TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado en acta No. 314 Popayán, diciembre dieciocho (18) del año dos mil dieciocho (2018)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación postulado por el abogado defensor del señor GEHM, contra el auto de octubre 4 de 2018 proferido en sesión de audiencia preparatoria por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán Cauca, mediante el cual ante petición del órgano instructor, fueron admitidas como pruebas: la declaración del señor HVG que realizó entrevista a la menor ofendida, el informe médico emitido por la Dra. J del SDT y el dictamen pericial suscrito por la psicóloga FEMD, dentro de este proceso adelantado contra el referido acusado como autor del delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años.
2. SUPUESTOS FÁCTICOS 2.1. Los supuestos fácticos que corresponden a la presente investigación, fueron dados a conocer por el representante de la Fiscalía 001 Seccional de esta localidad en el escrito de acusación, al siguiente tenor: “En la entrevista forense la menor relata que el día lunes 4 de abril/16, cuando ella se encontraba en la cama de su mamá con ésta y con GE y esta se levantó y se fue a preparar la comida, aquel aprovechó para besarle en la boca, procediendo ella a irse para la cocina donde estaba su madre.
Que al día siguiente volvió a hacer lo mismo, ahora metiéndole la lengua, y que así continuó hasta el 8 de abril de ese mes y año, fecha en que la fue a recoger al colegio sin haber autorizado su madre, pues esta estaba trabajando. Luego en el mismo día, estando en la casa, volvió a besarla metiéndole la lengua, que ella siempre optaba por alejarse de él, sin que pasara algo más. En la noche de ese 8 de abril, como su madre había llegado muy cansada se quedó en la casa y, GE, la llevó a ella en la motocicleta a comprar un pollo para la comida; que cuando iban por el puente del barrio SE, este se detuvo y le dijo que le diera un beso, pero, ante su negativa continuó la marcha preguntándole más adelante porque no, respondiéndole ella: -yo estoy muy niña y usted ya está grande, y yo le dije al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 2 menos usted es el novio de mi mamá, él dijo, entonces nos cuadramos- y, ella no le respondió. Que cuando regresaban para la casa, G no se colocó el casco y se fue por una calle solitaria y semi oscura, donde detuvo la motocicleta insistiéndole en el beso.
Después cuando llegaron a la casa, cenaron y, en una cama se recostaron los tres a ver una película, que su mamá como estaba cansada se pasó a la cama aledaña y se durmió; momento éste que fue aprovechado por GE para volverla a besar y, que a pesar de oponerse retirándose de él, con la mano le empezó a tocar la vagina, que ella le retiraba la mano y él persistió manoseándola.
Afirma que posteriormente, sintió mucha tristeza, se tornó malgeniada, rehuía estar junto a GE, se le mermó el apetito hasta el día lunes 11 de abril/16, que le contó a su madre a través de una agenda que ellas le denominan whatsapp, allí le escribió –Mamá G no es la persona que tú crees, termina con él-. Sintetizando, precisa que su agresor la besó 5 veces, cuatro, le introdujo la lengua en la boca, que todo sucedió en una semana desde el lunes 4 hasta el viernes 8 de este mes y año; aclara que aquel le manoseó la vagina con la mano por encima de la ropa, que lo observó cómo temblando y desesperado.
Que estos hechos siempre tuvieron su ocurrencia en la alcoba de su madre, cuya residencia está ubicada en el barrio EM de esta ciudad. Que después de estos acontecimientos, a GE lo ha visto en su casa como dos veces, que siente mucho temor andar sola, de que le suceda algo o encontrarse con GE y le haga algo”.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 3.1. El 19 de abril de 2017 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación al indiciado GEHC, en calidad de autor del delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, cargo del cual no se allanó. 3.2. En octubre 30 de 2017 la Fiscalía radicó Escrito de acusación contra el mencionado en los términos de la imputación; correspondiéndole la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán Cauca, que en enero 29 de 2018 realizó la audiencia de rigor atendiendo las disposiciones del artículo 339 C.P.P. 3.3.- La audiencia preparatoria se realizó el 4 de octubre del presente año, en la que cumplida la ritualidad de los cánones 355 y 356 C.P.P, las partes ESTIPULARON la plena identidad del procesado, como también su arraigo familiar y social y la minoría de edad de la víctima.
Seguidamente, escuchadas las solicitudes probatorias y las oposiciones de las partes, el juez decidió rechazar el elemento material probatorio, relativo a un CD TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 3 que contiene la entrevista forense realizada a la víctima, ya que la Fiscalía no acreditó que haya hecho el descubrimiento oportuno del mismo a la defensa.
En cuanto al pedimento de la defensa de excluir otra entrevista realizada a la víctima por el señor HVG, el informe médico emitido por la Dra. J del SDT y el dictamen pericial suscrito por la psicóloga FEMD, ya que se realizaron sin el requisito legal contenido en la Ley 1652 de 2013, como es el permiso del representante legal, el Juez desestimó la solicitud y decretó todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa.
Decisión contra la cual, la defensa interpuso recurso de apelación.
4. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA Accede a lo solicitado por el órgano investigador, manifestando que acreditó apropiadamente el interés para que se escuchen a todos sus testimonios peticionados y que si bien la Ley 1652 de 2013 obliga a la Fiscalía a obtener el consentimiento informado para las pruebas periciales, lo es también que ese no es el momento procesal adecuado para considerar si se cumplió o no esa preceptiva legal, ya que la judicatura no tiene en su poder la información que dé constancia de ello, puesto que por el contrario si entrara a valorar esos documentos podría contaminarse, y debería separarse de conocer el juicio oral, advirtiendo además, que corresponde a la defensa, una vez se le hace el descubrimiento probatorio, investigar y efectuar las acciones pertinentes para desvirtuar o atacar lo exhibido por la contraparte, lo cual no realizó, accediendo en consecuencia a las pruebas testimoniales de la Fiscalía, al igual que las bases de opinión pericial. 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN. 5.1.
LA DEFENSA. El defensor del señor GEHC, solicitó la revocatoria del auto confutado, sustentando su argumento de la misma manera que lo hizo cuando solicitó la exclusión probatoria, en el sentido que no se aportó en la etapa de descubrimiento la formalidad prevista en la Ley 1652 de 2013 en relación con el consentimiento informado que debe existir por parte de la representante legal cuando se trate de víctimas menores de edad y en el presente caso, la Fiscalía descubrió un dictamen médico legal suscrito por la Dra. J del SDT, un dictamen TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 4 pericial realizado por la psicóloga FEMD y una entrevista realizada a la víctima por el funcionario del CTI, HVG, los cuales no cuentan con ese requisito legal, debiéndose excluir los elementos probatorios referidos. 5.2.
NO RECURRENTES:
5.2.1. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Explicó la representante del ente acusador que se equivoca el señor defensor en su pedimento, puesto que tanto en el informe presentando por la perito de medicina legal como por la psicóloga de la misma entidad se puede apreciar claramente que en el encabezado dice que la menor se encuentra acompañada de su madre y representante legal EGZ con cédula de ciudadanía xxxxx incorporando su firma y huella dactilar, luego resulta diamantino que dicho consentimiento si existió. De igual manera adujo que el investigador del CTI, HVG, está entrenado y capacitado para realizar este tipo de entrevistas forenses y lo primero que se hace es tomar el consentimiento del representante legal y por ello en este caso no hay ilegalidad alguna, máxime cuando a juicio los testigos pueden llevar las carpetas donde se encuentran los consentimientos de la madre de la menor y ser interrogados sobre ese aspecto.
5.2.2. REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA. La abogada representante de la víctima explicó que se encuentra en total acuerdo con la Fiscalía, que indicó que se realizaron los protocolos adecuados para la toma de la entrevista y las revisiones médicas, por lo tanto no advierte ninguna violación a garantía fundamental o legal y menos para con su representada y por lo tanto solicita se mantenga la decisión adoptada por el Juez de primer nivel. 5.2.3.
MINISTERIO PÚBLICO. Por su parte el representante de la Procuraduría General de la Nación argumentó de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, el auto que admite la práctica de pruebas no es susceptible de apelación, ello de conformidad con lo orientado por la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado 47.469 del 27 de julio de 2016, por lo tanto debe negarse la solicitud efectuada por la defensa.
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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- COMPETENCIA: Es competente la Corporación para revisar la decisión tomada por la Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, conforme a la preceptiva 34-1 de la ley 906 de 2004, por lo que procede a pronunciarse sobre el problema jurídico planteado y en lo que atañe al interés del opugnante, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: La Sala debe determinar si en el presente caso, es factible excluir las pruebas decretadas a la Fiscalía sobre las declaraciones del señor HVG que realizó entrevista a la menor ofendida, el informe médico emitido por la Dra. J del SDT y el dictamen pericial suscrito por la psicóloga FEMD, por falta de requisitos formales contemplados en la Ley 1652 de 2013.
Sea lo primero aclarar, conforme al planteamiento del Ministerio Público respecto a la improcedencia del recurso de apelación del auto que admite la práctica de pruebas, que dicha afirmación tiene total respaldo en el artículo 177 numeral 4 de la ley 906 de 2004 y de los últimos desarrollos jurisprudenciales. No obstante, el numeral 5º del citado artículo 177, prevé que “contra el auto que decide sobre la exclusión de una prueba en el juicio oral” procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo.
Al analizar el alcance de tal disposición normativa, la jurisprudencia de la Alta Corporación concluyó que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de pruebas en poder de una de las partes, la determinación adoptada, sea positiva o negativa, es susceptible de apelación. Ello, según explicó, porque la disposición en cita no contiene ninguna diferenciación y, por virtud del principio de interpretación, donde no distingue el legislador no le está dado hacerlo al intérprete.
(CSJ SP, 13 Jun 2012, Rad. 36562). Por consiguiente la exclusión está estrechamente ligada a la vulneración de derechos de rango fundamental, esto es, a la ilicitud de la prueba y no solo a su ilegalidad (Art. 360 de la Ley 906 de 2004). Sobre este aspecto concreto, en TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 6 reciente pronunciamiento de la Sala de la Corte Suprema de Justicia1 precisó lo siguiente: El inciso final del artículo 29 de la Constitución establece que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión al disponer que “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”.
Si bien se admite que la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal (CSJ AP 14 sept. 2009. Rad. 31500) y que el citado mandato constitucional exige al funcionario judicial señalar de manera expresa la prueba viciada que debe ser marginada de la actuación, lo cierto es que media distinción entre ambas, pues aquella es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso.
En uno u otro caso, las consecuencias jurídicas son diversas (CSJ SP, 2 mar. 2005, Rad. 18103, CSJ SP, 1º jul. 2009. Rad. 31073, CSJ SP, 1º jul. 2009. Rad. 26836 y CSJ SP, 5 ago. 2014. Rad. 43691). Invariablemente la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad.
Tratándose de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y 1 Ver sentencia Sala Penal, Corte Suprema de Justicia del 31 de enero de 2018.
Radicación 51.917. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 7 previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión. (CSJ SP, Rad. 45619, 31 Ago 2016). En el caso examinado, la defensa de GHC solicitó que se excluyan, el dictamen médico legal suscrito por la Dra. J del SDT, un dictamen pericial realizado por la psicóloga FEMD y una entrevista realizada a la víctima por el funcionario del CTI, HVG, en razón a que estos no cuentan con los requisitos formales que determina la Ley 1652 de 2013, respecto al consentimiento informado que debe existir por parte de la representante legal cuando se trate de víctimas menores de edad.
Bajo este panorama, es factible que la Sala conozca de fondo la providencia impugnada pues estamos ante la petición de la exclusión de pruebas por presunta ilegalidad en los requisitos pretermitidos, sin embargo debe analizarse si dichas omisiones a las formalidades y previsiones legales, comprometen el derecho al debido proceso. Así las cosas, los cuestionamientos del defensor a la validez de la valoración practicada a la menor, por la doctoras J del SDT, y FEMD, como la entrevista efectuada por el funcionario del CTI, HVG, carecen de sustento, pues la menor ofendida dentro de todas las actuaciones referidas, estuvo acompañada por su representante legal -madre-, conforme lo precisa el ente acusador al referir que dentro de los formatos de las entrevistas, los profesionales dejaron sentado que la señora EGZ, madre de la niña ofendida estaba presente y le explicaron los procedimientos y valoraciones que se realizarían y la importancia de los mismos para el proceso judicial, plasmando dicha acudiente su firma y huella en los respectivos formatos y por lo tanto otorgando el respectivo consentimiento.
De la misma manera, dentro de la entrevista efectuada por el funcionario del CTI, además de contar con el consentimiento de la madre de la menor, se solicitó la presencia de la Defensora de Familia conforme lo establecen los arts. 146 y 150 de la Ley 1098 de 2006, donde es obligatorio su llamado en “las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación” y en las “declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación”, sin embargo es de aclarar que su llamado no es exigible en las valoraciones sicológicas donde la ley no lo indica.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 8 Por lo tanto, es evidente la existencia del consentimiento informado de la representante legal de la menor ofendida, quien acudió con esta a cada una de las valoraciones psicológicas y entrevistas forenses, y muestra de ello, se reitera es su rúbrica dentro de los formatos prestablecidos, los cuales acorde con lo reportado por la fiscalía, figuran dentro de las carpetas de cada uno de los peritos, además de ser plasmada dicha información en cada una de las valoraciones.
Ahora bien, sobre el tema en particular, de la presencia del representante legal dentro de la valoración psicológica a un menor que ha sido víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, el Alto Tribunal ha precisado que su ausencia no afecta la existencia y validez de la diligencia y ni configura irregularidad sustancial que afecte el resultado del estudio: “El artículo 250 de la Ley 906 de 2004 señala que «cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen, u otros análogos, y no hubiera peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio de perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos», evento en el cual «deberá obtenerse el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz».
Significa lo anterior que el procedimiento penal colombiano prevé como imperativa la necesidad de obtener de la víctima de delitos sexuales autorización para la realización del examen o la toma de muestras que impliquen la exploración corporal o física. No ocurre lo mismo cuando se trata de analizar el estado mental de las personas, pues en este evento, aunque de acuerdo a los protocolos médicos es recomendable que se haga en procura de garantizar los derechos del paciente, su ausencia no afecta su existencia y validez ni configura irregularidad sustancial que afecte el resultado del estudio.
Y aunque el artículo 193-8 de la Ley de Infancia y Adolescencia establece que la autoridad judicial deberá tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes víctimas de los delitos en los reconocimientos médicos que TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 9 deban practicárseles y que cuando no la puedan expresar, «el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el Defensor de Familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia», dicho precepto debe examinarse en el contexto en el que está inserto a efectos de determinar su alcance.
Pues bien, la norma se encuentra incluida en el capítulo denominado «criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, niñas y los adolescentes víctimas de los delitos» y pretende la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, por tanto, no persigue, como equivocadamente parece entenderlo la defensa, favorecer a los perpetradores.
De lo que se trata es que en los reconocimientos médicos se tenga en cuenta la opinión de aquellos, como ocurrió en este caso donde la siquiatra escuchó con detenimiento la versión de la niña y sus impresiones sobre los hechos materia de la investigación y así lo consignó en la base de opinión pericial y lo declaró en el juicio.”2 De lo anterior se colige que si aunque la representante legal de la niña no hubiera acompañado a su descendiente ni otorgado su consentimiento para que fuera entrevistada o valorada clínicamente, esto no viciaba los actos realizados, puesto que tal como lo orienta la Jurisprudencia mencionada, se encontraban presentes los profesionales de la salud y funcionarios que la ley exige para la toma de estas actuaciones, por consiguiente es insustancial, si esta suscribió o no el acta correspondiente de consentimiento.
No obstante, como lo precisó la Fiscalía, dicho beneplácito de la progenitora de la ofendida, si está dentro de las carpetas de cada uno de los peritos que acudirán a juicio y que de ser necesario, o a petición de la contraparte podrán exhibirlas dentro del debate oral. En este sentido, resulta preciso indicar que la Corte Constitucional ha señalado sobre el tema del consentimiento informado y la responsabilidad de los médicos que: “es posible concluir que cualquier tipo de tratamiento, sea de carácter ordinario o invasivo, exige el consentimiento idóneo del paciente (bien sea manifestado de manera expresa o de forma tácita), so pena de incurrir en una actuación ilegal o ilícita susceptible de comprometer la responsabilidad médica.
Sin embargo, existen situaciones excepcionales que legitiman a dichos profesionales para actuar sin consentimiento 2 Sentencia Sala Penal Corte Suprema de Justicia del 31 de enero de 2018. Radicación 48.438. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 10 alguno, en acatamiento básicamente del principio de beneficencia. A saber: (i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan y;
(iii) cuando el paciente es menor de edad” (T-823/02). En consecuencia es claro que dentro del debate presentado en la audiencia preparatoria, sobre la exclusión de las valoraciones psicológicas y entrevistas efectuadas a la menor víctima, quedó demostrado que la madre de la ofendida sabía el tipo de exámenes que se le practicaría a su hija y voluntariamente acudió a cada uno de los mismos, pero además, a ésta y a la niña, se les informó en qué consistía, cuál era su objetivo, su importancia para el proceso judicial y el uso que podría tener la información obtenida, como quedó consignado en la base de opinión pericial.
Ahora bien, respecto al precepto legal de la Ley 1652 de 2013 que demanda la Defensa se ha quebrantado, al no exhibirse el consentimiento informado del presentante legal de la víctima al momento de efectuarse las valoraciones psicológicas, dentro de la audiencia de acusación, es de precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2014, al analizar la exequibilidad de la norma, se pronunció sobre el literal d) del artículo 2º de dicha Ley donde señala que en la práctica de la entrevista forense, el menor de edad podrá estar acompañado por su representante legal o por un pariente mayor de edad: “La Corte Constitucional ha expresado que los menores de edad y sus representantes también tienen derecho a ser oídos en relación con sus preocupaciones y opiniones dentro del proceso, debe permitirse su participación en los debates y deben ser informados sobre el desarrollo y resultados del proceso, sobre la forma cómo se practicarán las diligencias y las pruebas, sobre la disponibilidad de servicios sociales, médicos y psicológicos para la rehabilitación, sobre los mecanismos de apoyo en caso de que el niño decida denunciar o participar en el proceso, y sobre los oportunidades para obtener reparación, entre otros.
Resulta evidente que la norma busca la salvaguarda de los intereses del menor de edad, por lo tanto, resulta esencial permitir que los niños, niñas o TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 11 adolescentes víctimas de estos delitos puedan asistir con un pariente mayor de edad, salvo en aquellos casos en que el acompañante sea el presunto victimario, para que pueda así velar atentamente por las garantías de la víctima, atendiendo su manifiesta situación de vulnerabilidad.
(…) Destaca la Corte Constitucional que en los eventos señalados, y más aun tratándose de conductas graves contra menores de edad, es imperativa la participación del Defensor de Familia como garante de sus derechos. Ya en fallo C-149 de marzo 11 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, (…) se consignaron algunas de sus funciones, donde resulta oportuno destacar las siguientes: … (viii) promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los menores e intervenir en aquellos en que se discutan derechos de estos;
(ix) representar a los menores en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos…” En consecuencia la norma y la jurisprudencia determinan que la presencia del representante legal, no está estipulado en estricto poder vinculante pues según el propio texto “podrá” efectuarse con ese acompañamiento.
Y a falta de este, es el Defensor de Familia quien acudirá en representación del menor, de lo cual se coligue que la falta de presencia de un familiar no invalida lo actuado. Además es de resaltar que los presupuestos previstos en la Ley 1652 de 2013 se contemplaron estrictamente en favor de los menores, esto es, garantizando prioritariamente sus derechos, pero no bajo el entendido que el legislador hubiera revestido de cierta sacramentalidad su práctica, en forma tal que sin esos ritos de formación de la prueba se viera afectada en su legalidad, esto es, descartando su esencialidad como para reputarla inválida.
Ahora bien, es de precisarle al togado de la defensa que dentro del ejercicio del contrainterrogatorio a los profesionales que tomaron las entrevistas a la menor, podrá plantear los cuestionamientos pertinentes sobre la existencia o formalidades del consentimiento de la representante legal de la víctima, confrontando las técnicas utilizadas por estos dentro de la audiencia de juicio oral y público, pues en concreto ese es el propósito asignado por el artículo 393 de la obra procesal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 12 penal, cuando precisa que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”.
Advirtiendo que la prueba pericial, regulada en los artículos 405 a 423 de la Ley 906 de 2004, está integrada inescindiblemente por dos componentes, de un lado, por la base pericial escrita que debe ser descubierta en forma oportuna por la parte interesa en su realización, y de otro, con el testimonio o sustentación de la misma en el juicio oral por parte del respectivo experto.
Siendo obligatorio, como ya se analizó, únicamente exhibir dichas valoraciones en la audiencia de acusación, pero en lo absoluto la norma precisa que deben estar acompañadas por el acta o formato de consentimiento por parte del representante legal, pues dicho requisito no invalida la actuación, máxime que dentro del debate oral la contra parte podrá ejercer la actividad de confrontación sobre dicho ítem.
En este orden de ideas, considerando que la decisión de la primera instancia estuvo ajustada a derecho al no aceptar los argumentos de la defensa de excluir la entrevista tomada por el señor HVG a la menor ofendida, el informe médico legal emitido por la Dra. J del SDT y el dictamen pericial suscrito por la psicóloga FEMD, puesto que las mismas están revestidas de legalidad al cumplirse con los requisitos prestablecidos, sin que se comprometa el derecho fundamental al debido proceso. 6.1.
OTRAS CONSIDERACIONES. Visto lo acontecido en la audiencia preparatoria respecto al decreto e incorporación en juicio de pruebas documentales que en estricto sentido no tienen esa categoría, tales como, la entrevista realizada a la víctima o las bases de opinión pericial, debe hacer la Sala las siguientes precisiones: Bajo la ritualidad de ley 906 de 2004, cada medio de conocimiento tiene específicamente regulada la forma de aducción o práctica en la audiencia de juicio oral y reglas específicas de valoración, quedando claramente diferenciada la prueba testimonial o pericial de la prueba documental, pues las primeras se rigen bajo las reglas de la prueba testimonial y pericial, artículos 389, 390, 391 y siguientes, aunado a los artículos específicos de la prueba pericial como tal, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 13 reglada en el canon 405 y siguientes, existiendo unas instrucciones precisas para el interrogatorio al perito, según se desprende del precepto 417 y siguientes, cuya valoración se rige por las disposiciones 404 y 420 ídem, siendo regla especial para la prueba testimonial y pericial que testifiquen sobre lo que directa y personalmente hubiesen tenido oportunidad de conocer, conforme lo enseña el art. 402, constituyendo una excepción que tratándose de prueba testimonial de carácter pericial, se autorice legalmente la incorporación de las bases de opinión pericial emitidas en las fases de indagación e investigación, lo cual acontece luego e producido su testimonio, acorde con el art. 415 del CPP.
A su vez, la prueba documental constituye un elemento material de prueba de los enlistados en el art. 275 literales e), f) y g) de la ley 906 de 2004, la cual tiene reglas específicas distintas a cualquier otro elemento material de prueba, por el carácter representativo de su contenido, de manera que estos elementos siempre ingresan al juicio a través de un órgano de acreditación, que debe ser con quien se establece la autenticidad extrínseca del documento, esto es del contenedor o soporte material, para acreditar ante el juez de conocimiento el origen y la inalterabilidad del mismo, pero la parte interesada en esta prueba, a su vez, debe acreditar la autenticidad del contenido de tipo representativo, a través de los medios de prueba que estime pertinentes, de tal suerte que la prueba documental se regula conforme a los artículos de la cadena de custodia 254 y siguientes, así como los artículos 424 y siguientes de la misma ley procesal penal referida.
Ello significa que aunque las entrevistas, informes, noticia criminal, declaraciones extra-juicio, entre otros, ontológicamente son en apariencia documentos, estos por no tener un contenido representativo sino declarativo, deben ingresar al juicio regidos por las reglas de la prueba testimonial o pericial si se trata de informes que emiten conclusiones u opiniones especializadas, garantizando los principios constitucionales (art. 250 inc. 4 CN.) y legales (arts. 15, 16, 378 y 379) de contradicción, confrontación e inmediación, debiendo cada testigo declarar sobre aquello que directa y personalmente le consta (art. 402).
De otra parte, la ley 906 de 2004 previó un uso específico de tales medios de convicción en audiencia de juicio oral, pudiendo ser utilizados por las partes para TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 14 refrescar memoria de acuerdo con los artículos 392 literal d, 399 y 417 último inciso.
Así también, se autoriza su uso para impugnar credibilidad al tenor de lo dispuesto en los cánones 347, 393, 403 inciso 4 y 440 ídem, siendo claro el legislador en el último inciso del precepto 347 que de ninguna manera podrá el juez valorar el contenido de tales entrevistas, informes o declaraciones como prueba sustantiva por no haber sido sujetas a contradicción e inmediación, razón por la cual no pueden ser admitidas como prueba documental autónoma.
Excepcionalmente, por desarrollo jurisprudencial, la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia 25.738 de 2006, estableció una sub-regla consistente en la posibilidad de que ingrese y se valore como prueba sustantiva el contenido de entrevistas, únicamente cuando se utiliza la técnica prevista en dicho pronunciamiento, esto es que la parte interesada haya impugnado oportunamente en el juicio oral la credibilidad del testigo presente en ese escenario, que le haya preguntado sobre las razones de las inconsistencias de su testimonio con las entrevistas vertidas fuera de la audiencia de juicio oral y que frente a todo el interrogatorio se permita la controversia y confrontación a la parte contraria, superando así la interpretación exegética de no valorar las entrevistas por cuanto bajo estas circunstancias se garantiza la inmediación, confrontación y contradicción. En efecto, la Corte en el radicado 30.214 de 2008, casó un fallo condenatorio y en su lugar absolvió por afectar el debido proceso probatorio en un delito de lesiones personales, por cuanto la fiscalía ingresó como prueba documental las bases de opinión pericial del médico legista que determinaba las lesiones y respectivas secuelas, así como el informe técnico mecánico sobre el problema de los frenos del rodante que generó el accidente de tránsito, al asumir el juez de conocimiento, que tales medios de convicción eran documentos públicos, por lo que los respectivos peritos no concurrieron a la audiencia de juicio oral y consecuentemente no se garantizó la inmediación ni confrontación respectiva, quedando la parte contraria sin la posibilidad de controlar la producción de la prueba a través de las oposiciones y de ejercer el derecho de contradicción y confrontación respectiva.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 15 Otro de los usos de las declaraciones anteriores, en los que resulta factible valorar su contenido como prueba sustantiva, o sea que se presentan como medio de prueba, son los relativos a la prueba anticipada, la prueba de referencia y la explicitada con anterioridad referida al testimonio adjunto o complemento del testimonio, también denominada declaraciones anteriores inconsistentes con lo referido en juicio, medios de convicción que se valoran individualmente y en conjunto con los otros medios de prueba practicados o incorporados en la audiencia de juicio oral, todo bajo las reglas de la sana crítica.
Así mismo es factible que se valoren documentos de carácter declarativo, cuando estos son llevados a juicio como TEMA de prueba, evento en el cual la declaración anterior constituye un ingrediente del tipo penal, y resulta necesario probar su existencia y contenido, como por ejemplo en delitos de falso testimonio, injuria, calumnia, extorsión, prevaricatos, etc., casos en los cuales deben ingresar como evidencia física con un órgano de acreditación, o directamente por la parte interesada, según se trate de documentos cuya autenticidad se presume o si encaja en algunos de los métodos de autenticación. Para mayor ilustración leer sentencia SP. 606-2017, rad. 44.950.
Se espera entonces, que el director de la audiencia y las partes enfrentadas, atiendan lo antedicho y así evitar que errores como éstos continúen presentándose. Por lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de octubre 4 de 2018 proferido en sesión de audiencia preparatoria por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán Cauca, en lo que fue objeto de apelación, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al despacho de origen para lo de su cargo.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 724 2016 00100 01 Acusado: GEHC Delito: Acto sexual con menor de 14 años 16 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, JESUS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria