1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 243 Popayán, Cauca, Octubre primero (1) del año dos mil dieciocho (2018) 1.OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor de la implicada, contra el auto del 15 de junio de 2018, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán – Cauca, a través del cual improbó el preacuerdo presentado, en el proceso adelantado por la fiscalía contra la señora LMOE, por los delitos de Fraude Procesal en concurso con Estafa Agravada y Falsedad en Documento Privado. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 2.1. Los hechos por los cuales se investiga a la señora LMOE, fueron dados a conocer por la representante de la Fiscalía en audiencia de verificación del preacuerdo, cuya narración converge con los que obran en el escrito de acusación, a saber: “Con fecha 17 de julio de 2013, la señora DEP identificada con la C.C. No. XXXX, de esta ciudad, ante la Fiscalía General de la Nación, denuncia a los hermanos LM Y HFOE como autores de la comisión de los delitos de ESTAFA, FALSEDAD EN DOCUMENTO Y OTROS, en donde ella es víctima.
Dice que el día 10 de mayo del 2011, con la señora LM, celebraron un contrato de anticresis sobre un bien inmueble de propiedad de la denunciada, situado en la carrera XX No. XX del barrio X de esta ciudad identificado con la matrícula inmobiliaria No. XXXX de la ORIP por valor de $30.000.000 de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 2 pesos, dineros recibidos por ella a entera satisfacción, entregándoles de manera real y material el inmueble.
Que antes de vencerse el contrato anteriormente referido y con mayor precisión el día 26 de enero de 2012, de mutuo acuerdo entre las partes, se suscribió una promesa de compraventa del mismo bien, para lo cual acudieron a la Notaria Primera de este Circulo a autenticar las dos firmas, por valor de $155.000.000 de pesos, incluyendo allí los $30.000.000 de pesos que le había pagado por la anticresis, mas $35.000.000 de pesos en efectivo que le entregó a la denunciada ese día, completando así $75.000.000 (sic) de pesos de la cuota inicial, como se desprende del mencionado contrato que se anexa y posteriormente le canceló el resto de dinero hasta completar la suma de $105.000.000 de pesos, anexando copia de los recibos.
En el mencionado documento privado en la cláusula 5°, la señora LM manifestó estar casada con el señor JO y con sociedad conyugal vigente, por lo tanto, él firmaría la Escritura Pública en razón a que sobre dicho inmueble recaía la figura jurídica legal de la afectación de vivienda familiar, circunstancia que también desconocía ella y que tampoco figuraba en el contrato de compraventa realizado.
Posterior a la firma del contrato su denunciada le exigía cada vez más y más dinero, del que necesitaba para levantar la afectación de vivienda familiar puesto que tenía problemas con su esposo quien no quería firmar, por otro lado, su apoderado judicial le exigía también dinero para solucionar lo primero, siempre postergando la firma de la escritura pública, cosa que hasta la fecha no ha hecho.
Con extrañeza se enteró luego que mediante escritura pública No. XXX del 2 de marzo de 2013 ante el notario 3° del circulo de esta ciudad, debidamente registrada, la señora LMO actuando en nombre propio y como apoderada de su esposo SJOU quien supuestamente le otorgó un poder para tal fin, procedió a cancelar la afectación de vivienda familiar, pero este señor ha desconocido rotundamente haberle otorgado dicho poder a LM para esta cancelación, es más nunca tuvo conocimiento de estas actuaciones realizadas por su esposa LM, es decir, a pesar que se adquirió ese bien durante la vigencia de la sociedad conyugal lo vendió sin consentimiento de su esposo JJ y lo que es peor, buscó a su hermano para que lo suplantara.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 3 En la sección segunda de la misma Escritura Pública No. XXX de fecha 2 de marzo de 2013 y a pesar de haberse comprometido LM que le haría los papeles para efectivizar la promesa de compraventa realizada entre ellas, ocurre es todo lo contrario y es que el mismo inmueble que le había prometido vender a la denunciante se lo vendió a su hermano HFOE a pesar de haberle cancelado a la denunciante la suma de $105.000.000 pesos por concepto de dicha compraventa, circunstancia que conocía HF, además de la existencia de la anticresis y de la compraventa realizada entre ellas pero a pesar de ello se prestó para tal fraude.
Pero como si fuera poco, a los dos días siguientes, esto es, el 4 de marzo de 2013 mediante Escritura Pública No. XXX de esa fecha y ante la notaria primera del Círculo de Popayán, el nuevo comprador HFO hipoteca el mismo bien por valor de $60.000.000 pesos al señor VHVP, dejando a la señora DEP sin ningún medio jurídico para recuperar ni la casa prometida en venta, ni el dinero pagado por ella.
Todas estas transacciones obtenidas con éxito usando un documento falso como lo fue el tantas veces mentado PODER ESPECIAL, que supuestamente le había dado el esposo a ella se encuentra registradas con el respectivo CERTIFICADO DE TRADICIÓN que tramitaron los hermanos OE del bien inmueble anotado y que reposa en esta investigación” 2.2.
El día 13 de octubre de 2016 ante en el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán – Cauca, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, enrostrándole a la señora LMOE las conductas punibles de Fraude Procesal (Art. 453 del C.P.), en concurso con Estafa Agravada (Arts. 246 y 267 # 1º) y Falsedad en Documento Privado (Art. 289 y 31 ibidem). 2.3.
El 11 de enero de 2017 la Fiscalía 58-001 de esta localidad, presentó escrito de acusación en contra de la acusada como autora de los punibles endilgados en el acto público de formulación de imputación, audiencia que no fue programada por cuanto el ente acusador el 24 de febrero de 2017, presentó acta de preacuerdo suscrito entre las partes.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 4 2.4. En junio 15 del año que avanza, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta localidad, convocó a las partes, para llevar a cabo audiencia de verificación de preacuerdo, la cual una vez iniciada y al no advertir causales de incompetencia, impedimento, recusación o nulidad, procedió la representante del ente investigador a verbalizar el preacuerdo convenido con la procesada, consistente en degradar la forma de participación, de autor a cómplice en los delitos de Fraude Procesal en concurso con Estafa Agravada y Falsedad en Documento Privado, conllevando un descuento punitivo de un 50% de la pena.
Seguidamente el Juez advirtió que antes de continuar con la diligencia se debía verificar el cumplimiento del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual, la fiscalía puso de presente un documento en donde la procesada LMOE le entrega la suma de 60 millones de pesos y la posesión del inmueble objeto de esta Litis, manifestando la víctima que se siente reparada.
Una vez advertido lo anterior, el funcionario de conocimiento, decidió no aprobar el preacuerdo realizado entre la fiscalía y la procesada LMOE, en razón de que no se cumplió con el requisito de procedibilidad que impone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, decisión que fuera objeto de alzada por parte de la defensa, arribando el proceso al despacho de quien funge como magistrada ponente, el 27 de julio de 2018.
4. DECISIÓN DEL A QUO El Juez Cuarto Penal con Funciones de Conocimiento del Circuito de Popayán Cauca, improbó el preacuerdo suscrito entre la señora LMOE, su defensor y la representante de la Fiscalía, argumentando que al existir un incremento patrimonial por causa del delito, debe agotarse el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, pues señaló que este precepto ordena que debe haberse reintegrado el 50% del valor que corresponde a ese incremento y garantizar de manera efectiva la devolución del 50% del valor restante, requisito que no se cumplió, pues si bien se allegó un documento en el cual se constata la entrega de la suma de $60.000.000,oo de pesos, por parte de la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 5 procesada a la víctima DEP, no se verifica que exista algún soporte para asegurar el valor faltante.
En igual sentido, mencionó que la Alta Corporación en lo penal, ha establecido que para dar cumplimiento a los presupuestos del artículo 349 de la obra procesal penal, la víctima puede recibir cualquier medio de pago o cualquier garantía de pago, lo que no se ha cumplido en el presente asunto, puesto que el valor apropiado fueron $105.000.000,oo de pesos quedando un faltante de $45.000.000 de pesos que no se han asegurado, y por lo tanto el preacuerdo se torna improcedente.
Finalizó mencionando, que la figura referida en el artículo 349 del C.P.P., no se asemeja a la indemnización integral de perjuicios.
5. DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. RECURRENTE. El Abogado defensor presentó recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Juez A-quo, solicitando al Tribunal, apruebe el preacuerdo previamente suscrito entre su defendida, la Fiscalía y la víctima, argumentando que existe un documento firmado de buena fe por las partes, que demuestra que la señora DEP manifestó encontrarse resarcida en todos los perjuicios económicos padecidos, incluidos los perjuicios morales.
Recalca que el reintegro de $60.000.000,oo realizado por su defendida se cataloga como un resarcimiento de carácter integral, explicando que la procesada LMO no se encuentra en la posibilidad de asegurar el monto faltante a pagar, esto es los $45.000.000 pesos que presuntamente se adeudan y por ello se llegó a un acuerdo con la víctima que accedió a recibir lo abonado, sintiéndose satisfecha, siendo su manifestación más que suficiente como requisito para aprobar el preacuerdo. 5.2.
NO RECURRENTES. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 6 5.2.1. La señora delegada de la Fiscalía General de la Nación, como sujeto no recurrente explicó que efectivamente el acuerdo fue suscrito por todas las partes intervinientes y aceptado por la víctima y su apoderado, quienes manifestaron encontrarse resarcidos.
Esgrimió dejar la decisión al sano criterio de los magistrados del Tribunal Superior de Popayán en su Sala Penal, para que adopten el fallo que en derecho corresponda. 5.2.2. Para el señor representante de las víctimas, el abogado defensor de la procesada confunde claramente el precepto contenido en el artículo 349 del C.P.P., y la figura de la indemnización de perjuicios, ya que, la norma en comento, tiene como finalidad el reintegro del 50% de lo apropiado y asegurar el monto restante, con lo que podría entonces celebrarse el preacuerdo y en el presente asunto no se ha cumplido, aspecto muy diferente es el valor consignado de $60.000.000,oo que hace referencia a los perjuicios ocasionados a su representada, motivo por el cual solicita se mantenga la decisión del Juez de primer nivel. 5.2.3.
Para el representante del Ministerio Público, le asiste razón al Juez de conocimiento, ya que en el acta de preacuerdo se encuentra expresamente indicado que la víctima se encuentra satisfecha y resarcida por los perjuicios ocasionados, aspecto muy diferente al contenido del artículo 349 del C.P.P., que en su sentir no se ha cumplido ya que está claro que no se ha asegurado el 50% restante del valor apropiado, luego la decisión no puede ser otra que la improbación del preacuerdo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA: Esta Sala de Decisión Penal es competente para conocer de la providencia recurrida, de conformidad con lo contemplado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar el auto interlocutorio recurrido por la defensa técnica, en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.
PROBLEMA JURÍDICO: La Sala deberá establecer si la defensa se encuentra legitimada para apelar la decisión que imprueba un preacuerdo, cuando la FGN no se opone a la decisión del juez o se muestra conforme con lo resuelto. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 7 6.3.
DESARROLLO. La estructura del proceso penal acusatorio entre otros aspectos, está fundamentado en el principio acusatorio, según el cual no puede existir proceso sin acusación, con una clara identificación y separación entre el órgano que acusa y el órgano que juzga, asegurando el derecho a ser informado de la acusación, contando el ente instructor de manera exclusiva y excluyente con la facultad requirente para activar el aparato estatal penal, siendo entonces la atribución diferenciada de competencias para acusar y extinguir el proceso, una clara expresión del acatamiento de este modelo, pudiendo en consecuencia el ente instructor, renunciar al ejercicio de la acción penal en virtud al principio de oportunidad y aplicar cualquiera de las formas de terminación anticipada conforme a los requisitos para cada instituto, tales como los preacuerdos y negociaciones ente otros, pues no hay duda que uno de los objetivos perseguidos por el legislador con el nuevo sistema procesal, sin descuidar el respeto absoluto por la defensa y el debido proceso, fue el de procurar otorgar celeridad al proceso mediante la confluencia de voluntades y el consenso en la solución del conflicto, que obedece a los fines esenciales del Estado Social de Derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, según el artículo 2º de la Constitución Política.
Y es que el consenso es un componente esencial de la administración de justicia, tal como lo consideró la H. Corte en sentencia del 25 de agosto de 2005 dentro del radicado 21954, entre otras1, al afirmar que el sistema contenido en la Ley 906 de 2004 está: “…Diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverá los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de marzo 14 de 2006, radicado 24052.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 8 Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera «anormal», es decir, a través de la «terminación anticipada», procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema, conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía…”.
Por ser la Fiscalía General de la Nación el ente con la exclusiva función requirente de investigar y acusar, es la única parte legalmente facultada para presentar solicitud de preacuerdo ante el Juez de Conocimiento, atribución frente a la cual la defensa, a lo sumo, puede coadyuvar u oponerse, más no presentar de manera autónoma e independiente solicitud en tal sentido, toda vez que la posibilidad de llegar a un preacuerdo y presentarlo ante el juez de conocimiento para su respectiva aprobación es exclusiva de la Fiscalía, no constituyendo un derecho de la defensa, quien no puede alegar afectación a sus garantías si pese a su interés de negociar el órgano requirente no muestra interés o plantea otras formas de preacordar no admisibles para la bancada defensiva, dado que cabe insistir, es la fiscalía, no otra parte y/o interviniente, que por mandato legal puede disponer de la acción persecutora.
En efecto la H. Corte Suprema de Justicia en decisión radicada bajo el número 42.184 de 2014 sostuvo: “…De manera concreta, es factible significar que lo contenido en el Capítulo único del Título en cuestión, otorga a la Fiscalía una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo acceder a la negociación, esto es, que aún con el querer expreso del imputado o acusado y su defensor, no es posible adelantar el trámite si no se cuenta TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 9 con la anuencia del Fiscal del caso –en ausencia de esa aceptación al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los momentos procesales específicos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las posibilidades de injerencia de terceros o intervinientes son limitadas y lo contemplado en el acuerdo únicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes…” (subrayado nuestro).
En ese mismo orden de ideas, en auto del 13 de septiembre de 2010 radicado bajo el número 34493 la alta Corporación sostuvo que la negativa del fiscal a pactar acuerdos con el imputado o acusado no lesiona el debido proceso: “…De la misma manera, el que la Fiscalía, como lo sostiene el casacionista, haya decidido negarse a pactar con la defensa y el procesado algún tipo de preacuerdo, tampoco registra violación del debido proceso u otros principios básicos del trámite penal, asumido suficientemente que se trata, ese, de un acto bilateral que siempre debe contar con la anuencia de las partes, por contraposición al allanamiento puro y simple, que emerge por voluntad exclusiva del imputado o acusado, pero demanda su concreción en tres momentos puntuales –formulación de imputación, audiencia preparatoria y comienzo del juicio oral- ” (subrayado nuestro).
Ahora bien, similar análisis surge del instituto de la preclusión por las causales señaladas en el art. 332 de la ley 906 de 2004, por cuanto en la fase de indagación e investigación, la única facultada para solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento es la fiscalía, dado que constitucional y legalmente el órgano persecutor tiene de manera exclusiva y excluyente la capacidad requisitoria y consecuentemente es el único que puede disponer de ella, solicitando ante el órgano jurisdiccional la preclusión con efectos de cosa juzgada, sin que la defensa ni ninguno de los intervinientes especiales pueda en esa fase procesal deprecar la preclusión ante la judicatura, razón por la cual, ante la existencia de una decisión adversa no aceptando la preclusión solicitada, es la fiscalía la parte que está llamada a mostrarse inconforme y refutar la decisión, debiendo los demás sujetos – contraparte y/o intervinientes- atenerse a los criterios y argumentos que dicho ente esgrima al sustentar el recurso, ya que la defensa y/o los intervinientes deben aguardar al traslado de los no recurrentes para sentar su postura que refrende o ataque el disenso.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 10 En efecto, frente a este tema la H. Corte Suprema de Justicia, respecto a la imposibilidad de la defensa como único recurrente para impugnar la decisión de rechazar la solicitud de preclusión presentada por la fiscalía ante el juez de conocimiento durante la etapa de indagación e investigación, según auto del 15 de febrero de 2010, radicado 31.767 siendo Magistrado Ponente el Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, refirió: “…La Sala advierte que la postulación y sustentación de los recursos contra la decisión que ordena o no la preclusión, también debe tener origen en la parte habilitada para incoar esa petición. (…) (…) la Corte precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1° y 15º de julio de 2009, adoptados en los radicados 31.763 y 31.780, argumentando que la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.
En efecto, no resulta lógico dentro de la sistemática que contempla la ley 906 de 2004, que en la etapa de indagación e investigación, se permita que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), pues ello equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador, tal como quedó cabalmente expuesto en precedencia. Si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 11 De tal suerte si el órgano investigador está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador.
(…) Así las cosas, como ha quedado explicado en el cuerpo de esta providencia sólo el delegado del Fiscal General de la Nación, en la etapa de indagación e investigación, está facultado para solicitar la preclusión y, por ende, habilitado para interponer los recursos ordinarios…”.2 (Subrayado por fuera del texto). Ahora bien, ambos institutos, el de los preacuerdos y la solicitud de preclusión de la investigación, guardan similitudes en cuanto, en primer lugar, por regla general la Fiscalía General de la Nación, es el único sujeto procesal legitimado para impetrar la preclusión de la investigación en cada uno de los eventos consagrados en el artículo 332 C.P.P., con una excepción, la cual consiste en que la Defensa y el Ministerio Público también están habilitados para solicitar la preclusión de la investigación, pero únicamente en la etapa del juicio y cuando tengan ocurrencia las hipótesis de orden objetivo;3 y en segundo lugar, para acceder y presentar la propuesta de preacuerdo ante el juez de conocimiento, por ello es la Fiscalía quien decide no ir a juicio a sustentar su teoría del caso sino que, llevando la vocería de ambas partes, opta por acudir ante el juez de conocimiento en procura de lograr su aprobación, surgiendo para esta también la principal facultad de apelar, si la decisión es contraria a sus pretensiones, lo cual puede coadyuvar la defensa, mas no interponer única y directamente el recurso vertical, pues se entendería lógicamente que al no recurrir el ente investigador, se encuentra conforme con la decisión. Dicho de otra manera, el instituto de las negociaciones y preacuerdos constituye una forma de terminación consensuada del proceso, siendo la voluntad de ambas partes indispensable para su operatividad una vez acordados los términos de la 2 Auto del 15 de febrero del 2010, radicado 31.767, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 3 a) La inexistencia del hecho investigado; b) la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 12 negociación, por lo tanto una vez presentado por la fiscalía ante el juez de conocimiento para su aprobación, sin que medie retractación alguna, ambas partes adquieren un interés legítimo dentro del proceso, pudiendo la Fiscalía apelar cualquier decisión en coadyuvancia con la defensa, más no esta última sin la anuencia del ente acusador.
En efecto, la H. Corte Constitucional en sentencia C-516 de julio 17 de 2007 expreso: “…En cuanto a la naturaleza, los preacuerdos y las negociaciones representan una vía judicial encaminada a la simplificación de los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso.” y “No incorporan el ejercicio de un poder dispositivo sobre la acción penal, sino la búsqueda, a través del consenso, de alternativas que permitan anticipar o abreviar el ejercicio de la acción penal…”.
En el caso objeto de estudio, no hay duda que las dos partes enfrentadas cedieron mutuamente en sus pretensiones opuestas para llegar a un acuerdo, aceptando la procesada declararse responsable y hacerse acreedora a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, como cómplice de los delitos de Fraude Procesal en concurso con Estafa Agravada y Falsedad en Documento Privado, pacto que fue presentado por el órgano requirente ante el juez de conocimiento y que este al advertir que no se cumplía el presupuesto previsto en el artículo 349 de la obra procesal penal procedió a improbarlo, situación con la que estuvo conforme la representante del órgano investigador, quien no recurrió la providencia. De lo anterior se sigue que si la fiscalía no impetra recurso alguno, porque, como aquí ocurrió, lo resuelto por el juzgador de primer grado le es admisible ó no tiene reparo alguno ya que la decisión adoptada se encuentra ajustada a derecho, debe entenderse claramente que el preacuerdo feneció, puesto que una de las partes en este caso la Fiscalía, como titular de la acción penal y dueña de la acusación, se encuentra conforme con la decisión. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 13 Recordemos que el Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar con el imputado, y esto no lesiona el debido proceso ni otros principios básicos del trámite penal, pues se trata de un acto bilateral que debe contar con la anuencia de la partes, pero aun así, existiendo un querer expreso del imputado o acusado y su defensor, no es posible adelantar el trámite, si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso, puesto que prima la facultad del ente investigador.4 Es preciso destacar que en materia de recursos que se pueden promover contra los preacuerdos que son rechazados o improbados por los jueces, las partes que suscribieron el convenio deben promover conjuntamente los respectivos recursos y/o por lo menos impetrarlo la Fiscalía que es la entidad que tiene la facultad para negociar, y quien decide si acuerda o no con el procesado, siendo una potestad del ente acusador y no un derecho del encausado, porque si esta muestra su conformidad con lo resuelto por la judicatura, es de entender que implícitamente lo acordado o negociado ha quedado roto, como en el presente asunto.
En conclusión si se imprueba un preacuerdo, deben las dos partes que lo suscriben impugnar la decisión, y principalmente hacerlo la Fiscalía General de la Nación, porque si únicamente lo hace la defensa, se entiende que el ente acusador tácitamente se está retractando o desistiendo de esa negociación. Por las razones expuestas, la Sala debe ABSTENERSE de desatar el recurso de apelación. 6.3.1.
OTRAS CONSIDERACIONES. Lo expuesto no es óbice para que el Tribunal precise que en el presente asunto el juzgado de instancia procedió apegado a la legalidad vigente cuando improbó el preacuerdo suscrito entre las partes, compartiendo las razones que adujo en cuanto a lo preceptuado en el artículo 349 del C.P.P., que no se asemeja al instituto de la reparación integral, como lo ha interpretado el señor defensor y por ello resulta pertinente realizar varias apreciaciones. 4 CSJ AP RAD 38.500 del 21 de marzo de 2012.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 14 El art. 349 del CPP dispone: “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
Uno de los criterios de legalidad de los preacuerdos señalados en este pronunciamiento, por constituir una condición de procedibilidad, es la exigibilidad de dar aplicación al art. 349, cuando el núcleo fáctico y jurídico de la acusación, permitan inferir que el implicado obtuvo un incremento patrimonial como consecuencia de la conducta ilícita, pues lo que el legislador buscó fue evitar que los delincuentes obtengan beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilícitas por provenir de tales actividades ilegales, constituyendo un referente serio y objetivo considerar que son los hechos del caso, los que por lo general deben tenerse en cuenta para inferir si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo, aunque obviamente siempre será exigible este requisito en aquellas conductas punibles en las que el beneficio patrimonial ilícito constituye presupuesto típico del delito, como en todos los delitos contra el patrimonio económico, entre muchos otros.
Para establecer en cuales eventos es posible afirmar que el sujeto activo del delito obtuvo un incremento patrimonial, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el radicado 44.906 del 26 de noviembre de 2014, con ponencia del doctor Gustavo Enrique Malo sostuvo: “Ha de advertirse desde ya, que el tenor literal de la disposición normativa precitada, cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos típicos estructurales.
Ahora bien, a la hora de establecer la existencia de un incremento patrimonial que demande su reintegro como prerrequisito de la celebración de un acuerdo de terminación abreviada del proceso; la composición típica, indudablemente, plantea algunas diferencias en el análisis, así: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 15 1.
Cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, la sola ejecución de la conducta prohibida ubica el suceso en el ámbito material regulado por el artículo 349 del C.P.P./2004, pues el incremento patrimonial es presupuesto de la consumación del ilícito. Así ocurre, p. ej., en los delitos contra el patrimonio económico o en el Peculado por apropiación, toda vez que en esta clase de infracciones, el apoderamiento o la apropiación de bienes por parte del sujeto activo, es elemento determinante de la tipicidad, por lo que el enriquecimiento se advierte indiscutible ) Cuando la descripción típica de un comportamiento demanda en el agente la obtención o, cuando menos, la pretensión de un beneficio o utilidad de cualquier naturaleza; el logro de un provecho económico activa la exigibilidad de la condición de legalidad de las negociaciones prevista en el artículo 349 del C.P.P./2004, de manera similar a como ocurre en la hipótesis analizada en el numeral anterior, es decir, la conducta típica en concreto realizada implica el resultado que condiciona la viabilidad de los preacuerdos.
En efecto, en delitos como la Concusión 5 y el Cohecho 6, el recibo de dinero o de otra utilidad patrimonial es una de las modalidades conductuales mediante las cuales pueden realizarse los respectivos tipos penales. 3) En los demás eventos, cuando el delito produce ventajas patrimoniales al sujeto activo, aunque esta ganancia no constituya exigencia típica, ni siquiera de manera eventual; la aplicación del tantas veces mencionado requisito, dependerá de que en la actuación, a más de la demostración de los requisitos típicos, se acredite la concurrencia de ese resultado que es ajeno a la naturaleza del delito.
Entre las conductas punibles en que tal situación puede presentarse, en auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 34829, la Sala enunció las siguientes: … los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o 5 Art. 404: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite,…”. 6 Art. 405.
Cohecho propio: “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales,…”. Y el artículo 406. Cohecho impropio: “El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones,…”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 16 intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular. 7 Desde esa oportunidad, además, ya se habían esbozado, a grandes rasgos, las distintas hipótesis que se acaban de exponer, como se puede observar en la siguiente cita: A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque parte de un equívoco evidente: que solamente las conductas punibles que en su descripción típica integran la consecución o intención de obtener un beneficio patrimonial son idóneas para generar incremento patrimonial en el sujeto activo.
Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial.” Por otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-059 de 2010, declaró la exequibilidad del artículo 349 de la ley 906 de 2004, norma que fue demandada por cuanto el actor consideraba que el reintegro allí dispuesto como requisito de procedibilidad de los preacuerdos, resultaba discriminatorio entre las víctimas de delitos contra el patrimonio económico y las victimas de otros delitos, en cuyo estudio, la Alta Corporación a partir de una interpretación teleológica de la disposición en comento, señaló que no resulta discriminatoria, por cuanto no está diseñada únicamente para delitos contra el patrimonio económico, sino para todo 7 Auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 34829.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 17 evento en que el sujeto activo obtenga como consecuencia del punible un incremento patrimonial, no siendo asimilable a una reparación o indemnización, cuyos apartados pertinentes transcribimos: En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que, mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente.
En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.).
De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.” Es por lo anterior, que debe aclararse que una cosa es la indemnización por reparación integral reglada en el canon 269 del Código Penal, y otra la exigencia del reintegro del incremento patrimonial producto del delito del 349 del CP, así, aunque la víctima del resarcimiento patrimonial manifieste y sienta en su ser, que se encuentra reparada, La figura de la reparación de daños a las víctimas, que por ley se erige como un “mecanismo de reducción de pena8”, opera bajo unos supuestos específicos, establecidos en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que al tenor reza: “…Artículo 269.
Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado…”. 8 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación penal 15.613 de 2003.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 18 El requisito de procedibilidad del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no busca que la víctima se sienta reparada por causa del ilícito en su moral o perjuicio económico, si no, el legislador ha determinado que para poder acceder a la justicia premial, evitar que el sujeto activo se beneficie de las preventas de los preacuerdos, en tal sentido, sus tesoros producto de las conductas punibles se deben ver afectadas, reintegrando el dinero que se apropió de su víctima, y en el presente caso como ya lo hemos reiterado, tal situación no ocurrió, confundiéndose los conceptos de reintegro con el de reparación, los cuales como ya se explicó son ontológicamente distintos.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN CAUCA, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor dentro del presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al despacho de origen para lo de su cargo.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 1901-6100-000-2017-00001-00 Acusados: LMOE Delitos: Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal, Estafa Agravada 19 JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria