áreas médicas, no solo con la declaración de su madre y de un amigo, sino con toda una serie de medios cognoscitivos que acrediten su petición. De ahí que la labor hasta el momento realizada por la fiscalía, y con ella la evidencia recaudada con ocasión al despliegue investigativo trazado en el plan metodológico, deviene insuficiente, precaria, para demandar la preclusión, cuya decisión tiene efectos de cosa juzgada, debiendo contar con total respaldo probatorio respecto de la causal invocada, y no a través de conjeturas o suposiciones, mucho menos cuando objetivamente los hechos son indicativos de la existencia del punible por el cual fue vinculado ante el Juez de Control de Garantías, constituyendo la audiencia de juicio oral, el momento procesal idóneo para que las partes presenten oralmente, ante el Juez de conocimiento y bajo la controversia sustancial sus respectivas evidencias, luego de lo cual el juzgador estará habilitado para definir sobre la absolución o condena del acusado, pues el delito aquí investigado se encuentra en el capítulo de delitos contra la salubridad pública, por lo tanto la antijuridicidad que debe acreditarse para generar el juicio de reproche penal, es la real afectación o puesta en peligro de la salubridad pública, toda vez que esta categoría constituye un juicio negativo de valor mediante el cual se determina si la conducta típica y antinormativa pugna con el ordenamiento jurídico en conjunto, al amenazar o lesionar en bien jurídico prevalente como es la salubridad de las personas.
Finalmente estima este Juez Colegiado, que en este momento procesal se cumple la exigencia del artículo 11 de la Ley 599 de 2000, pues se puede inferir razonablemente que la conducta del encausado, puso efectivamente en peligro abstracto el bien jurídico tutelado de la salubridad pública, pues no siendo un consumidor habitual, ni teniendo la calidad de adicto a la marihuana, no puede presumirse que las 25 bolsas contentivas de marihuana que llevaba consigo dentro de un canguro el día de su captura, eran para consumo personal, y antes bien opera en este evento dadas las particulares circunstancias ya referidas TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 20 en acápites anteriores, la presunción legal de peligro para el bien jurídico tutelado, la cual en modo alguno fue desvirtuada por la fiscalía, pues la conducta de DI creó efectivamente situaciones de riesgo o peligro inadmisibles socialmente, al llevar consigo esas 25 bolsas con marihuana, cuyo peso neto total de 62.2 gramos excediendo ostensiblemente la dosis autorizada portar de 20 gramos, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-491 de 2012 mediante la cual analizó la exequibilidad del artículo 376 del Código Penal modificado por la Ley 1453 de 2011, en la que acogió la tesis según la cual la dosis personal para el consumo es una presunción legal (iuris tantum) y como tal admitiría prueba en contrario la antijuridicidad de una conducta de porte que exceda el límite cuantitativo prefijado por el legislador.
De acuerdo a todo lo dicho, se hace evidente que la decisión de esta Colegiatura es confirmar el fallo del Juez de primer nivel, porque no se trata, como lo afirmaron la Fiscal y el Defensor en sus intervenciones, de penalizar o castigar a un adicto a los estupefacientes por esa condición, sino que lo que se busca, es que en realidad se demuestre que esa persona capturada llevando consigo más de la dosis considerada como legal, en realidad la portaba para su consumo dada la dependencia física por su adicción a la marihuana, acreditando certeramente, no con suposiciones ni de manera fingida, que realmente era para su consumo, máxime cuando en los últimos años se ha visto que una de las modalidades del micro tráfico es precisamente esa, usar consumidores de sustancias para que expendan pequeñas cantidades a fin de evitar su captura y posterior judicialización. Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará en su integridad la decisión recurrida por la fiscalía. Sin más consideraciones el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN, CAUCA, en Sala de Decisión Penal, 7.
RESUELVE
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 680 2018 00018 01 Acusados: DSIL Delito: Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes 21 PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada - Cauca, en audiencia adiada a julio 18 de 2018, atendiendo a las razones expuestas en ésta providencia.
SEGUNDO: Ésta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- 19573 6000 680 2018 00018 01 19573 6000 680 2018 00018 01 MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- 19573 6000 680 2018 00018 01 ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria